HISTOIRE ET DROIT DES ÉTATS

Le cours d’histoire et droit des États a pour objet de donner une meilleure compréhension de la notion d’État et constitue une introduction à la civilisation politique européenne. Dans une approche pluridisciplinaire mêlant l’histoire, le droit et la philosophie politique, le cours évoque la naissance des premiers États au temps de la Chrétienté médiévale et d’une relecture de la genèse des États, interroge les concepts clés de la science politique (État, souveraineté, nation…)

Plan du cours d’histoire et droit des États :

Les autres fiches de cours :

Introduction:
I) L’État ; le mot et la notion
A) Approche politique
1. État, pouvoir et société
§1. L’inéluctable sociabilité
§2. Diversité des modèles d’organisation sociale
2. État et société civile
§1. L’origine de l’expression « société civile »
§2. Rapports entre État et société civile
B) Une approche juridique
1. Définitions techniques
§1. L’État sujet de droit
§2. Les éléments constitutifs d’un État
2. Précisions terminologiques
§2. Le danger des faux amis
II) Les axes de réflexion pour l’Histoire de l’État
A) Histoire des théories de l’État
1) Diversité des champs d’étude
2) Diversité des doctrines
B) Les axes d’étude du cours
1) Les problématiques essentielles
§1. Penser l’État au XXIe siècle
§2. La genèse de l’État et renouveau historiographique
2) Les orientations du plan de cours semestriel
QUIS ? LES PENSEURS DE L’État
I) Quelques figures, des origines de l’État à l’État comme sujet
A) Les fondateurs du concept d’État : de la République à l’État
1. Le regard d’un juriste et d’un homme d’État
§1. Machiavel et l’invention du mot « stato »
§2. Bodin et l’invention de la « souveraineté »
2. Le regard du philosophe Hobbes
§1. Contractualisme et naissance de l’État
§2. L’État : un « homme artificiel »
B) Quelques philosophes des Lumières à l’État
§1. Montesquieu
§2. Rousseau
§3. Smith
§4. Kant
II) De l’État sujet de l’Histoire à son dépassement dans la globalisation
A) Le concept d’État-Sujet : de l’adhésion au rejet
1. La pensée Hégélienne ou l’apothéose de l’état-sujet
§1. L’État comme liberté en acte
§2. L’État comme « universel concret »
2. La démocratie ou l’individu contre l’État
§1. Marx
§2. Stirner
B) Mutations, crise et redéfinitions du concept d’État
1. L’État produit et limité par le droit : regards de juristes (Kelsen – Carré de Malberg)
2. État total et État totalitaire : regards de philosophes (Schmidt – Arendt)
3. L’État-Providence (Keynes – Gosta Esping-Andersen)
4. L’État dans la globalisation (Habermas – Hayek)
QUID ? LES CATEGORIES DU RAPPORT État-SOCIETE
TITRE 1. FIGURES ET CATEGORIES DE L’État : TYPOLOGIES
I) Les premières figures de l’État : des origines au constitutionnalisme
A) Les préfigurations de l’État : l’État avant l’État
1. Les influences hébraïque, grecque, romaine (Antiquité)
L’influence hébraïque:
L’influence grecque:
L’influence de Rome:
1) Le modèle euzébien
2) Le modèle gélasien
2. La question théologico-politique de la souveraineté (Moyen-Âge)
TITRE 1 : La Construction de l’État de droit Moderne
II) Les figures de la modernité étatique
A) les fondations de l’État moderne
1. La figure de l’État de justice
2. La figure de l’État de constitutionnaliste et absolutiste
B) Républicanisme et régimes politiques
1. Tb synthétique des types de gouvernements étatiques
2. L’État fait social non universel : le pb de la forme de gouvernement
Titre 2 – La diversification croissante des catégories d’État
I) classification en fonction des modes de « gouvernementabilité » et organisation
A) classification en fonction des modes de « gouvernementabilité »
1. L’État de justice
2. Les modèles dérivés : l’État de police et de finances ; État administratif ; État libéral
B) classification en fonction des modes d’organisation
1. les différentes formes d’État ; l’État unitaire, l’État fédéral
1) les classifications constitutionnelles
III) classification Idéologiques, économique et sociale
A) classification basées sur des critères idéologiques
UBI ? L’ESPACE ET L’État
I) Construction de l’État et maîtrise de l’espace
A) Espace et genèse de l’État
1. Le rapport au territoire
§1. L’appropriation fondatrice de l’espace
§2. Géographies des cryptarchies
2. Affirmation de l’État et genèse des frontières§1. Le temps des marches
§2. Le temps des frontières
B) La maîtrise de l’État sur l’espace
§1. La maîtrise des partages
§2. La maîtrise des passages
II) Un espace spécifique de confrontation des États : la mer
A) La genèse du principe de la liberté des mers
1. Le principe de la liberté des mers
§1. La position espagnole
§2. La position anglaise
2. Les controverses juridiques
§1. Les controverses anglo-hollandaises
§2. Les controverses lusitano-hollandaises
B) Les utopies pirates et la réaction Étatique
1. La contestation de l’ordre étatique sur les mers ; les républiques pirates.
2. Les États et la piraterie
QUANDO ? Le temps et l’État
I) Le temps de l’État ou la chronométrie de l’État
A) L’État comme processus historique
1. Pérennité et stabilité de l’État : de la pratique à la théorie
2. Relectures de la logique dynastique
B) Quelques illustrations juridiques
1. Droit domanial
2. Droit fiscal
II) Les phases de l’Histoire des États en Europe ou la chronologie de l’État
A) Les phases d’affirmation : les moments clefs
B) Les phases de ruptures : les leviers

Introduction:

I) L’État ; le mot et la notion

A) Approche politique

Il existe deux définitions que l’on peut donner au terme de société, une définition générale que l’on retrouve dans les dictionnaires, et une définition plus spécifique, la notion de société civile, elle fait référence à l’ensemble des acteurs dans une société qui ont une importance mais qui ne relèvent pas de l’État ni de l’ensemble étatique. Il s’agit d’un ensemble autonome de la sphère de l’État ou commerciale stricto sensu. Cette notion de société civile est une notion ambiguë. Mais ces deux notions, avec l’État, entretiennent une forme de dialogue et sur ces deux notions s’est construite une réflexion politique.

1. État, pouvoir et société

L’une des premières remarques que l’on peut faire c’est de constate que l’Homme ne vit que dans le cadre de sociétés humaines. Il existe un passage très célèbre de La Politique d’Aristote dans lequel Aristote définit l’Homme, et il rappelle que l’Homme est avant tout un animal politique. C’est-à-dire que celui qui vivrait en dehors de la société humaine, en dehors de la cité, serait soit un dieu, soit alors une bête. Là Aristote envisage les régressions possibles de l’Homme. L’Homme est au carrefour de ces deux dimensions. La société est effectivement un facteur de civilisation. Certains sociologues affirment que la société humanise l’Homme. La faculté de créer le langage, etc ne sont possible que dans le cadre d’une société.

Ex; enfants sauvages, Victor de l’Aveyron, ne savait pas parler, s’exprimait par grognement, n’avait aucune connaissance linguistique, mais savait vivre dans la nature.

Ex; Caspard Hauser, adolescent orphelin apparu en 1828 sur la place de Nuremberg, personne ne connaissait son origine. Il a également fasciné, Verlaine, etc. Il est mort assassiné.

§1. L’inéluctable sociabilité

Le philosophe Kant évoque ce problème de la nécessaire sociabilisation de l’Homme dans la société, il va parler de l’ »inéluctable sociabilité de l’Homme » ou « l’insociable sociabilité ». A travers cette idée, Kant veut montrer qu’en chaque Homme il existe une inclinaison à entrer dans la société humaine, mais aussi une forte tendance à se singulariser. Chaque individu revendique le droit d’exister mais aucun individu ne peut exister seul hors de la société. Pour vivre ensemble il existe dans toute société des formes d’organisations sociales pas nécessairement juridicisées, mais il existe dans toute société des jugements, on fait des choix dans les croyances, les mœurs, et ces choix induisent une normativité. La norme juridique n’est en quelque sorte qu’une catégorie de norme parmi les autres. C’est l’ensemble des règles juridiques socialement édictées et sanctionnées qui s’imposent aux membres de la société. Ce constat a des conséquences en droit. Ce problème est le problème de la normativité occupe une place centrale dans les réflexions sur ce qu’est le droit en Europe mais surtout aux États-Unis, et en Asie.

L’Homme est nécessairement sociabilisé, et toute civilisation a conduit à des formes de civilisations qui peuvent être juridicisées ou non. Le droit n’est qu’une forme de catégorie parmi d’autres formes qui existent également.

§2. Diversité des modèles d’organisation sociale

Depuis le XXe siècle, la sociologie politique a dressé une liste d’organisations sociales qui est très riche. Tant par la diversité des relations qu’elles instituent, que par les rites que l’on retrouve dans ces sociétés. Parmi ces différentes sociétés l’une d’entre elles est devenue dominante, c’est l’État. Existant depuis le XVe siècle. Mais l’État ne constitue pas l’horizon inéluctable de toute société humaine. Si l’Homme est inéluctablement sociable, il n’est pas inéluctablement étatique. Le Haut-Moyen-Age occidental a vu une organisation sociale féodale. Assez tripartite et assez clientéliste.

Si on prend d’autres domaines du droit, comme la science-politique, l’anthropologue Pierre Clastre a fait un ouvrage mettant en évidence cette non-inéluctabilité en étudiant les tribus du Paraguay. Dans ces tribus, le roi est certes un chef, mais il n’est pas un chef d’État. C’est-à-dire qu’il dispose de moyens pour diriger et assurer l’ordre, mais la parole du chef dans ce cadre de sociétés n’a pas force de loi. Il ne faut pas confondre politique et État. Il existe des relations politiques dans toute société humaine, même en dehors de l’État. Même au sein de nos États contemporains il existe des groupes que l’on va distinguer de l’État que l’on regroupe sous le nom de « sociétés civiles », elles n’ont pa de caractère uniforme mais elles existent.

2. État et société civile

§1. L’origine de l’expression « société civile »

Cette expression est un néologisme qui apparait dans la langue française au 18^e siècle. Il apparait en même temps que la notion d’état de nature. Bossuet. Cette apparition au 18^e siècle de la société civile s’inscrit dans un double débat celui du rapport société civile et société État.

Le premier temps de ce débat, fin 17^e début 18^e; l’expression société civile s’est opposée à l‘expression état de nature dans le cadre des débats des Lumières au 17^e siècle. A la fin du 17^e siècle, Hobbes et autres vont opposer l’état de nature à la société civile. Il oppose ainsi dans le Léviathan les Hommes qui sont hors de la société civile et ceux qui sont dans la société civile « une personne dont la volonté par l’accord de nombreux hommes doit être tenue par la volonté de tous. » Ici il y a une forme d’assimilation entre société civile et État. C’est l’État société civile contre l’état de nature. L’auteur qui va être la charnière c’est Locke dans son essai sur le pouvoir civil. Dans cet essai il emploi plusieurs mots important comme « corps politique » et « État ». Chez Locke la société civile a pour la première fois une fin différente de chez Hobbes, il ne s’agit plus d’assurer la paix et la sécurité, mais bien la prospérité et la propriété. Locke donne une nouvelle dimension à la société civile. Elle va renvoyer à une dimension plus économique. Cet auteur va nous permettre de comprendre l’évolution du débat au 18^e siècle.

Une deuxième opposition voit le jour et est actuellement toujours en vigueur, c’est l’opposition État/société civile. Il y a une signification économique qui est venue se surajouter à la société politique. La société économique va désigner la société marchande. On va se servir de ce terme pour symboliser l’État en tant que symbole d’ordre et de justice. Peu à peu une nouvelle idée se forme, l’idée de société politique serait distincte de l’État et serait régie par ses propres lois.

§2. Rapports entre État et société civile

La notion de société civile s’est autonomisée avec le temps. Pour Habermas, la société civile e compose «des associations, organisations et mouvements qui à la fois accueillent, condensent et répercutent la résonnance que les problèmes sociaux trouvent dans les sphères de la vie privée.» Habermas vise tout le tissu associatif, tous les espaces civiles organisés mais qui ne relèvent pas de l’État. Dans cet extrait la société civile va représenter deux caractéristiques :

– Elle échappe à l’État, cela ne veut pas dire qu’elle est apolitique. Elle occupe une place que l’autorité Étatique n’occupe pas.

– Elle est une forme d’abstraction, c’est en fait une catégorie un peu vague, elle n’a pas de siège, de constitution, et s’organisent dans des organisations qui entretiennent des rapports avec l’espace public sans pour autant relever de l’État (médias, groupes d’intérêts, lobbies..)

De nombreuses querelles philosophiques on éclatées à propos de la société civile. Au 17è siècle, les théories était plutôt assimilationniste. Le débat dont nous sommes héritiers est né au début du 19è siècle à l’époque d’Hegel, il visait à distinguer l’État de la société civile sur des critères un peu stricte. Hegel a rappelé dans les principes de la philosophie du droit, qu’il ne faut pas confondre État et société civile. I va d’ailleurs dénoncer les travaux de Rousseau par exemple, cette querelle aura des conséquences juridiques notamment dans la définition de l’État de droit. La critique allemande avec Hegel va introduire une nouvelle vision, celle de l’État de droit.

Il y aura retour de cette thématique à la chute du mur de Berlin, et durant la période de décadence de l’empire soviétique. Ce retour du concept de société civile est favorisé par des régimes totalitaires, etc. Vaclav Havel, pour lui dans ces sociétés qui s’écroulent il faudra que surgissent de nouvelles structures à côté de l’État pour permettre la transition démocratique. Vaclav Havel va aller plus loin considérera que ce qu’il s’est passé à l’Est devra se produire à l’Ouest, pour lui il faudra que des structures apparaissent pour favoriser les débats.

Troisième moment, les années 1995-200, généralisation d’internet, l’idée s’est popularisée qu’il pourrait exister des sociétés civiles de niveau global. Des sociétés civiles à côté des États. C’est l’apparition de mouvements hétérogènes sous la bannière des mouvements « alter » (altermondialistes, etc.) Bataille de Seattle, c’est la première fois qu’une manifestation avec des militants venus du Monde entier a réussi à bloquer un sommet international, mais pas la dernière. Notamment à Gennes en 2001. A partir des années 2000 on a connu un forme de diffusion de ces idées.

B) Une approche juridique

1. Définitions techniques

L’une des plus célèbres définitions a été donnée en 1933, l’État en tant que personne du droit internationale doit posséder les qualifications suivantes ; une population permanente, un territoire définit, un gouvernement et la capacité à entrer en relation avec d’autres États.

§1. L’État sujet de droit

L’État est aujourd’hui sujet de droit et la vocation de l’Eta se fonde sur sa souveraineté. Il constitue une personne publique juridiquement autonome qui jouit de la personnalité morale, comme les départements, les établissements publics, etc. on retrouve cette idée présente dans notre droit civil, il est possible d’avoir une personnalité juridique même si l’on n’est pas un individu de chair. L’État est donc détenteur de droit, il peut agir en justice, posséder des biens.

Comment justifier que cette personne morale ait vocation à régler les conflits sur son territoire ? Un État qui n’est pas souverain n’est pas un État. Explications qui se sont confondues dans le cadre de théories et systèmes philosophiques complexes, juristes et philosophes ont cherché plusieurs manières de justifier l’existence de l’État. Cette justification s’est opérée à travers le concept de souveraineté. Jusqu’au début du 17^e siècle il existe de nombreux travaux, notamment ceux de Jean Bodin, cette souveraineté va justifier cette puissance de l’État. D’où vient cette puissance ? D’où vient l’État ?

Les hommes auraient voulu s’arracher à l’arbitraire de la violence qui existait dans les sociétés sans États. L’une des caractéristiques essentielles de l’État seraient donc de monopoliser la violence. L’État a le droit seul de se servir légitimement de la violence. Ce courant a été défendu par tout un curant d’auteurs comme Max Weber, il soutenait que tout État est fondé sur la force, la violence n’est pas l’unique moyen de l’État mais qu’il est son moyen spécifique. Cette idée est reprise d’un fond ancien, Jean Bodin en 1576 avait écrit que la raison, lumière de la nature nous incite à croire que la force et la violence ont été la source et l’origine des républiques. Si on prend d’autres auteurs, notamment Hobbes dans le Léviathan il fait de la violence la cause, car c’est pour la fuir que les hommes se sont regroupés et ont créé l’État. La souveraineté va prendre corps en la figure du souverain, le prince qui va détenir ce monopole de la violence légitime. Cette violence est ostentatoire, et le spectacle de la violence doit manifester à tous la puissance du souverain qui puni.

Au 16^e, on considère que l’État serait né d’un pacte d’un contrat originaire, c’est dans cette tradition que l’on va retrouver des philosophes comme Grossus, Hobbes, Locke et Rousseau. Cette idée du contrat va faire l’objet de réflexions plus poussées. Les individus décident d’obéir ensemble à un pouvoir unique, pour mettre fin à la violence.

– Hypothèse du contrat horizontal : «La seule façon d’ériger tel pouvoir commun, apte à défendre les gens de l’attaque d’un étranger, c’est de confier tous leur pouvoirs, et toute leur force à un seul homme ou aune seule assemblée qui puisse réduire toute leur volonté par la règle de la majorité à une seule volonté.»

– Hypothèse du contrat vertical : retenue par Locke, tous les individus se réunissent pour léguer leur pouvoir à un homme.

– Vision Rousseauiste : il va considérer que si un pacte originaire a pu avoir lieu, un autre serait toujours possible pour le remplacer, ainsi toutes les lois des gouvernements sont révocables et l’ordre établi ne peut faire obstacle à la volonté générale. Un peuple est toujours capable de changer ses lois, mêmes les meilleures.

L’idée c’est que tout le monde se serait mis d’accord, et cette fiction va justifier la compétence de l’État sa vocation générale qui s’incarne d’abord en la personne d’une souverain qui incarnait physiquement tous les pouvoirs de l’État en sa personne, et puis ensuite cette personne est devenue abstraite, distincte de la personne physique du souverain. On est toujours dans le cadre de cette vision de l’État.

§2. Les éléments constitutifs d’un État

Dans le droit international, les trois critères sont cumulatifs, il faut tous les réunir pour avoir un authentique État.

– Population ; l’étymologie de ce mot nous renvoie à « garnir en habitants » en ancien français. Un Eta doit former un ensemble d’habitants soumis à l’autorité d’un gouvernement. Peu importe que cette population soit forte ou faible. Peu importe que cette population soit constituée d’une seule nation ou de plusieurs nations.

– Territoire : il existe sur Terre des zones de souveraineté, chaque État étend son empire sur une partie du globe. Cette notion de territoire et de frontière a évolué, puisqu’au Moyen-Âge on avait une tout autre forme. A partir du 18^e siècle, traité de 1713, les frontières ont fait l’objet de définition plus précise, elles sont devenues à la fois des lignes militaires, économiques, fiscales et juridiques. Ces découpages ont entrainé des situations parfois difficiles, en Afrique par exemple les frontières n’ont pas de racines historiques, les colons ont dessiné des frontières qui ne correspondaient pas aux réalités sociales, etc.

o Certains espaces, comme la mer sont affiliés à cette nouvelle conception de la notion de territorialité. Un État côtier bénéficie d’une souveraineté sur ses eaux territoriales.

– Le critère des institutions ; l’existence du pouvoir étatique ne peut exister qu’à travers la forme d’un appareil d’État. Un État sans territoire reconnu n’est pas reconnu, un État sans population (État philatélique) n’est pas reconnu.

2. Précisions terminologiques

La souveraineté dans la relation entre État signifie indépendance. Indépendance relativement à une partie du globe, est le droit d’y exercer à l’exclusion e tout autre des fonctions étatiques.

§1. Quelques définitions

Régime politique, renvoie étymologiquement à tous les éléments de droit ou de fait qui permettent de rendre compte du mode de fonctionnement du droit ou du pouvoir dans une société. Tous ces éléments participent à l’identification du régime politique.

Système politique; pour nous il désigne le fonctionnement concret d’un régime politique particulier en ce qui concerne les modes d’organisation de l’État. Cette étude d’un système politique est beaucoup plus large que celle d’un régime politique, parce qu’elle renvoie également à la structure sociale, au-delà de la structure politique.

L’étymologie du mot administration renvoie à « servir pour ». Pour le doyen Vedel, l’administration rassemble l’ensemble des activités qui tendent au maintien de l’ordre public et la satisfaction de l’intérêt général. Cette définition s’applique bien dans notre démocratie puisque tout gouvernement dispose d’une administration, c’est-à-dire d’un appareil qui aide à gouverner. D’ailleurs, le mot administration servait à désigner le gouvernement.

L’état de nature est une fiction de la philosophie moderne pour désigner la situation dans laquelle la société se trouvait avant l’émergence de sociétés organisées. Il existe différentes visions de cet état de nature, certains auteurs considèrent que l’Homme dans l’état de nature est fondamentalement méchant (Hobbes, Sade). Pour d’autres l’Homme y est bon. Il y en a pour qui l’Homme n’est ni bon, ni mauvais, Rousseau écrit que l’homme est nul et bête. Au sens du 18^e siècle cela signifie qu’il est neutre.

Droit naturel, s’oppose implicitement au droit positif, puisqu’il dériverait de la nature des choses. Cette distinction nous vient à la base de Rome et des canonistes et des juristes ecclésiastiques. A Rome on distinguait le « jus positivum » et « jus naturae ». Le droit naturel était le droit qui était voulu par Dieu, il y a un droit divin qui existe et le droit positif ne peut pas aller à l’encontre de cette volonté divine. Puis un ordre de la raison est apparu et a connu sa consécration lors de la Révolution Française. La DDHC de 1789 présente des droits inaliénables et sacrés. Or cette mystique est fondée sur la raison. Aucune autorité ne peut remettre en cause dans l’optique du droit naturel.

§2. Le danger des faux amis

République; « res publica » ne désigne pas obligatoirement le mot État, il pouvait désigner « royaume », etc.. Quentin Skinner a rappelé que les auteurs ont souvent confondu à tort « république » et « État ».

Légalité ne doit pas être confondue avec le mot légitimité. Le mot légalité renvoie à ce qui est établi par la loi, il peut renvoyer également au caractère de ce qui est conforme à la loi. Le problème de la légitimité fait référence à la nature du pouvoir et à la conviction qu’ont les gouvernés du bien-fondé de cette autorité. Cette légitimité renvoie à une notion morale bien distincte de la légalité. Un pouvoir peut être légal sans être légitime. Cf. Nazisme, despotisme. Une revendication peut à l’inverse être légitime sans être légale.

Gouvernés et gouvernance; gouvernance est un néologisme récent, il n’a pas de signification constitutionnelle, il renvoie à une manière d’exercer le pouvoir. Cette manière d’exercer le pouvoir renvoie à une forme d’idéologie qui a tendance à évacuer le politique au profit d’une rationalité. Le gouvernement n’a rien à voir avec la gouvernance. Le mot gouvernement apparait au 18^e siècle, il désigne désormais la direction suprême de l’État avec l’ensemble des ministres. Il existe une deuxième conception du gouvernement, qui fait référence à un exécutif du pouvoir politique.

État fédéral, fédération et confédération; confédération désigne toute forme d’association entre plusieurs États sur la base de la conservation de la pleine entière souveraineté pour chaque État confédéré. Cette vision ne constitue pas à proprement parler un nouvel État. Ce sont des États qui sont associés qui prennent des décisions à l’unanimité. On distingue de la fédération, qui ne doit pas se confondre avec l’État fédéral. La fédération à la manière de la confédération, est une libre association d’État, mais c’est la dimension supérieure ils vont fonder un nouveau corps politique, ils vont fonder une nouvelle forme politique, mais il n’y a pas de souveraineté unique, ni au profit de la fédération ni au profit des États fédérés. Jacques Delors parlait de fédération d’États nations. L’État fédéral est composé d’une association d’États qui vont perdre leur souveraineté au profit de cet État fédéral. Il existe deux ordres constitutionnels, l’ordre constitutionnel fédéral et l’ordre constitutionnel des États qui ont perdu leur souveraineté.

L’apothéose de l’État nation se situe de 1789 à 1870 on va par la suite passer à un concept différent, on va parler de nation-État. Le nationalisme sera si puissant qu’il va y avoir une tendance pour nationaliser les États. Il s’agit de mettre au sommet de l’État une idéologie nationaliste qui doit structurer cet État. Il existe un lien historique très fort entre nation et État. Cette conception s’est exprimée par la recherche d’une adéquation entre l’État et la nation. Les organes de l’État devaient être ceux de la nation d’une certaine manière également. Cette définition peut renvoyer à des conceptions très différentes puisque le terme nation n’offre pas de définition unique. C’est une des notions les plus contestées. La première conception de l’État nation au 17^e siècle, lorsque Sieyès en parle il s’agit d’appréhender la nation comme une personne juridique qui serait titulaire de la souveraineté à la place du roi. A partir de 1789 la nation est titulaire de cette souveraineté. Par la suite u début du 29^e siècle une autre conception va se substituer, dans la vision de Sieyès la nation avait presque une dimension universaliste, la nation ne renvoyait pas à des mœurs, une culture, une langue, etc. Par la suite on a vu se développer des mouvements nationaux qui ont repensé l’idée de nation sur d’autres bases. Après Johann Herder, ou Fichte, une autre idée est apparue, l’idée que la nation renvoyait surtout à une communauté de mœurs, de culture, de langue, et surtout une communauté ethnique. A côté de cette vision de la nation qui s’est développée, on a une troisième définition de la nation, notamment Ernst Renan, pour qui faire partie d’une nation ce n’est pas nécessairement partager une communauté linguistique, ethnique, culturelle forte, mais c’est accepter d’avoir une communauté de destin avec d’autres individus qui composent cette même nation. L’État nation peut renvoyer à plusieurs acceptions différentes dans la mesure où la nation est elle-même une notion polémique.

Un État peut se composer de plusieurs nations, il ne se réduit pas à une seule nation. Un État nation renvoie à cette idée révolutionnaire, nation-État renvoie à la vision assez radicale du nationalisme qui consiste à dire que tout nationalisme est porteur d’une ambition Étatique. Toute nation mérite son État et ne peut coexister avec une autre nation, ou un autre État. La catégorie de la nation État n’est qu’une catégorie parmi d’autres. Le modèle est devenu dominant, mais tend aujourd’hui à se déconstruire. Le modèle de la nation est devenu prépondérant et il a longtemps été tenu pour vrai que l’État nation deviendrait l’avenir. Jusqu’au 19^e siècle, les États nation étaient très minoritaires, voir assez peu identifiables par rapport à des États « composites » (chez les historiens) composés (pour les juristes). Dans ces États composites ou composés on retrouvait ce multiculturalisme, mais bien tous rassemblés sous la souveraineté d’un même prince. Quelques exemples de monarchies « composites » ; Union de Kalmar qui était l’union de la Suède, le Danemark, la Norvège, l’Islande et le Groenland. Pour certains historiens anglo-saxons, ils analysent la naissance du Royaume-Uni sous la forme d’un État composite. Au 19^e siècle, l’État nation, puis la nation-État d’un point de vue idéologique, a neutralisé toutes les autres formes d’expression d’unité des entités collectives.

II)Les axes de réflexion pour l’Histoire de l’État

Penser l’État au 19^e siècle, c’est embrasser l’ensemble des théories qui fondent l’État

A)Histoire des théories de l’État

1)Diversité des champs d’étude

L’approche philosophique, les premiers auteurs qui se sont intéressés à définir ce qu’est l’État conceptuellement ont été des philosophes. On a une première étape du 16^e siècle au 17^e siècle. Dans cette première étape, les philosophes vont s’intéresser à la notion d’état civil toujours en opposition avec la notion d’état de nature. Leur objectif est de fonder la souveraineté de l’État, justifier l’origine de l’État. Il y a une autre dimension très importante, c’est d’essayer de prescrire une forme de gouvernement presque au sens médical qui serait la meilleure dans le cadre de l’État, la deuxième étape va e produire dans le sillage de la révolution française, autour de la pensée d’Hegel. Il se produit un basculement philosophique, dans l’ouvrage qui s’appelle « Principe de la philosophie du droit ». Pour Hegel l’objectif d’un philosophe à partir du 19^e siècle, ne consiste plus à rechercher l’origine de l’État. A l’époque d’Hegel les États existent et les conditions d’avènement de l’État civil ne sont plus à démontrer. Hegel va considérer que l’État qui est maintenant bien ancré dans les moeurs est devenu un concept philosophique, et il va rechercher dans son ouvrage à quoi sert l’État d’un point de vue philosophique, de quoi est-il porteur d’un point de vue historique. Dans la pensée hégélienne l’État sera présenté comme la réalisation de l’idée morale, la réalisation d’un mouvement de l’Historie. Cette évolution va entrainer la naissance en Europe des ouvrages de théories générales de l’État notamment en Allemagne. C’est à partir de ce moment que les juristes vont commencer à donner des cours et imaginer une doctrine juridique de l’État.

Dans le cadre des premières doctrines de la théorie générale de l’État, les juristes vont chercher à rendre compte de la forme institutionnelle de l’État. Ils vont identifier des fonctions, et parmi ces grands principes qui vont être au cœur de la théorie générale de l’État figure la souveraineté, éléments constitutifs (population, territoire, gouvernement), et la théorie générale de l’État devient une discipline dans le cadre des enseignements juridiques.

La première étape est la théorie classique qui s’est imposée fin 19^e – début 20^e qui est l’idée qu’il y aurait une adéquation entre l’espace normatif juridique et l’espace de l’État. Et dans un deuxième temps, une nouvelle thèse qui s’est révélée dans les années 80 – 90, chute de l’empire soviétique, c’est le phénomène de désétatisation. L’ancienne idée dominante c’est que l’État serait la source du droit, certains juristes européens ont pu considérer que l’État est la source du droit, un juriste Ghring, il sera à l’origine de la formule « l’État est source du droit » cela signifie que pour un juriste toutes les normes appartiennent à l’espace Étatique. Point de norme hors de l’État. Les seules normes dignes d’intérêt ne peuvent exister que dans le cadre de l’État. Cette conception a prédominé dans les manuels de droit ; l’État et l’espace normatif étaient assimilés. La deuxième étape c’est qu’il y a de nouvelles circonstances qui nous permettent de constater que l’espace de sources du droit ne coïncide pas totalement avec l’espace étatique. Mireille Delmas-Marthy analyse les trois causes qui expliquent ce basculement et la dissociation que l’on doit faire entre État est espace normatif.

– L’internationalisation croissante des sources du droit; il existe des sources du droit qui dépendent de plus en plus d’espace normatif qui ne sont pas le simple espace de l’État. Ex ; le droit de l’UE il dépasse le cadre de l’État français, la CESDH, etc.

– La décentralisation des sources du droit; ce mouvement est particulièrement spectaculaire en France, car on part d’une tradition institutionnelle extrêmement centralisé. Ce mouvement de décentralisation est somme toute très récent, puisque les grandes lois de décentralisations datent de 1982. C’est à partir de là que s’est opéré un transfert de compétence, renforçant l’autonomie locale. Désormais il existe un pouvoir normatif pour des communes, les départements, les régions. Et il faut envisager les normes dans un contexte qui n’est plus celui de l’État justement.

– Et la privatisation des sources du droit; cette privatisation est difficile à cerner, mais c’est une tendance qui existe. On a également en matière internationale des organismes spécialisés, ex ; agences de notations, etc. on peut se demander si on est toujours dans le cadre de l’expertise ou dans le cadre d’une nouvelle normativité. Nous sommes passés d’une assimilation de l’État à l‘espace normatif, à une dissociation de l’espace normatif et de l’État.

Ces trois causes ont recomposé le paysage juridique. L’histoire de l’État était à la base une histoire au service de l’État au service du monarque. Ce n’est que dans les années 80-90 que l’Histoire de l’État a commencé à intéresser. L’historien Pierre Rozan-Valon considérait que l’État n’avait pas été soumis à la critique historique, on s’était servi de l’État comme une donnée évidente mais on n’avait pas posé la question de l’État d’un point de vue historique. Des définitions de l’État ont été proposées, puis quelques années plus tard on a eu l’histoire de l’État telle que l’on la connait.

L’approche sociologique se divise en plusieurs étapes, Weber, Durkheim, etc. Pour Durkheim l’État naitrait de la complexification de la société. Ces analyses avaient tendances à faire de la construction de l’État un processus qui visait à donner un centre politique à la société. On a une deuxième étape, dans les travaux de Badie, Bourdieu, Birbaun, dans cette deuxième étape on a procédé à une autre approche de l’État. La déconstruction de l’État sous un angle sociologique. Bourdieu avait envisagé de déconstruire la vision politiste de l’État. Il décide de déconstruire tous les mécanismes qui accentuent la croyance dans les institutions de l’État. Bourdieu va développer l’idée qu’il existe un caractère presque anti-institutionnel, et l’État est avant tout une construction fictive qui a pour but le maintien de l’ordre social. Une autre critique s’est interrogée à la question de savoir si l’État doit être imposé. Ces auteurs vont s’interroger notamment à tous les cas d’État qui ont échoués, et ils vont essayer d’envisager de nouvelles formes d’organisation qui ne seront pas celles de l’État classique.

Les théories qui se rapprochent à la défense de l’État providence vont essayer de valoriser le rôle de l’État. L’État doit avoir un rôle important dans toutes les sphères de la société.

2) Diversité des doctrines

On a toutes les visions néolibérales de l’État, dans lesquelles l’État doit être cantonné aux grandes missions régaliennes. C’est une vision à minima de l’État, il doit exister une liberté en dehors de l’espace Étatique. A l’extrême de cette pensée, il y a une littérature libertarienne, qui est assez hostile à l’État et à l’intervention. Il y a également une littérature anarchique, on va retrouver notamment des penseurs qui ont théorisés l’absence d’État. L’État doit être éliminé politiquement, enfin une vision qui a été forte dans les idéologies par le passé, une vision communiste de l’État. Dans la vision communiste issue du Marxisme l’État est appelé à dépérir. En attendant, l’État est une phase transitoire, c’est un appareil au service de classes dominantes, et il faut s’en emparer de manière à organiser son progressif dépérissement afin d’accéder à la société communiste.

B) Les axes d’étude du cours

1) Les problématiques essentielles

§1. Penser l’État au XXIe siècle

Les limites de l’État sont patentes, on voit chaque jour des manifestations de la limite Étatique. Que peuvent faire les États contre l’évasion fiscale ? Depuis la crise de 2007 il paraitrait que c’est la chose la plus importante à régler. Il existe une tendance, à transformer le mot gouvernement en mot gouvernance.

Le mot gouvernance, a été repris, c’est un vieux mot français, qui existait au Moyen-Âge avant la naissance de l’État et lorsque les premiers théoriciens de l’État ont mis en place leur doctrine ils ont remplacé ce mot au profit du mot gouvernement. Dans les années 80 – 90 ce terme était employé pour les aides au gouvernement. Il s’agissait de conditionner les aides au pays en voies de développement. Progressivement ce terme gouvernance s’est diffusé même pour les pays avec une économie puissante ou développée. Cette logique de demander certains comportements en échange de contreparties s’est généralisée. Dans les années 90 le marché prend conscience de l’importance des institutions.

Emergence de nouveaux acteurs qui viennent maintenant concurrencer l’État. Or l’État était longtemps dans une position hégémonique. Structures qui tendent à s’autonomiser, la principale conséquence c’est qu’aujourd’hui l’État ne peut plus être la seule source de droit. On constate une forme de déplacement. C’est un mouvement contraire qui montre un certain décentrement, l’État n’est plus forcément au centre de la marche de l’Histoire et surtout de la production normative.

§2. La genèse de l’État et renouveau historiographique

Depuis une vingtaine d’années les juristes se sont interrogés sur les origines de l’État dans une doctrine qui n’est plus seulement institutionnelle. Quentin Skinner. Le mot État est apparu à la fin du 15^e et s’est répandu en France, en Italie, en Angleterre, etc. Dans un de ses ouvrages, il révèle qu’on passe progressivement de l’idée du souverain défendant son état, sa place de roi, à l’existence d’un ordre légal, séparé de la personne du souverain, qu’on appellera l’État. Le roi a été perçu comme ayant deux corps, un corps mystique et un corps physique. Ernst Kantorowicz « Les deux corps du Roi ».

2) Les orientations du plan de cours

On va se poser la question du Quid ? Est-ce qu’il existe un seul type d’État ou plusieurs ? Ces États, qui représentent-ils ? De quoi sont-ils le masque ?

Oubi ? Quels sont les lieux de l’État ? Ca va nous renvoyer à une question qui concerne la géographie de l’État.

Les moyens de l’État. Cette question consiste à savoir quelles sont les raisons de fait ou de droit dont on a pu se prévaloir pour fonder l’État.

§1. Les chapitres du cours

§2. La méthodologie du cours

QUIS ? LES PENSEURS DE L’État

La définition de l’État reste assez vague, voir artificielle car elle n’explique pas ce qu’est le concept de l’État, ni ce que recouvre le concept dans notre vie juridique et politique. La question qu’est-ce qu’un État nécessite de se demander qui, qui a pensé l’État ? Quand apparaissent les penseurs de l’État ? D’où viennent-ils ? Deux catégories de penseurs ont marqué l’Histoire de la théorie de l’État, ce sont d’abord les penseurs qui se sont intéressés à la politique et au droit. La plupart d’entre eux ont envisagé l’État comme une branche de leur activité philosophique, comme la philosophie du droit, et la philosophie politique. L’autre type de raisonnement est celui des juristes ou des hommes d’État qui se sont intéressés à cette pratique et ont essayé de la théoriser. Conception philosophique de leur pratique théorique, et conception théorique de leur pratique philosophique.

L’autre césure que l’on prendra en compte c’est la césure chronologique. On prendra en compte les auteurs selon qu’ils se situent lors de la naissance de l’État moderne (Renaissance, etc.) et ceux qui se situent après la concrétisation de cette idée de l’État dans les faits. Apparaitront deux catégories de penseurs, ceux qui vont s’intéresser aux manières d’améliorer ce concept d’État, c’est pourquoi on va étudier des théories de l’État mais également des théories contre l’État. le concept d’État est au croisement de pensées qui sont pro-Étatiste et anti-Étatiste.

Il faut distinguer les penseurs de la politique, des penseurs de la république, des penseurs de l’État moderne, car cet angle de vue est beaucoup trop large parce qu’il ne recouvre pas notre objet d’étude qu’est l’État. A Rome il existe un ordre juridique, mais existe-t-il un État ? Jean Picq affirme qu’il n’y avait pas d’État romain, mais juste un ordre juridique organisé.

I) Quelques figures, des origines de l’État à l’État comme sujet

On va considérer que l’État est une personne, on a des formules de Hobbes qui parle du Léviathan, chez Rousseau et Montesquieu on constitue l’État comme sujet. DU 13^e siècle au 17^e siècle, l’État va devenir le sujet principal de la vie politique. C’est pourquoi Hegel va affirmer que le sujet de l’Histoire par excellence, c’est l’État. L’État au sens de stato par Machiavel signifie ce qui se trouve dessous. AU 13^e 15^e l’État devient cette instance qui va centraliser toute la vie politique. On va essayer de comprendre pourquoi certains mots vont disparaitre, comme gouvernance au profit de gouvernement. Comme l’a montré Quentin Skinner les basculements sémantiques ont toujours une signification profonde sur l’évolution d’une société.

A) Les fondateurs du concept d’État : de la République à l’État

1. Le regard d’un juriste et d’un homme d’État

§1. Machiavel et l’invention du mot « stato »

Quentin Skinner rappelle que c’est Machiavel qui se sert pour la première fois de ce mot, il y a une certaine forme e mélange entre le latin et la langue vernaculaire qui va donner naissance à l’italien. Machiavel est l’auteur du 15e siècle, le plus célèbre en tant qu’auteur politique mais aussi en tant que penseur de son temps. Machiavel a longtemps été un homme d’État, il a donc une expérience intime du pouvoir et une expérience pratique des métamorphoses de la politique de son temps. Il est contemporain de l’essoufflement des universalismes pontifical et impériaux, et l’émergence des cités-États (Gènes, Venise, etc.) des villes qui s’affirment comme des entités autonomes très puissantes économiquement, à côté desquelles des royaumes se sont forgés comme État. A travers la genèse de l’État royal. On a des royaumes qui ne sont plus que des royaumes mais des États naissants. Machiavel se demande ce qu’est un prince dans cette période de transition et de basculement. Machiavel s’exprime principalement au moment où les cités se déchirent. Il va ouvrir une nouvelle voie parce qu’il va concevoir la politique d’une manière inédite dans deux œuvres majeurs ; Le Prince, et le Discours sur les premiers de 1519. Dans ces œuvres Machiavel va contribue à séparer plusieurs éléments qui étaient fondus, entrelacés auparavant. Il va affirmer l’autonomie du politique par rapport au religieux. Il va séparer la politique de la morale.

Machiavel est le premier qui emploie le terme stato, et ce terme va désigner une forme d’unité politique d’un peuple. Il existerait une unité politique qui serait permanente et qui résisterait aux évolutions parfois tumultueuses qui peuvent survenir, et ce stato survit aux modifications des gouvernants, ce stato survit également aux formes de gouvernement. Pour Machiavel dans cette période charnière un nouvel acteur est apparu, qu’il désigne assez approximativement comme « unité politique d’un peuple.

§2. Bodin et l’invention de la « souveraineté »

Grand penseur de l’État parce que c’est le premier qui formalise la figure de la souveraineté. Il a écrit un livre majeur appelé « Les six livres de la république ». Par rapport à Machiavel, Bodin va aller plus loin dans l’identification de cette unité politique d’un peuple. Il emploie le mot politique dans un sens très particulier qui est en fait synonyme d’État dans sa pensée. Bodin va théoriser cette république par rapport à ce qui lui donne sa substance. Cette substance serait la souveraineté. C’est un basculement essentiel car après Bodin, tous les penseurs de la politique et de l’État feront référence à cette souveraineté.

Bodin invente avec la souveraineté la définition de l’État moderne avec une approche qui est celle d’un praticien. A l’époque de Bodin le mot souveraineté existe, mais il n’a jamais le sens exact que va lui conférer Bodin. Bodin va faire de cette souveraineté une puissance ultime qui va présenter des caractères de commandements publics, incontestables. Cette puissance va présenter aussi des caractères qu’il détaille dans son œuvre ; absolue – perpétuelle – indivisible – inaliénable – imprescriptible. Ces caractères permettent d’affirmer que la souveraineté de la puissance est la définition de l’État. Bodin va également envisager cette souveraineté de puissance pas nécessairement monarchique. Il considère qu’une république peut être gouvernée royalement ou populairement, ce qui implique l’idée que l’État même si on change le gouvernement, la manière dont on agence les pouvoirs, reste perpétuel. C’est une puissance ultime. Bodin envisage cette puissance comme la substance même de l’État, et la souveraineté à partir de Bodin, ne va plus caractériser le pouvoir du Monarque. La souveraineté va désormais faire référence à ce qui constitue l’État ou la République. L’État pour Bodin, qu’il appelle république, est un «droit gouvernement de plusieurs ménages et de ce qui leur est commun avec puissance souveraine». Pour Bodin cette puissance souveraine est aussi ce qui le fait tenir debout, et lui donne son unité. Il faut avoir une souveraineté de puissance pour être une république. Cette puissance de l’État peut s’expliquer par deux raisonnements, Bodin va proposer deux explications pour donner une justification au surgissement de l’État.

– Historique; Bodin rappelle que par rapport à la société féodale, l’État marque un basculement, c’est la substitution du rapport de force par un rapport de droit. L’État qui a la souveraineté de la puissance va détenir donc le monopole de la force, et à partir de là tous ceux qui emploient la force en dehors du cadre de l’État l’emploient de manière illégale.

– Juridique; pour Bodin, tous les pères de famille en droit romain disposaient d’un pouvoir domestique. Une forme de puissance ultime à l’intérieur de la maison. Pour Bodin, tous ces pères de famille auraient abandonné de manière irrévocable, leur souveraineté domestique au profit du monarque qui se retrouve comme le père de tous ces sujets. Le roi est souverain d’abord parce qu’il règne sur un État, et que cet État est une puissance souveraine ultime

2. Le regard du philosophe Hobbes

C’est un regard plutôt philosophique, Hobbes va être à l’origine de la théorie du contractualisme et à l’époque de Hobbes société civile et État étaient la même chose. Hobbes occupe dans notre cours une place essentielle. Il a correspondu avec un certain nombre de grands penseurs de son temps, et il va écrire le Léviathan à la suite des grands bouleversements politiques qui vont transformer la vision du Monde. Hobbes va être l’équivalent de ce qu’ont apporté des scientifiques comme Copernic ou Galilée. L’ouvre principale de Hobbes est le Léviathan. Le Léviathan est composé de quatre parties ; 1. De l’Homme, 2. De l’État, 3. De l’État chrétien, et 4. Du royaume des ténèbres.

Hobbes a passé sa vie en Angleterre et en France, il a connu des périodes très sombres qui ont animés ces deux pays. Hobbes a été particulièrement frappé par les remous de son temps, il en a tiré des principes élémentaires, il a été frappé par la violence de ses contemporains. Et ce constat va marquer toute la philosophie de Hobbes, très pessimiste. Le trait essentiel de l’œuvre de Hobbes, c’est l’instinct de conservation. L’homme lutte sans cesse envers et contre tous. Hobbes écrit d’ailleurs « je mets au premier rang à titre d’inclinaison générale de l’Humanité un désir perpétuel et sans trêve, d’acquérir pouvoirs après pouvoirs et ce désir ne cesse qu’à la mort. » Hobbes n’est pas pessimiste de la nature humaine pour rien, il appuie cette analyse sur la peur de l’avenir qui est ancrée chez l’Homme. Cette vie est un fleuve furieux, elle peut faire passer de la richesse à la pauvreté, de la puissance à l’esclavage. Hobbes analyse cette recherche inextinguible par cette peur de l’avenir. Hobbes va écrire « que la cause n’en n’est pas toujours qu’on espère un plaisir, mais plutôt qu’on veut rendre sûr le bien-être, les statuts dont on jouit présentement. » Pourtant il y a un problème, c’est comment peut-on passer d’un état de nature de l’Homme où chacun se bat à une société. Premier constat, l’Homme ne s’assemble jamais par nature, il n’y a chez l’Homme aucune disposition sociale chez l’Homme. Hobbes va rompre la tradition, cette sociabilité pour Hobbes n’est qu’un calcul. Dans cette perspective, d’où vient l’État ? Qu’est-ce que l’État ? Pour penser l’État, Hobbes va partir de cet instinct de calcul des hommes en faisant œuvre de philosophe.

§1. Contractualisme et naissance de l’État

Hobbes est le premier à opposer société civile et État de nature, l’État de nature ne renvoie qu’à la situation des hommes qui vivent en dehors de la société civile. Cet État va naître précisément du passage de l’État de nature où règnent les luttes intestines, à un État de société. Ce passage s’effectue dans le cadre d’un contrat de sujétion mutuel. Hobbes nous parle d’un contrat primitif qui sera reprise par d’autres théories politiques. Chez Hobbes les Hommes s’associent par calcul, et de cette théorie du calcul il fera le cœur de sa théorie, la cause finale, le but, le dessein que poursuivent les hommes c’est le souci de pourvoir à leur propre préservation. Par ce calcul chaque individu renonce aux droits qu’il avait dans l’État de nature, mais cette liberté totale créait un état de guerre perpétuelle de chacun contre chacun. Cette union s’appuie sur un contrat qui institue la république ou res publica, qui fait du souverain le bénéficiaire de ce transfert de droit de la multitude des individus. Hobbes est assez souple quant aux formes que ce souverain peut prendre, ce peut être un monarque ou une assemblée. Dans un passage du Léviathan, ce mécanisme du contrat est bien expliquée «j’autorise cet homme ou cette assemblée, et je lui abandonne mon droit de me gouverner moi-même à cette condition que tu lui abandonnes ton droit et que tu autorises toutes les actions de la même manière.»

§2. L’État : un « homme artificiel »

L’union ainsi formée est appelée une cité, ou une société civile, ou une personne civile. Cette personnification de l’État s’opère à travers des mécanismes abstraits. Une personne dont la volonté par l’accord de nombreux hommes doit être tenue pour la volonté de tous. Deux éléments de définition qui peuvent être utiles. Hobbes va initier un mouvement, qui sera constant par la suite, le mouvement qui visa à personnifier l’État. Il s’agirait de créer un « homme artificiel » selon l’expression de Hobbes lui-même. Avec la multitude des individus qui participent à cet état civil apparait une personne qui est en quelque sorte leur représentant. Hobbes va choisir le terme de Léviathan. Léviathan dans la Bible était un monstre marin dans l’origine primitive de la création. Pour Hobbes il va appeler Léviathan « république ou État qui n’est autre chose qu’un homme artificiel quoique de stature et de force plus grande que l’Homme naturel pour la défense, et la mission de cet État c’est d’assurer par ce surcroit de puissance la défense et la protection de ceux qui l’ont conçus. Personne civile, homme artificiel, Pufendorf aussi avait essayé d’imiter son raisonnement.

Les hommes en s’associant créent une espèce de dieu mortel, cette association fait que le souverain a un droit absolu, et il hérite du droit qui était propre à chacun dans l’État de nature en concentrant la puissance. L’État constitué, cet homme artificiel est doté d’une force surhumaine, qui n’a d’égale que celle d’un Dieu. L’État n’est jamais qu’un concept produit par l’imaginaire humain, l’État peut aussi s’écrouler que si les hommes qui l composent retournent à l’État de nature. Pour lui ce n’est pas chronologique nécessairement, il peut y avoir des conflits, une dégénérescence qui vont réduire l’État à l’état de nature.

B) Quelques philosophes des Lumières à l’État

C’est un autre mouvement très important, ce sont les philosophes qui ont pensé l’État à l’époque des Lumières. La deuxième révolution importante c’est la révolution newtonienne. Ces lois de la gravité sont des lois universelles, ce sont des lois qui s’appliquent sur l’ensemble du globe. A partir de Newton va exister un courant de penseurs réformateurs qui vont essayer de reproduire dans la politique, dans l’économie, la méthodologie de Newton. Lois universelles économiques, politiques, etc. cet universalisme va être à l’origine de l’universalisme des Lumières. On va tenter de trouver des règles universelles en matière économique, Smith, etc. Ils essaient de trouver des lois qui découlent de la nature des choses, et l’ambition de Smith c’est d’arriver former des choix économiques universels.

Chez Montesquieu on a également cette volonté, puisque dans L’esprit des lois, il va essayer de trouver les lois des lois. Il va faire une référence à Newton en disant qu’il va faire ne matière politique ce que Newton a fait en matière scientifique. Cette séquence a été aussi la naissance des prétentions universalistes des droits de l’Homme.

§1. Montesquieu

Il va rappeler qu’un État doit se donner ses propres règles, si l’on se base sur les modèles de Bodin ou de Hobbes, Montesquieu considère qu’on peut courir le risque d’un État de puissance despotique, et le seul moyen pour l’État de se régler c’est de s’autolimiter. C’est à l’État lui-même de s’auto-régler et donc de séparer les pouvoirs. Montesquieu est à la fois un penseur politique, mais c’est aussi un magistrat. L’œuvre principal de Montesquieu est De L’esprit des Lois, contrairement aux méthodes de la philosophie traditionnelle, Montesquieu cherche à partir des faits pour aller vers les principes. Montesquieu essaie de partir des lois qui dérivent vraiment de la nature des choses, et celles qui sont contingentes, qui sont le produit des hommes. Dans le chapitre 3 du livre I de l’Esprit des lois « La réunion de toutes les forces politiques particulières forment l’État politique » et l’État politique pour Montesquieu c’est cette force générale qui est placée entre les mains d’un seul ou entre les mains de plusieurs. Montesquieu n’emploie plus le terme société civile, il va parler d’état civil, et dans cet État politique, ou cet État civil en observant les principaux pouvoirs, les arrêts rendus de son temps, il va essayer de trouver les plus importants ; il en trouve trois. Il y a dans chaque État trois sortes de pouvoirs

– La puissance législative
– La puissance exécutive
– La puissance judiciaire

Montesquieu apporte une puissance importante, il reconnait la souveraineté de la puissance qui est consubstantielle à l’État et fait ressortir plusieurs puissances que l’on peut distinguer. Montesquieu va essayer d’argumenter il estime que l’État du fait de sa puissance doit se donner ses propres règles pour équilibrer sa force qui par nature est une force utile et complexe. La liberté pour Montesquieu c’est d’abord la mesure, la pondération, la capacité de s’autolimiter. Pour Montesquieu l’État doit être structuré par le droit, il ne l’envisage pas encore comme soumis au droit. Dans le chapitre 3 du Livre XI de l’Esprit des lois : «Dans un État, c’est-à-dire une société où il y a des lois, la liberté ne peut consister qu’à pouvoir faire ce que l’on doit vouloir, la liberté est le droit de faire tout ce que les lois permettent.» pour Montesquieu un État despotique c’est un État où il n’y a point de dépôt de droit, des État non structurés par le droit. Montesquieu apparait comme le théoricien d’un certain constitutionnalisme.

§2. Rousseau

Dans le sillage de Montesquieu et est particulièrement influencé par l’idée de contrat qu’on retrouve chez Hobbes. L’idée du contractualisme constitue une forme de reconstruction philosophique, mais dans ce contrat les hommes auraient accepté de limiter leur liberté pour avoir des lois. Chez Rousseau, c’est la consécration de l’idée que le contrat social n’est pas un pacte originaire d’une époque primitive, mais l’idée de contrat sociale pourrait être reprise à tout moment et il n’existe aucune institution qui pourrait faire obstacle à la volonté d’un peuple de régénérer le contrat social. L’apport de Rousseau c’est de montrer qu’un État peut perdurer même en changeant sa constitution. L’État pour Rousseau est une personne publique qui se forme ainsi par l’union de toutes les autres et prend en général le nom de corps politique. Rousseau va essayer de savoir quels sont les mots de l’État, pour Rousseau le mot « souverain » s’applique à l’État quand il est actif. Dans la manifestation de la majesté de sa puissance. Il va employer le terme d’État tout court quand il envisage simplement l’État en tant que structure politique passive. Enfin il va envisager le terme de puissance en opposant les États les uns à côté des autres. Chez Rousseau on aura le peuple qui collectivement composent l’État, on aura les citoyens, chaque élément individuel de l’État, enfin on a les sujets de droit, c’est-à-dire ceux qui sont soumis aux lois de l’État. Rousseau va partir d’une idée, c’est qu’il est possible de régénérer l’État. Si un pacte un jour a eu lieu entre les Hommes, c’est-à-dire qu’un autre pacte aura lieu. On peut à tout moment créer des lois, les supprimer, etc. Cette idée aura un véritable impact sur les révolutionnaires, et cela explique pourquoi le droit français a connu autant de constitutions.

§3. Smith

Adam Smith est un philosophe et économiste. A l’époque l’économie est une partie des investigations de la philosophie politique, les grands fondateurs de la philosophie politique ont toujours envisagé une économie globale liée à la politique. C’est pourquoi ce terme d’économie politique va devenir très important, puisqu’à partir de Montchrestien il y aura une tendance nouvelle, qui sera celle d’envisager le pouvoir dans une perspective économique. Adam Smith s’inscrit dans cette tradition. Pour de nombreux libéraux aujourd’hui il est le père du libéralisme. Smith a été un homme d’affaire, il n’a jamais pratiqué une activité lucrative, il a la grande chance d’être le témoin de la révolution industrielle d’Angleterre. Lorsqu’il va envisager la politique, la morale de son temps, il aura toujours à l’esprit ce mutations profondes qui impactent son temps. Pour Smith, contrairement à ce que l’on pourrait penser aujourd’hui, l’activité de politiste et d’économiste sont intimement liés. Il sera l’auteur en 1759 de la Théorie des sentiments moraux, cet ouvrage va annoncer, préparer les bases de son évolution économique, puis en 1776 Recherche sur la nature et les cause de la richesse des nations. Ce livre est une formidable synthèse des idées d’autres auteurs qui étaient présents avant. Smith va proposer une relecture économique des rapports entre État et société. Cette relecture n’est pas périphérique, elle est centrale. Pour Smith l’État doit prendre en compte des lois d’organisation naturelle du marché. Smith à l’origine est un passionné d’astronomie, et il avait aussi une forte admiration pour Newton, son premier ouvrage sera d’ailleurs un ouvrage d’astronomie. Smith aura comme projet d’adapter la gravitation newtonienne à la question sociale. Smith va concrétiser cette formule à travers une expression symbolique ; la « gravitation sociale ». Cette notion concerne les liens de sympathie, d’attirance et de répulsion qui anime les individus dans une société. C’est cette étude qui va donner naissance à la pensée libérale. Son projet sera mis en place dans son premier ouvrage dans La Théorie des sentiments moraux, dans cet ouvrage Smith essaye d’élaborer un système politique, social et économique qui articulerait toutes les dimensions de la vie sociale. Ce principe commun est le principe de la sympathie. L’un des traits les plus importants pour Smith est de prendre en compte la recherche de satisfaction des intérêts qui existe en chaque Homme, et pour comprendre ces liens de sympathie dans la société, il faut observer. Le principe de sympathie devient dans son ouvrage, l’équivalent du lien de gravitation universelle pour Newton, et comme pour chez Newton il existe chez Smith des lois de gravitation naturelle et susceptible d’être universelle. La société fonctionnerait comme un grand organisme naturel. A partir de cette constatation il va se lancer dans une analyse plus économique que philosophique. Comment l’articulation des intérêts personnels peut-elle conduire à une société.

Il répond à cette question dans son deuxième ouvrage. Les intérêts personnels, l’appétit des égoïsmes particuliers et pour Smith ce jeu des égoïsmes serait borné par le jeu de la concurrence. Et la satisfaction de l’égoïsme ne serait pas complètement incompatible avec le bien de la société toute entière. Smith va considérer qu’il existe dans ces lois naturelles, une espèce de loi de la concurrence qu’il appelle « loi du marché » qui oriente toujours les intérêts dans la direction la plus favorable aux intérêts de la société toute entière. L’État ne doit pas intervenir « n’importe comment » sinon il va dérégler cet équilibre naturel. Du point de vue des échanges il existe une autre instance, qui serait le Marché. Le marché pourrait être à la fois le lieu de rencontre des intérêts particuliers et le gardien de la liberté de tous. Cette économie libérale fait écho à une autre pensée, c’est la pensée physiocratique. Les physiocrates sont des penseurs qui vont essayer de trouver des lois naturelles qui permettraient d’organiser la politique, parmi eux Mirabeau père, etc. Ces physiocrates s’inscrivent dans une démarche d’opposition par rapport aux thèses économiques des tenants de la liberté absolue, cette pensée apparait au XVIIIe siècle.

La place de l’État chez Smith est celle de l’État gendarme. Le premier devoir d’un souverain est de protéger la société contre la violence et l’invasion d’autres sociétés indépendantes. Livre 5 chapitre 1 et Livre 2 chapitre 1 également. Par ailleurs, le deuxième devoir qu’il assigne à l’État est celui de d’établir une administration et une justice. Le troisième devoir est que l’État doit jouer un rôle d’impulsion et d’investissement public, notamment en matière de transport. C’est un État qui va tenter de piloter la société en prenant pour références ces lois naturelles d’organisation sociale et économique et en assurant un certain nombre de fonctions minimales (défense, sécurité, justice et impulsion et investissement public). Cet État libéral va donner le modèle de beaucoup d’État au 19^e siècle. De son temps, proposer ce genre de chose était proposer davantage d’État par rapport aux sociétés féodales, sortant de la féodalité, etc.

§4. Kant

La philosophie politique de Kant est difficile à situer, il y a trois grandes critiques chez Kant. Il va écrire que par « république » on entend un État en général. Kant reprend aussi les postulats et les bases de pensées de Hobbes, sur l’État de nature. Chez Kant l’idée d’insociable sociabilité est au cœur de sa pensée. Pour Kant, ce sont les ravages des égoïsmes qui ont obligé les hommes à entrer en association, l’être humain a besoin d’être discipliné, c’est dans ce sens-là que Kant va réfléchir et il va reprendre l’idée de contrat social. Le contrat social est l’acte par lequel un peuple se constitue lui-même en État, c’est l’acte en vertu duquel tous les membres du peuple déposent leur liberté extérieur, pour la reprendre aussi tôt comme membre de la république.

Le thème de l’Histoire sera très présent chez Kant, avec la thématique récurrente de la perfectibilité, inspiré des Lumières. Kant va considérer que les progrès doivent conduire à la liberté et qu’il existerait sans doute une dynamique qu’il faut analyser du point de vue de la raison. Kant va introduire autour de l’État le thème de la paix. Si les États vivent dans la paix, ils devraient être conduits à un processus qui doit les entrainer à s’associer. Kant va reprendre la théorie de Hobbes en transposant l’État de nature des individus aux États, Kant va parler d’un projet lointain qu’il veut réalisable, il veut transformer l’État de nature des États en État de paix en juridicialisant les rapports entre États. Dans ce thème on aura le thème du droit, c’est le droit qui doit permettre le passage à l’État de nature à l’État d’une société. Ce thème sera traité par Kant, autour d’une fédération des États. Cette pensée va associer l’idée que l’État ne peut exister sans le droit et que le droit doit conduire à la liberté. Comment penser une harmonie de tous les États ?

Kant propose des modalités juridiques d’association, de partenariats, qui permettent une vie pacifique des États. Quels sont les étapes ? Il faut que chaque État puisse se doter d’une constitution civique, ensuite il considère que le droit entre les États doit se construire sur la base d’États libres, ce droit cosmopolite doit se restreindre aux éléments les plus importants, les plus cruciaux pour garantir la paix. Kant va considérer qu’il sera nécessaire de reprendre certains idéaux des Lumières, cette étape va passer par la mise en pratique de la séparation des pouvoirs, etc. Pour Kant si le peuple est associé au pouvoir ou s’il vit dans une forme réglé de pouvoir, le peuple ne voudra pas la guerre. Pour lui, c’est le régime despotique des rois qui a permis la prolifération des conflits entre les États. La républicanisation des États doit garantir la fin des souverains qui n’envisagent que leur propres intérêts et non pas l’intérêt de leur peuple. Lorsque cet État de paix sera arrivé, on pourra lors envisager des alliances entre les États. Kant va parler même de coexistence par le commerce et non plus par la guerre. Idée qu’il reprend de Montesquieu « le doux commerce entre les États », l’État dans cette optique, devient le garant du placement du droit au cœur.

II) De l’État sujet de l’Histoire à sondépassement dans la globalisation

Au début du 20^e siècle on a une forme de redéfinition de la place de l’État du concept de l’État, il y a plusieurs théories qui semblent intéressantes,

A) Le concept d’État-Sujet : de l’adhésion au rejet

1. La pensée Hégélienne ou l’apothéose de l’état-sujet

L’idée que l’État puisse devenir l’acteur principal au cœur de l’Histoire des Hommes, est appelé l’Étatisme. Ce sont les étudiants d’Hegel (Marx, Stirner, etc.) qui vont remettre en cause l’Étatisme de leur maitre tout en conservant la méthodologie de Hegel. La pensée d’Hegel est la pensée la plus influente du 19^e siècle, toutes les philosophies vont s’intégrer à la pensée d’Hégélienne. On parlera d’Hégélien conservateur, hégélien libéraux, hégéliens de gauche, et hégélien anarchiste. Pour Hegel l’État est élevé au rang de sujet de l’Histoire, d’acteur principal de l’Histoire, cette pensée va s’organiser autour d’un ouvrage qui porte un double titre « Droit naturel et science de l’État – Principe de la philosophie du droit » cet ouvrage est le résumé des cours que donnait Hegel. C’est le premier manuel qui va porter sur ce genre de considérations pour les juristes.

Il y a un mouvement de la pensée, et il y a un trajet de réalisation qui nous emmène du concept jusqu’au concret, pour Hegel tout ce qui est défendu fait sens. Tout ce qui peut sembler contradictoire politiquement, peut être réuni, envisagé de manière globale et Hegel essaie d’envisager à travers ce regard unitaire à la fois les contradictions et les avancées de son temps. Pour Hegel à partir du moment où on peut penser une notion c’est que elle est déjà présente, elle existe déjà parmi nous dans les discours, dans les faits. C’est pour ça qu’il aura cette formule « ce n’est qu’au début du crépuscule que la chouette de Minerve prend son envol ». Hegel va essayer de former une lecture de l’Histoire.

§1. L’État comme liberté en acte

Pour Hegel, l’État va être la matrice de la liberté et de la raison dans les sociétés humaines. La définition Hégélienne de l’État va en faire une organisation rationnelle où se réalise l’Histoire, pour Hegel la raison règne dans l’Histoire et la construction de l’État constitue la réalisation de la liberté.

§2. L’État comme « universel concret »

Pour Hegel l’État va être la condition dans laquelle la liberté va se réaliser, donc tout ce que l’Homme est, il le doit à l’État, et c’est seulement dans l’État que l’Homme a une existence conforme à la raison. L’État va être l’organisation qui va permettre à chaque homme d’être en prise avec le mouvement de réalisation de la raison, et pourtant cet État pourrait être considéré comme une construction très abstraite. Cet État est paradoxalement très concret pour chacun d’entre nous. C’est sans doute la notion la plus abstraite et la plus universelle. Hegel tire la conclusion que le droit de l’État l’emporte que tous les droits subjectifs des particuliers. Cette vision sera contestée.

2. La démocratie ou l’individu contre l’État

Marx et Stirner ont été étudiants de Hegel, ils font partie de ceux qui pensent qu’il y a dans l’Histoire une forme dialectique, ils ne vont pas tirer les mêmes conclusions qu’Hegel.

§1. Marx

Il va construire une réflexion dans laquelle la démocratie authentique peut être contraire à l’État. Marx va mettre ce moteur de l’Histoire à travers le modèle de la lutte des classes. L’histoire de toute société jusqu’à nos jours est l’histoire de luttes dans lesquelles oppresseurs et opprimés ont été en lutte constante. Chaque classe sociale est habitée par de multiples subdivisions de classes. Dans la vision de Marx l’État n’est pas le moteur permanent de l’Histoire, il va même envisager l’hypothèse à terme d’un dépérissement de l’État. Cette critique est concomitante à une autre critique, celle de Stirner.

§2. Stirner

Lui va écrire un ouvrage, et lui va envisager le déni total de l’État. Il sera le fondateur d’un nouveau mouvement de pensée qu’on appelle l’anarchisme. Stirner va incarner la contre pensée étatique par excellence. Il va nier complètement l’État « Quelle cause n’ai-je pas à défendre ? Avant tout ma cause, c’est la bonne cause, la cause de Dieu, de la vérité, ma cause à moi. » Dans cette hypothèse l’anarchie est ce qui va se défendre contre tout système, contre la morale, Dieu, l’État. Etymologiquement, « anarchie » c’est l’absence de tout commandement.

B) Mutations, crise et redéfinitions du concept d’État

1. L’État produit et limité par le droit : regards de juristes (Kelsen – Carré de Malberg)

En France, la révolution de 1789 constituait la première étape d’un processus qui aboutira à la création sous la Ve république d’un conseil constitutionnel. Cette hypothèse n’existait pas à l’origine, cette idée de pouvoir contrôler constitutionnellement la loi renvoie à l’État de droit. L’État de droit est devenu synonyme de démocratie libérale. Pourtant quand on revient à l’origine du terme, il nait d’un critère purement formel, qui va être pensé par les juristes pour échapper au caractère parfois nébuleux, en choisissant une hiérarchisation des normes. Cette notion d’État de droit sera réappropriée par des théoriciens du droit qu’au 19^e siècle. Ces juristes allemands vont donc se servir d’un concept pour transformer les États de police plutôt autoritaire, en État de droit. L’optique de ce concept d’État de droit est de borner, d’encadrer, de limiter, grâce à un ensemble de normes juridiques le pouvoir de l’État, et cette pensée est née en Allemagne. La France à l’origine était hostile, elle était attachée au jus naturalis (ex ; DDHC, droit naturel). L’intégration de la théorie de l’État de droit en France est l’œuvre de Carré de Malberg, qui s’est inspiré de Kelsen notamment. Et en France c’est sous la 3^e république qu’apparait la théorie de l’État de droit. La difficulté qui existait à l’époque pour les juristes français c’était de concilier la notion d’État de droit avec la notion française républicaine d’État-nation au sens de la révolution française. Peut-on autolimiter l’État nation. Le concept d’État de droit est la traduction d’un mot allemand. Ce terme est apparu dans la seconde moitié du 19^e siècle pour transformer l’État prussien en État de droit.

En France, Carré de Malberg a acclimaté ce concept d’État de droit aux spécificités françaises. Malberg et Kelsen sont des penseurs du positivisme juridique ; L’objectif de ces deux penseurs va être d’articuler dans leurs deux visions à la fois l’existence de l’État de droit et la théorie pure du droit. L’État de droit est l’idée que l’État qui est une puissance légitime doit s’autolimiter en respectant des normes juridiques et en respectant un droit garanti par lui. L’État de droit est celui qui considère que le droit ne limite pas seulement les individus, mais soumet également lui-même. La proposition de Montesquieu sera reprise en Allemagne et approfondie, afin d’obtenir non seulement un État limité par le droit, mais qui le respecte. Le droit borne sa puissance.

– Kelsen;juriste et théoricien du droit, a connu un très grand succès dans les universités et également dans les plupart des publications des praticiens. Il a été à l’origine d’une mode importante. Il est né dans l’ancien empire d’Autriche-Hongrie. Kelsen commence sa carrière comme professeur de droit public à Vienne, puis il est parti sur Pologne, puis Genève et enfin aux USA. Pour la première fois, pour de nombreux praticiens les travaux d’un théoricien du droit semble être pragmatique. Deux ouvrages majeurs de Kelsen ; « La théorie pure du droit », et « La théorie générale du droit et de l’État ».

Kelsen a été le fondateur de l’école dite normativiste, il est à l’origine de la théorie de la pyramide des normes. Cette théorie a été à l’origine d’une école très influente, connue sous le nom d’école positiviste du droit. Pour Kelsen le positivisme juridique fonde la science du droit sur le modèle des sciences empiriques, et la thèse classique de Kelsen consiste à ne prendre en compte et à n’étudier que les normes dites « positives » donc les normes en vigueur dont l’application est effectivement garantie. Cette idée va se répandre en Europe, Louis Delbez avait proposé comme définition de la norme positive : «Une norme positive ne devient positive que quand ceux qu’elle régit sont dans la nécessité de s’y soumettre, qu’ils veuillent ou non sous peine de s’exposer tout au moins à un préjudice moral. » La science du droit pour Kelsen doit se borner à l’étude des normes positives. Il s’agit d’exclure de l’analyse du droit théorique tout jugement de valeur et de se borner à une pure description du droit en vigueur. Kelsen va se justifier de ce choix, tout d’abord parce que «la théorie pure du droit doit être épurée de toute idéologie politique et de tous les éléments extérieurs», «la théorie pure du droit est pure parce qu’elle est débarrassée de toute considération morale. » Dit-il. Kelsen considère que la morale et le droit évolue dans deux sphères distinctes. La science du droit doit se limiter « à la connaissance et à la description des normes juridiques et des relations fondées par ces normes entre des faits qu’elles gèrent. » c’est dans cette perspective que Kelsen a entrepris d’ordonner les différentes sources du droit, qui va aboutir à une hiérarchie des normes. Cette hiérarchie des normes sera construite autour de trois étages schématiquement : La norme fondamentale, des normes supérieures et des normes inférieures.

Qu’est-ce que cette norme fondamentale ? Il s’agit d’une norme qui est valide et qui soutient l’ensemble des normes et c’est la seule qui n’est pas fondé dans une autre norme supérieure. C’est pourquoi Kelsen l’appelle « norme fondamentale ». Tout l’objectif de Kelsen sera d’essayer de fixer conceptuellement le statut de cette norme ultime. Kelsen, va dans le premier temps de sa carrière, parler de norme originaire, c’est une norme considérée comme nécessaire pour assurer la cohérence de tout l’ordre juridique. Kelsen va considérer que la norme fondamentale sur laquelle tout l’ordonnancement juridique est une norme hypothétique. Kelsen aura cette formule «établir cette hypothèse est une fonction essentielle de la science du droit.» la norme fondamentale n’est pas posée par un acte de droit positif, puisque c’est elle qui doit soutenir tout l’ensemble, et si cette norme fondamentale était fondée elle ne serait plus fondamentale, on aboutirait à une aporie, c’est-à-dire une impasse. Dans un premier temps, Kelsen va considérer que définir la norme originaire risque d’entrainer un débat métaphysique ou philosophique. Donc il modifie et choisit l’expression norme fondamentale ; «ursprungsnorm» à «grundnorm». Dans les années 60, Kelsen va encore modifier le statut de cette norme fondamentale. Il va la présenter à la fin de sa vie, comme une fiction de la connaissance, même si l’on est conscient du caractère fictionnel de la norme, a fiction doit faire comme si la norme avait existé. Le droit est présenté comme réglant lui-même sa propre création. La norme fondamentale n’a pas besoin d’être fondée par une autre norme, parce qu’au contraire de toutes les autre, elle est vide de tout contenu.

Pour Attias, le positivisme juridique a un gros point faible : cette fiction.

Cette fameuse norme hypothétique n’est pas vide de sens elle peut changer d’un État à l’autre. A partir de l’hypothèse de cette norme fondamentale, Kelsen imagine un droit tout entier prévisible. L’État va fonder le droit par la constitution qu’il adopte, l’État sera maître du droit, maître de son exécution, etc. Kelsen va poser une borne c’est que cette théorie de la hiérarchie des normes ne peut exister que dans la mesure où l’État la respecte. Kelsen va considérer que le pouvoir souverain absolu de l’État doit être tenu de respecter les normes juridiques qu’il a édictées. C’est à travers cette théorie de la hiérarchie des normes que l’État va être contraint de borner sa puissance et de garantir un maximum de droits pour les citoyens ainsi un État ne pourra pas porter atteinte à des libertés qu’il a accordées dans des normes antérieures. Toute la production normative contraint l’État qui doit respecter cet ordre normatif. Kelsen va traduire cette théorie dans une action à la fois politique et théorique, suite à la guerre de 14-18. C’est à l’occasion du traité de St-Germain en Laye que Kelsen est consulté pour rédiger la constitution du nouvel État d’Autriche-Hongrie. Il va préconiser le respect de la hiérarchie des normes et pour être certain qu’elle sera bien respectée, il va préconiser un contrôle constitutionnel et il sera à l’origine de l’instauration du tribunal constitutionnel autrichien créé en 1920 et qui aura pour principale mission de contrôler constitutionnellement le respect de la hiérarchie des normes et le respect par l’État des normes juridiques qu’il est censé avoir édicté. Il s’agit d’un contrôle centralisé exercé par une cour spécialisée, il n’y avait pas d’équivalent auparavant. Ce modèle va par la suite se répandre en Europe. La réflexion kelsenniene va inspirer d’autres mouvements positivistes. La construction de l’État de droit va s’esquisser au 20^e siècle de manière progressive.

– Carré de Malberg ;a été un constitutionnaliste et un théoricien de l’État très influent jusqu’à la moitié du vingtième siècle. Il a été l’introducteur de la théorie de l’État de droit en France. « Contribution à la théorie générale de l’État » 1920. Carré de Malberg estné à Strasbourg et a dû quitter la ville suite au désastre de 1871 et à l’annexion de l’Alsace et une partie de la Lorraine à l’Allemagne. Carré de Malberg va devenir professeur mais aura toujours cette proximité avec des ouvrages de langue allemande et il sera au courant de l’actualité autour de cette théorie de l’État de droit.

La pensée de Malberg s’articule autour de deux axes ; d’une part il associe État et positivisme juridique dans le cadre d’un positivisme étatique. D’autre part il va essayer de démontrer que la domination sans limite des États appelle une autolimitation des États. Autolimitation nécessaire pour assurer la justice. Carré de Malberg est comme Kelsen un des principaux représentants dui positivisme juridique. Mais il fusionne État et positivisme juridique. Pour lui tout le droit émane de l’État. Cette position est encore appelée « positivisme étatique ». La philosophie de l’État de Carré de Malberg découle d’une philosophie qui s’est positionnée contre le droit naturel. IL refuse de prendre en compte d’autres règles applicables que celles posées par l’autorité étatique. Pour Carré de Malberg il faut que la distinction entre le droit et la religion, etc., soit bien nette. Pour Carré de Malberg le positivisme n’est ni un théologien, ni autre et il doit refuser le droit naturel. Carré de Malberg ne reconnait dans sa doctrine qu’une force au droit juridique. Carré de Malberg, plus encore que Kelsen, va esquiver complètement le problème de la fondation de l’État il se contente de constater l’existence de l’État comme un fait. La question de l’existence de l’État sera un fait non susceptible de qualification juridique. Pour Carré de Malberg un juriste est avant tout un technicien du droit positif qui soit considérer exclusivement ce qui est et non ce qui devrait être. Il n’y a pas de droit en dehors de l’État. Malberg se borne à constater que le droit est la puissance suprême de son temps. Il envisage le statut originaire de l’État que de manière neutre, sur ce point il se distingue des juristes allemands, car eux associent souvent État et souveraineté. Pour Carré de Malberg le positivisme reste un souverainisme d’État, et il va d’ailleurs soutenir que c’est le trait spécifique de l’État. Carré de Malberg écrit d’ailleurs que la caractéristique de l’État est qu’il est capable de dominer et réduire les résistances. La question qui va se poser pour Malberg est de savoir si cette puissance peut s’abattre au mépris du droit. L’État doit il respecter le droit qu’il a lui-même posé ? Malberg répond que le recours à la force doit rester le moyen exceptionnel et ultime, donc l’État doit s’autolimiter. Et c’est ainsi que va naître la théorie de l’autolimitation formelle de l’État chez Carré de Malberg. C’est la constitution qui limite les pouvoirs de l’État elle fixe les attributions des différents organes. Cette vision de Carré de Malberg s’appuie sur un plan interne, mais à l‘international il considère que les États ont le droit d’abuser de leur force. L’État est la seule source du pouvoir normatif, il engendre le droit, tout le droit et c’est à l’État de s’autolimiter formellement pour garantir l’État de droit.

Pour Carré de Malberg le droit, «c’est la règle qui dans un État social déterminé s’impose au respect des individus à raison de la sanction dont l’ont assortis les autorités organiquement constituées pour l’exercice de la puissance publique.»

2. État total et État totalitaire : regards de philosophes (Schmidt – Arendt)

Plusieurs penseurs ce sont intéressés. Schmidt sera un constitutionnaliste reconnu, juriste du 3e Reich. Pour Schmidt le concept d’État présuppose le concept de politique. L’État ne se confond pas avec la politique. La politique de Schmidt s’organise autour d’un cliva plus simple, c’est le clivage entre l’ami et l’ennemi. «L’État est un phénomène historique, c’est un mode d’existence un État spécifique d’un peuple, celui qui fait loi au moment décisif». Dans cette approche de l’État Karl Schmidt va englober sa vision de l’État dans celle de la politique en général. L’État sera appréhendé comme un phénomène historique. Il va considérer que la place de la religion, la place du sacré qui existait à la genèse de l’État s’est transformée mais n’a pas disparue. C’est pourquoi il parle de religion séculière. C’est pourquoi Schmidt dit que tous les concepts prégnants de la théorie moderne de l’État confèrent à la souveraineté son statut prééminent par rapport à la société civile. Schmidt va dresser un constat, au tout début du 20^e siècle, pour lui le pouvoir de l’État sur l’individu n’a jamais été aussi grand. Cette puissance de domination accrue tend à effacer les limites entre État et souveraineté, pour Schmidt il ya trois phases :

– 16e – 17^e : État absolu

– 18^e – 19^e: État libéral

– 20^e: État total, dans l’État total tout est contrôlé par l’État. Jamais la puissance de l’État ‘vit été si grande sur les individus.

Hannah Arendt est une philosophe américaine d’origine allemande. Elle est à l’origine de trois œuvres majeures : « La condition de l’Homme moderne », « La crise de la culture », et « L’origine du totalitarisme ». Hannah Arendt envisage une forme de dissolution de l’État dans le totalitarisme. Le totalitarisme « c’est la domination totale de l’Homme par l’Homme ». Dans le système totalitaire il n’existe plus de frontière entre ce qui relève ou non de la politique. Le pouvoir politique totalitaire va condenser des principes traditionnels de pouvoirs, de savoirs et de lois. La condensation politique de ces principes se résume dans une idéologie unique qui s’impose en tant que norme de pouvoir, de savoir, et on est contrait de vivre dans les préceptes de cette idéologie. « Ces idéologies totalitaires forment de systèmes d’explications qui se flattent de pouvoir expliquer tout évènement passé ou futur » dit-elle. Ces régimes totalitaires vont s’appuyer sur la terreur. « Hitler construit des bâtiments qui ne servent à rien » ces grands bâtiments sont des coquilles vides, ils sont comme un trompe l’œil, elles sont le signe des institutions étatiques mais seulement le signe. C’est le parti unique qui prendra la forme de l‘État. L’État est entièrement absorbé par le parti. Ce sont des apparences d’institutions, mais elles sont vides. Lorsqu’Hitler est élu, c’est le parti unique qui va dissoudre l’État. L’État totalitaire aboli la distinction classique entre société sans loi et société avec loi. Le tyran impose le pouvoir qui est arbitraire, pour Hannah Arendt cette loi est une forme de défi, pour toutes les lois positives, puisque les idéologies totalitaires vont permettre de penser le droit de manière technique et de concilier la dissolution de l’État et l’inflation législative. On en arrive à une polycratie anarchique, c’est-à-dire plusieurs centres de pouvoirs pas forcément en accord les uns avec les autres.

3. L’État-Providence (Keynes – Gosta Esping-Andersen)

L’expression d’État procidence a été forge par un député qui s’appelle Emile Olivier. Il a forgé cette notion d’État providence dans un sens plutôt négatif. Ce terme est ensuite réapparu au début du 20^e siècle, dans un sens beaucoup moins péjoratif, ce terme sera traduit dans de nombreuses langues.

Keynes avait en mémoire trois modèles qui faisaient référence à cet État providence :

– Le modèle Bismarckien qui a permis l’essor des assurances sociales, la prévention des accidents du travail, etc. Tous ces mécanismes ont été possibles par l’intervention de l’État.

– Modèle anglo-saxon, une partie des impôts peut servir à des prestations pour soutenir certains membres de la société ou certaines activités.

Keynes va théoriser sa vision d’un point de vue économique, dans la vision de Keynes l’État peut avoir un rôle pour accroître l’activité des entreprises. L’État va pouvoir organiser les marchés, l’État doit jour un rôle pour présider une forme de répartition efficace des revenus dans une société. Il est nécessaire qu’une partie des revenus des ménages les plus riches soit prélevée, et il faut redistribuer ver les ménages les moins riches de manière à leur permettre de consommer pour relancer la croissance économique. Cette idée a été soutenue et appliquée certains hommes politiques.

Andersen va imaginer dans son ouvrage trois types d’États providence ;

– État providence de type libéral, dans ce modèle l’État a le devoir de redistribuer « de manière sélective ».

– État providence de type conservateur corporatistes ; l’État doit répondre aux risques liés à la perte de revenus, travail, accidents de la vie. On a en Allemagne et en France des programmes où employeurs, etc, sous la responsabilité de l’État.

– État providence de type social démocratique

4. L’État dans la globalisation (Habermas – Hayek)

On commencera par Habermas, même si Hayek est chronologiquement antérieur. Après l’État-nation une nouvelle constellation politique, Habermas. Ouvrage publié deux fois, en 1998, et 1999. Le moment où sa pensée devient importante c’est la toute fin des années 1990. Habermas se pose la question : peut-on et doit-on dépasser l’État, surtout dans sa figure classique, l’État-nation ? Cette première question problématique, est renforcée par une autre question sous-jacente, qui consiste à se demander si cet héritage est-il possible de satisfaire les exigences de la modernité économique ? Habermas considère qu’aujourd’hui il y a une fore de recomposition du paysage politique qui fait que l’État est peut-être une forme archaïque en train d’être dépassée. Il appuie son raisonnement autour de plusieurs constats qui soulignent une mutation profonde au cours des trente dernières décennies.

Premier constat, la globalisation de l’économie a supprimé des frontières, pour Habermas cet espace d’échanges global marque la fin de la territorialisation de l’État et pour lui c’est le début d »un processus qui doit conduire à la fin de la territorialisation de l’État. Pour Habermas une page se tourne, celle de l’histoire de l’État qui a prospéré sur des territoires fermés. Ce premier constat est corroboré par un second constat, il existe à côté de cette fin de territorialisation une tendance qui vise à créer de grands ensembles régionaux, économiques ou politiques (ALENA, UE, etc.) il y a une tendance très forte à créer des structures englobantes, pour lui se sont davantage des modes d’intégrations horizontaux. Pour Habermas cette évolution met un terme à ce qu’il appelle dans son ouvrage, l’ère Westphalienne, ces traités qui avaient mis en place une pacification relative de l’Europe pendant les guerres politico-religieuses. Ce traité de Westphalie avait instauré le principe qu’il existe un ordre politique intérieur et un ordre politique extérieur, et ces deux ordres n’ont pas à communiquer. Tout ceci s’enracine dans une vision extrêmement traditionnelle de la souveraineté qui en fait une puissance ultime à l’intérieur qui n’autorise pas de droits de regard à l’extérieur. Cette vision traditionnelle est remise en cause aujourd’hui par ces nouvelles organisations qui naissent. Les États appartiennent à une organisation dont ils ne sont plus les seuls maitres exclusifs. Le troisième constat, est que de nouveaux problèmes qui ne peuvent être traités qu’à une échelle internationale, et appellent un « ordre cosmopolite » car ce sont des problèmes qui existent pour tous aujourd’hui. Il a cette formule «de nombreux problèmes n’exigent peut-être pas un gouvernement mondial, mais au moins un ordre cosmopolitique permettant une politique mondiale», il y a des politiques à donner qui dépassent le cadre traditionnel des simples traités bi ou multilatéraux. Habermas va écarter deux approches diamétralement opposées :

– La défense du souverainisme ; c’est l’idée que l’État-nation serait l’horizon indépassable et que seul l’État sous la forme de l’État nation pourrait être gardien.

– Le fédéralisme utopique ; pour lui l’hypothèse d’une société monde, est l’hypothèse selon laquelle les États devraient se dissoudre dans une seule et même entité pour créer un État mondial est à écarter.

Habermas va ensuite s’intéresser à un exemple qui lui semble emblématique de la tournure que peut prendre l’avenir politique au XXIe siècle, c’est l’exemple de l’Europe, il va plaider pour la création d’une nouvelle constellation politique qui permettrait de dépasser l’État nation, mais de paradoxalement conserver les États-nations dans cette construction. Habermas va préconiser d’abord de mettre en place une loi fondamentale, ce qu’il appelle une constitution, européenne. Il va aussi plaider pour la création d’une société civile européenne. L’objectif de ces préconisation c’est de dépasser l’État nation par la construction d’une entité politique plus vaste qui paradoxalement va permettre la permettre la subsistance de l’État nation. Habermas va considérer que cette forme politique de l’État nation est une forme complètement dépassée, elle est née au 18^e siècle, et elle n’est plus apte à répondre aux défis d’une économie mondialisée, ni aux effets qu’il faut réguler à l’échelle mondiale. Pour Habermas il faut le rénover en l’intégrant dans des constructions politiques plus vastes, il s’agit d’articuler des systèmes politiques nationaux à des constellations politiques régionales.

La pensée de Hayek :

Il va proposer une vision de ce qu’est le droit assez neuve et va influencer beaucoup de juristes à la fin du 19^e siècle. Le point de départ d’Hayek c’est la réflexion qu’il commence à forger dans son premier ouvrage La route de la servitude, c’est qu’il puisse exister des États qui ont un monopole public sur le droit, l’économie, la société, et il voit dans ces formules le cas des démocraties populaires de l’Est. Il va donc créer un contre-système assez influencé par la pensée libérale qui va passer par une définition de ce qu’est le droit pour lui. Ce ne sera plus, pour lui, qu’une affaire d’État. L’État n’a pas le monopole sur le droit, il constitue avant tout un ordre social, et il considère que parler d’un ordre ne signifie pas pour autant dire que cet ensemble est ordonné. Un ordre peut être cohérent, même s’il n’est pas ordonné. Pour lui, l’ordre juridique de la fin du 20^e siècle, a une cohérence même si on n’arrive pas à l’ordonner. Hayek va considérer que le droit n’est pas un ordre hiérarchisé, mais le résultat d’un jeu d’interaction de la société. L’ensemble des décisions personnelles et l’ensemble des décisions collectives ne peuvent jamais être maitrisées totalement et pourtant l’ensemble de ces jeux d’interaction forme un ordre spontané qui n’est pas forcément ordonné. Hayek va parler d’un ordre en perpétuel mouvement et recomposition. Pour Hayek cet ordre qu’est le droit, procure avant tout ce qu’il appelle de « l’information ». Hayek va considérer que souvent le droit peut amener des solutions que des juristes avaient déjà envisagées ou connaissent, sans pouvoir véritablement bien les formuler. «Le but des règles doit être de faciliter l’ajustement et le repérage commun des anticipations qui conditionnent la bonne fin des projets» pour Hayek un juriste devra toujours faire une analyse de cet ordre social complexe, et il va devoir chercher à trouver une forme d’équilibre entre cet ordre social qu’est le droit, et puis l’application de la règle. Puisqu’il est utopique de penser qu’on pourra maitriser par le droit cet ordre social. Cette vision n’est pas compatible avec la vision du 19^e siècle selon laquelle l’État est la source de toute forme juridique. il est illusoire de croire que l’État peut cadenasser cet ordre social en étant source de tout droit.

La réflexion de Hayek va l’emmener à penser la liberté comme valeur essentiel, il s’inspire vraiment du libéralisme, il en tire notamment des conséquences, que l’État doit rester à sa place comme encadrement, mais il ne doit pas monopoliser. Hayek va proposer, non pas une forme de démantèlement de l’État. Le droit en tant qu’ordre renvoie à des dynamiques sociales qui sont plus complexes et plus larges que la logique étatique.

Pour conclure sur la question Quis, on peut comprendre l’évolution de la pensée de l’État par un autre problème, qui est le progrès de l’individualisme. Au tout début du Moyen-Age, l’Homme était d’abord considéré comme intégré à une collectivité, un groupe, on était défini par l’appartenance à une collectivité. Mais on va passer d’une vision telle à une vision ou l’individu est antérieur à la société. Dans notre vision plus contemporaine, la société est avant tout le résultat des actions des Hommes en tant qu’individus.

Trois grands jalons autour de la découverte d’un individualisme :

– La découverte d’un individualisme religieux ; c’est au Moyen-Age qu’est apparu cette idée qu’il pouvait exister un individualisme métaphysique, la possibilité d’une intimité de l’individu avec Dieu. Cette vision va être la vision d’un penseur Guillaume Dockham qui sera l’acteur principal du courant du nominalisme.

– La découverte d’un individualisme politique; le 17^e siècle, c’est le moment où il apparait. Cet individualisme apparait avec Locke. Pour Locke ce sont valeurs d’individualisme, d’indépendance qui vont être au cœur de sa pensée. Le moment important c’est le passage de Hobbes à Locke. Pour Hobbes le terme de « société civile » et d’ « État » étaient synonyme. La notion de souveraineté pour Hobbes résultait du transfert de chaque individu de sa souveraineté à l’État. Hobbes est philosophiquement individualiste, mais politiquement absolutiste. Pour Locke, le maitre mot de sa pensée sera le consentement et dans le pacte politique revu par Locke une distinction entre société civile et État et pour Locke chacun des individus garde ses droits et libertés, et chacun s’en départi que dans la mesure où c’est strictement nécessaire. Même si Locke ne récuse pas la souveraineté et le postulat de Hobbes, la notion de souveraineté dans l’interprétation de Locke va changer quelque peu de sens puisque l’individu ne pourra pas être assujetti ni contraint de manière inconditionnelle. Locke va considérer que deux facteurs bornent tout gouvernement civil : la loi naturelle et la limitation du pouvoir ; Les ondividus ne sont jamais tenus d’obéir inconditionnellement, chacun a le droit à la désobéissance civile. Le consentement doit être au cœur du pouvoir, et il ne peut pas opprimer les minorités même si la majorité est d’accord, selon Locke. «Gouverner ce n’est pas additionner des volontés pour se ranger aux parties des plus nombreuses, mais faire œuvre de raison pour mettre les individus en mesure d’user de la leur. » Locke va être un homme d’influence lors de la glorieuse révolution anglaise. Sa vision va permettre de mettre au point la déclaration des droits et libertés des sujets de 1689 consacre la vision politique de Locke, on une opposition à un État qui pourrait soumettre l’individu. Dans son traité du gouvernement civil, il va s’opposer à la monarchie absolue, elle est «à vrai dire incompatible avec la société civile, et ne peut être nullement réputée une forme de gouvernement civil.»

– La découverte d’un individualisme économique ; visions libérales et physiocrates. Cf ; Décret Dallarde, etc.

QUID ? LES CATEGORIES DU RAPPORT État-SOCIETE

TITRE 1. FIGURES ET CATEGORIES DE L’État : TYPOLOGIES

I) Les premières figures de l’État : des origines au constitutionnalisme

Le philosophe Foucault avait classé les différents types d’État en fonction des modes de « gouvernementabilité ». On retrouve cette question du choix dans deux exemples emblématiques, la France révolutionnaire et les États unis insurgés. Dans ces révolutions atlantiques au 18^e siècle, on va aboutir à des choix et modes d’organisation de l’Eta différents. Sieyès dans son opuscule Qu’est-ce que le Tiers-État, il va considérer que la France, est composée de nations, de statuts mais qu’elle n’est pas encore un ordre particulier. Ce sont les révolutionnaires qui vont mettre en place des modes d’organisation, une nation unique ouvrant la nationalité.

Quelles sont les fonctions qu’on assigne à l’État ? Ces fonctions (État gendarme, etc) sont toujours le produit d’idéologies dominantes, par exemple, à partir de l’idéologie libérale. Ex ; la vague de l’idéologie nationale va créer des nations État au 19^e siècle, on va nationaliser des États pour en faire des structures au service d’une nation. On peut aussi transformer un État pour l’accorder à une idéologie politique particulière (nazisme, communisme). On va pouvoir confronter aussi ce concept d’État à une autre idéologie dominante, de quoi il peut résulter une nouvelle forme d’État.

La première préfiguration de l’État c’est l’État de justice, on va essayer de comprendre ce pivot de l’État de justice et ensuite toutes les diversifications de la vision et de la notion d’État.

A) Les préfigurations de l’État : l’État avant l’État

Même si l’État n’est pas encore né sous l’Antiquité, on peut y trouver des éléments qui permettent de comprendre pourquoi il y a des bases culturelles communes en Europe, mais on ne peut employer le mot État. Le fait pour autant que certains s’en servent et la preuve du lien qui existe.

1. Les influences hébraïque, grecque, romaine (Antiquité)

L’influence hébraïque:

Il y a deux éléments importants que l’on va retrouver dans la tradition hébraïque, il existe une source juridique importante le Décalogue qui est l’autre nom des Dix Commandements. On retrouve également le modèle du prince justicier, notamment à travers le mythe du Roi Salomon. Cette référence à la Bible a été importante, et un jurisconsulte parfait devait connaitre ses sources à l’origine, il devait comprendre le grec, le latin et l’hébreu. Tel que Budet, Dumoulin, Pujas et bien sûr Bodin, tous parlaient ces trois langues. Budet va préconiser la création d’un collège pour la recherche et notamment la réflexion, le Collège de France qui existe depuis 1530 et il donnait ses leçons dans les trois langues précitées. Le dernier grand de cette école était le Doyen Carbonnier, il connaissait d’autres langues utiles.

L’attachement à l’hébreu est l’attachement au Décalogue contenu dans le Deutéronome. Ce passage raconte la remise des tables de la Loi, le Deutéronome est le Ve Livre de la Bible Hébraïque, la Torah. Dans ce Deutéronome, se trouvent les derniers discours de Moïse avant de parvenir à la Terre promise et avant sa mort. Dans ce passage important, se trouvera la sortie d’Egypte du peuple hébreu prisonnier de Pharaon, qui connaitra l’exode et se conduit par le prophète Moïse. Il s’arrêtera au Mont Sinaï dans lequel il obtiendra les Tables de la Loi qui seront conservées dans l’Arche de l’Alliance, placées dans le Saint des Saints construit par le Roi Salomon. Cette Arche d’Alliance est sensée contenir les Tables de la Loi que Dieu a remises à Moïse. Ces Tables de la Loi vont poser des interdictions, elles consistent à énumérer ce qu’il ne faut pas faire, et ce qu’il faut faire, Dieu interdit, mais n’oblige à rien. La conclusion qui ressort de cette analyse c’est que la liberté de l’Homme reste première, donc ces grands interdits visent surtout à empêcher de commettre des violences privant autrui de sa liberté. Cette tradition sera relue notamment au 16^e et 17^e siècle, et notamment la relecture de Spinoza sur la place de la liberté de l’Homme à partir de laquelle il va construire l’État des hébreux qui serait un État de justice. Dans l’interprétation que fait Spinoza, le Deutéronome affirme la primauté du droit et de la justice come fondement de l’organisation dans le pays de Yahvé. Spinoza interprète cette exigence de justice comme une requête adressée à tous, au juste comme aux justiciables. « Justice tu chercheras », le justiciable ne doit pas corrompre son juge notamment par des cadeaux, et le Deutéronome prévoit aussi la sortie du droit des anciens vers un droit plus large qui pourrait être un droit régalien.

L’épisode du Jugement de Salomon se trouvant dans le 1^er Livre des Rois ; Salomon v devenir le symbole de ce Roi justicier. Yvon Le Gal, historien Nantais, a beaucoup travaillé sur l’image de Salomon dans les écrits juridique, on le retrouve chez Bossuet, les Monarchomaques, etc. Les réflexions sur la justice de Salomon se retrouvent dans la justice du Roi qui se déplaçait pour régler des affaires. Ce modèle va être influent parce qu’on va considérer que le roi représente l’autorité de la loi, mais qu’il n’a pas d’autorité complète, il y aurait une forme de transcendance.

Spinoza va partir dans une conception très différente que les autres, il va trouver chez Moïse deux figures, le prophète et le Roi. Ces deux rôles ne doivent pas être mélangés, il va en tirer une conséquence celle de l’autonomie du politique par rapport à la religion.

L’influence grecque:

En Grèce apparait la notion de débat publique, de démocratie, de loi. Ces notions sont liées les unes aux autres, et chez les grecs l’attachement à la loi est viscéral. Le premier historien, Hérodote va commencer son travail sur le passage de la guerre qui a opposé les cités grecques à l’Empire Perse. Le passage des 300 spartiates et des Thermophiles. « si les grecs sont libres, ils ne sont pas libres en tout, ils ont un maitre la loi, qu’ils redoutent encore bien plus que tes sujets ne te craignent ». Deux conceptions du monde s’affrontent, l’attachement à la loi, face à un système que les grecs considèrent comme despotique. Pour les grecs ce qui fondent l’attachement à la Polis, le respect de la loi c’est la condition du bien vivre. Les apports majeurs

– La polis; a priori ne ressemble pas du tout à l’État moderne, Hansen va souligner qu’il existe dans la conception que se font les grecs de la polis de nombreux points annonciateurs de l’État contemporain qu’on vit aujourd’hui, plus que de l’État du 16^e – 17^e siècle. Il fait ressortir deux critères, celui de la communauté de citoyens, et de territoires qui est une donnée spatial. « Une polis est une communauté de citoyens en vue de la Constitution » Aristote. Il considère que toute cité est une sorte de communauté et que toute communauté est constituée d’une sorte d’un certain bien, c’est la communauté politique par excellence. Ce qui est fondamental pour Hansen c’est que la polis grecque va être attachée au droit et à la loi, et cet attachement est un concept qui est très contemporain.

– Invention de la politique et invention du débat public; pour Aristote l’Homme est avant tout un animal politique, l’Homme est défini comme un vivant doué de Logos, et le logos pour Aristote come pour tout grec, c’est la parole et l’intelligence rationnelle. L’Homme est un animal politique doué de Logos (Raison et capacité à discourir), ainsi l’organisation de la politique va passer par la confrontation des paroles autour d’une vérité première qui doit être fondé sur la raison. Cette idée, va se substituer à la confrontation physique et la parole va devenir l’outil politique par excellence, qui va donner naissance à des écoles de paroles (école des Sophistes, etc.) qui vont faire de la cité un lieu où l’on peut débattre « à tout argument s’oppose un autre argument » c’est la naissance du contradictoire. Cette parole sera à l’origine de la création du concept de démocratie. Solon grand législateur d’Athènes, modèle pour de nombreux juristes de la Renaissance et des Lumières, mais également Cristhène aussi va redistribuer de manière abstraite les richesses et les territoires dans la polis. Des écoles d’experts de la parole verront le jour : l’école des sophistes, et l’école des philosophes. Les sophistes seront des «sophoï» qui signifie « sage, sagesse ». Les sophistes sont chez les grecs des spécialistes du discours, des spécialistes de l’éloquence, parfois même des spécialistes judiciaires. Ces sophistes vendent leur syllogisme à des clients pour soutenir des causes dans des procès, ils vendent aussi leurs conseils à des hommes politiques, et on va les appeler des «entraineurs politiques». L’exemple Damon D’Oeé qui était sophiste entraineur politique de Périclès, il s’est livré à des expérimentations pour voir quels arguments ont un impact sur les citoyens, il a expérimenté le pouvoir de la musique sur les citoyens lorsqu’il y avait des manifestations. Certaines musiques pouvaient-elles intimider ou mettre en confiance ? un jour que le musicien de Damon demanda à d’autres musiciens de jouer des airs martiaux lors de fêtes, et dans le contraire il joua des airs très joyeux dans des endroits austères, et à partir de là, il observait quel impact cela avait sur les citoyens ; «si tu veux corrompre la cité commence par la musique». Ces sophistes, ont aussi des très commun avec les juristes, ce seront généralement eux qui seront les plaideurs de l’époque. L’un des plus célèbres d’entre eux, c’était Protagoras qui se considérait comme un expert en droit et dès le 5^e siècle av. JC il demandait à être payé pour ses conseils, et expertises notamment judiciaires. Avec Goras, il est le premier à inventer les honoraires. On est dans une culture juridique qui va faire de la parole, de l’art de manier le discours un élément fondamental. Le sophiste s’engageait à être payé à condition de gagner son procès. Autour de cette école sophistique, se créait la rhétorique. La rhétorique c’est l’art de convaincre et de séduire avec les paroles. Cette technique du discours va devenir omniprésente dans les champs juridique et politique. De nouvelle méthode apparaissent, notamment la méthode philosophique différente de la méthode sophistique. Dans l’école philosophique on va rechercher le vrai, le juste. Ces deux écoles vont structurer des approches antagonistes de la parole (efficacité / vérité et justesse) ces deux discours ne coïncident pas et sont souvent parfois en opposition. Le point commun dans ces deux techniques, qui est qu’à tout argument s’oppose un autre argument et qu’on peut discuter des problèmes politiques, on n’est pas prisonnier, on peut à travers la parole et l’échange, rechercher des solutions nouvelles. On va appeler cela la dialectique, cette méthode du dialogue en public vient de plusieurs termes qui signifient « trier, hiérarchiser les arguments » en fonction de leurs degré de vérité et de leur discutabilité. Cette méthode se retrouvera au Moyen-Âge, dans cette tradition occidentale qui s’inspire de la tradition grecque il est possible de discuter des meilleures formes possibles politiquement. Cette naissance du politique sera déterminante pour la suite.

– La création de l’espace public dans la ville (la boulée chez les grecs, le forum chez les romains) ; on retrouve cet espace, dans ce que l’on appelle l’agora. A Rome, le forum sera organisé autour des rostres. Cet espace public est un espace ouvert, exposé aux yeux des citoyens, qui sera aux origines de « l’espace public ». la communauté politique se rassemble autour d’un centre, pour parler politique. On créera également des assemblées politiques comme l’ekklesia, la boulée, l’aéropage.

– L’égalité; on crée le concept d’isonomie, ce concept fait référence à l’égalité devant la loi. Les réformes apportées visent à intégrer l’égalité de tous devant la loi. Les conséquences de ce concept son assez simples, tout d’abord chacun aura vocation à participer à la vie politique et aura des responsabilités politiques. Toute affaire concernant l’assemblée sera débattue en public. On mettra en place également le vote individuel, qui place chaque citoyen en situation de responsable politique. Et tous ceux qui sont investis d’un pouvoir dans la cité, pour un année ou plus, doivent automatiquement rendre des comptes aux autres citoyens et subir le jugement de leurs concitoyens.

Tous ces éléments, constituent une égale participation de tous à la vie de la polis. Chacun, même s’il existe des inégalités parmi les citoyens dans la polis, par rapport à la loi, tout le monde est dans un rapport d’égalité.

L’influence de Rome:

C’est un apport décisif, du point de vue du contenu des institutions, mais également du point de vue de la notion même de droit. On reconnait le principe de la volonté subjective, c’est-à-dire que le sujet de droit est une volonté propre en vertu de défendre ses droits. On a également hérité de Rome toutes les classifications juridiques essentielles. Notamment celle des biens, les choses appropriables, inappropriables. Parmi lesquelles des choses publiques, etc. Le droit romain va aussi théoriser le principe de recours à la force, pour le romain, la puissance juridique s’exprime par l’opération de mettre la main «manu caltum», saisir par la force. Le droit n’a aucune consistance, s’il ne peut pas être contraignant. D’ailleurs à Rome le symbole de la justice c’était l’épée et la lance. Lorsqu’on parle de lien de droit à Rome on en parle au sens propre, cela fait référence à la chaîne qui lie les individus. Ce sont des choses extrêmement pragmatiques. On retrouvera ces sources à travers le Corpus Civilis Juris, c’est grâce aux compilations de ce corpus (qui est la grande compilation faite par l’empereur Justinien de l’Empire Romain d’Orient) que les juristes postérieurs auront accès à la pensée romaine, et pourront redécouvrir des catégories politiques qui vont leur permettre de forger le concept d’État moderne. Concernant la forme, c’est grâce au droit romain que l’on a pu également classifier (droit civil, droit privé, etc.) les romains se sont appliqués à penser cette bipolarisation du droit, cette catégorisation.

Dès l’origine Rome n’a pas pu rester une cité, elle s’est agrandie et son pouvoir s’est considérablement étendu. On se demande si la transformation des institutions urbaines a pu être le cadre de la naissance du concept d’État. Chez les romains, on n’a pas de concept d’État au sens strict, on n’a pas le concept d’État moderne. Pour le romain, il y a d’abord une assimilation de l’État au peuple, ce qui est différent de la vision des juristes du 15^e – 16^e. Les citoyens tous ensembles forment l’État romain. Il y a une chose publique «Res Publica», mais il n’y a pas d’État au sens moderne qu’on lui connait. Ce droit romain, va paradoxalement servir à construire à la fin du Moyen-Âge, une forme d’organisation politique, qui sera sensiblement différente de celle du droit romain.

L’autre question importante, c’est la question théologique de la souveraineté, dans ces données culturelles qui sont à disposition des penseurs qui vont penser l’État moderne, on a la tradition hébraïque, grecque, mais aussi l’influence de la religion catholique. On se pose la question du lien divin et du pouvoir. A la fin de l’empire romain, une nouvelle question se pose, quelle est la place de Dieu dans la cité ? Le monothéisme acquiert une place importante, cette christianisation de l’empire romain est un mouvement assez étiré dans le temps, et on constate dans cet empire, une forte inégalité dans ce mouvement de christianisation, mais on voit dans le monde des zones assez fortement christianisées (Egypte, Moyen-Orient) et on a à la même époque des zones qui sont peu christianisés (comme la Gaulle). Dans l’Empire, cette diversité pose des problèmes, les chrétiens qui sont une minorité seront persécutés. La première question, c’est l’obéissance des chrétiens à César, la seconde question est la question de l’origine du pouvoir politique. Ce pouvoir se tient-il de Dieu ? C’est de ces débats à la fin de l’Empire Romain que naissent ces questions. Si l’on se réfère aux sources fondamentales du corpus chrétien, la réponse aux deux questions est assez ambiguë, elle peut prêter à des interprétations différentes. La première source invoquée est la réponse de Jésus dans Mathieu. Jésus selon Mathieu a été soumis à une question pernicieuse, et on lui demande s’il est permis ou non de payer un tribut à César. Jésus déclare « Rendez à César ce qui est à César, et rendez à Dieu ce qui est à Dieu ». Il y a donc deux ordres distincts, l’ordre politique et l’ordre divin. Saint Paul demande aux chrétiens de se soumettre aux autorités, mais il déclare qu’il n’y a point d’autorité qui ne vienne de Dieu. A la fin de l’empire romain une polémique opposera un auteur anti-chrétien, Celse et un auteur pro-chrétien, Origène. Celse dénoncera les positions chrétiennes, et Origène écrira «Contre Celse».

Celse réfute l’enseignement des chrétiens, il va les accuser d’affaiblir politiquement l’empire, pour lui :

· 1^er argument ; le monothéisme est destructeur de l’empire. Les chrétiens rejettent le polythéisme et donc rejettent les cultures qui existent au sein de cet empire et cet intransigeance ruine l’équilibre religieux de l’empire. Le problème politique que dénonce Celse c’est que jamais toutes ces cultures ne pourront s’accorder autour d’un Dieu unique. Cette idée est la ruine de l’empire.
· Deuxième argument ; c’est que Celse va rappeler qu’il existait déjà par le passé une organisation politique fondée sur le monothéisme, c’était la théocratie d’Israël et ce monothéisme juif, comme le rappel Celse n’a pas permis de garantir l’unité politique et il a été détruit par les romains qui ont conquis la Judée, et pour Celse c’est un contre-exemple. Pour lui le monothéisme n’est pas forcément quelque chose qui va soutenir l’empire.
· Troisième argument : Celse reproche aux chrétiens de ne pas être intégrés dans l’empire, ils refusent de servir l’empereur, refusent de se battre, etc. il n’est pas possible pour Celse d’envisager un pouvoir politique qui se fonderait sur une origine divine du pouvoir.

La question va connaitre un tournant majeur, avec l’avènement de l’Empereur Constantin il va se convertir au christianisme, et il va faire de cette volonté divine le fondement de son autorité. Il va développer un culte impérial chrétien, et ce rapport entre autorité politique et religion, va subsister jusqu’à la Révolution Française.

A la suite de la chute de Rome, on pourra distinguer trois modèles classiques. Le modèle euzébien, le modèle chélasien, et le modèle conflictuel de la papauté et le l’empire romain germanique.

1) Le modèle euzébien

C’est le modèle politique de l’empire romain d’Orient, qui deviendra l’Empire Byzantin. Euzebe de Césarée est un chrétien réfugié en en Egypte, c’était un disciple d’Origène et il a été l’auteur d’une première histoire de l’Eglise, il deviendra le défenseur de l’empereur Constantin. Le modèle d’Euzèbe est celui d’un Dieu unique et le corollaire sur le plan politique de l’impérium (autorité de l’empereur) l’un sur la métaphysique et l’autre sur le plan politique. L’empereur est le représentant de Dieu sur Terre, jeu de miroir. Dans cette construction intellectuelle, le monothéisme devient un argument pour renforcer le pouvoir de l(empereur. Ils sont liés et peuvent s’auto-justifier l’un de l’autre.

L’empereur est le vicaire de Dieu sur Terre, en 325 Constantin va convoquer à Vicée, dans ce modèle l’empereur est un élu qui a également une autorité générale. En 380 le christianisme va devenir une religion officielle mais aussi le fondement de l’autorité. C’est pourquoi souvent à la fin on l’appelle Monarchie-Théocratique, dans la compilation de droit romain, on retrouve le message politique du modèle eusébien. C’est à travers ce prisme que sont compilées toutes les sources romaines. Dans le Corpus Juris Civilis, l’empereur sera qualifié comme « Gouvernant sous l’ordre de Dieu » les pouvoirs temporels et religieux. Les conflits religieux concernent désormais l’empire. C’est à cette période que toutes les grandes formules vont être crées et forgées. C’est à ce moment-là qu’on va s’en servir pour justifier un pouvoir qui dériverait de Dieu. A la fin de l’Empire ceux qui refusent de se soumettre, doivent s’attendre à une vengeance divine, mais surtout à être châtiés par l’empereur. On est dans la théorie d’une monarchie d’origine divine, et César absorbe les responsabilités spirituelles de l’Eglise et il occupe le pouvoir temporel. C’est l’origine du Césaro-papisme.

2) Le modèle gélasien

Après les chutes de l’empire romain d’occident, des royaumes sont apparus. Ces rois de tous ces petits royaumes, le sont toujours par la grâce de Dieu, et ils auront tendance à vouloir se faire reconnaitre par le Pape au nom de Dieu. Dans cette partie occidentale c’est l’espace de l’Eglise qui va l’emporter sur l’Empire qui a disparu, et à la chute de l’empire romain d’Occident c’est l’Eglise qui sera le pouvoir englobant, et non plus l’Empire. C’est le pape qui va reconnaitre à chacun de ces rois le statut de souverain. C’est lui qui va donner la légitimité royale d’origine divine. Le pape Léon 1^er et le pape Gelas, ce dernier considère qu’il y a l’autorité sacrée des pontifes d’une part et le pouvoir royal d’autre part. Dans ce modèle, il y a deux pouvoirs qui sont séparés. Chaque pouvoir a sa propre sphère de compétence, même si chacun doit être reconnu par Dieu, on a un premier domaine qui va concerner les choses divines, et un second qui va concerner les choses plutôt politiques. On ne peut pas les mettre sur un même plan. D’une part le pouvoir temporel est autonome, qui constitue un ordre distinct de l’ordre religieux, mais ce pouvoir doit être soumis au pouvoir spirituel qui conserve toujours une primauté sur le temporal. On appelle cela à l’époque le gouvernement des âmes. Gelas dira qu’il faut toujours pour ces rois courber la tête devant les ministres des choses divines. Cette affirmation va emporter des conséquences en occident, c’est que les juristes vont considérer le pape comme celui qui est l’arbitre au de-là des rois. Le pape aura des armes, celle de l’excommunication et pour pouvoir trouver une trace d’autonomie de ces rois par rapport à la papauté, il faudra attendre le 12^e – 13^e siècle.

Les deux modèles, le modèle euzébien et gélasien vont se trouver confronter à travers le modèle du SERG et de la papauté. Il y a d’une part un projet qui nait de l’idée de rétablir l’unité de l’empire sous l’autorité d’un empereur temporaire sera notamment porté par la dynastie carolingienne, Charlemagne c’est la «rénovatio in peri». A côté de cela on a un autre projet concurrent, qui est le projet du Saint-Siège et de la papauté qui va considérer que l’empire romain se perpétue à travers la papauté, et que les empereurs auraient finalement transmis leur compétence à la papauté qui s’appelle la «translatio in peri». Cette situation va créer une situation de concurrence entre ces deux modèles, qui auront la même fin celle de créer une monarchie de type universaliste globalisante.

Au cours du 7^e siècle, on va voir apparaitre de nouveau une figure d’empereur en Occident, face à l’empereur à Byzance, et c’est la dynastie Carolingienne qui va parvenir à reconstituer une autorité qui pourrait ressembler à une autorité impériale. Suite à de nombreux succès qui les rendent de facto maitre d’une bonne moitié de l’Europe, Charlemagne va créer le sigle «renovatio in peri» Charlemagne se considérera à la tête de l’Occident. Trois zones, qui ne vont pas subsister longtemps, et la Lotharingie sera absorbée par le Francia Orientalis. De cela apparaitre une nouvelle dynastie, la dynastie Ottonienne, qui va reprendre le projet de rénovatio in peri, et ira plus loin en voulant créer le SERG. Il s’agit de se faire l’équivalent de l’Eglise, les Ottoniens vont prétendre reconstituer l’Empire Romain et contrôler l’existence de tous les territoires en Europe occidentale. Cette prétention des Ottoniens, va s’inscrire dans une prétention universelle, et il s’inscrit dans une démarche proche de celle du modèle d’Euzébien, puisque certains empereurs vont se considérer comme les Césars de l’Europe. Le pape va trouver face à lui un concurrent et les juristes de la papauté vont essayer de trouver un contre modèle, la translatio in peri, en s’inspirant d’un document complètement faux qu’on appelle la « donation de Constantin ». Ce document énonce que Constantin aurait donné au Pape le gouvernement de Rome et de tout l’Occident, qui est censé être daté de 317, et dans ce document il y a cette formule «Il n’est pas bon que l’empereur terrestre exerce le pouvoir».

C’est dans ce contexte que vont apparaitre les premiers États, les premiers États vont tenter de s’émanciper de ces monarchies à prétentions universalistes. Les premiers prototypes de l’État vont toujours, s’organiser autour de la critique de cette domination soit de l’empire soit de l’Eglise. Pour ces États qui viennent de naître il s’agit de contester cette idéologie impérialiste.

2. La question théologico-politique de la souveraineté (Moyen-Âge)

TITRE 1 : La Construction de l’État de droit Moderne

Il s’oppose a l’État monarchique, elle apparait à la fin du MA et se développe au 16 et 17 siècle. Touts les États contemporain sont souvent les héritiers de ces mutations médiévales qui ont vue apparaitre les 1^er États. Ce qui fut la différence entre les États modernes et les cités Anciennes, il y a un changement d’échelle, on va passer d’une vision d’une république comme aune communauté politique d’une ensemble assez limiter, a des pouvoirs rationnel organisés sur des champs géographique étendu. Elles ont la particularité de reconnaitre d’autres États comparable, ce qui n’était pas le cas dans l’antiquité. Cette transformation qui se met en palace va permettre de naitre a des États différents mais d’avoir touts en commun ce mode d’organisation. L’État moderne va avoir pour finalité lui-même, il est moins tributaire de la légitimation religieuse que l’était l’empire précédant. Lorsque cette légitimation a été attaqué, contestés souvent elles se sont effrités alors que dans les États moderne, cette légitimité religieuse est recherchée au départ mais progressivement il existe un processus de sécularisation, elles plus indépendante de la religion.

Rappel de l’affirmation indépendantes des villes et royaumes: politiquement il y a des royaumes se distinguent progressivement de la prétention universel (papauté et le st empire Romain germanique). On retrouve deux zones importantes en France et en Angleterre ou se mettent en place des royaumes étatiques qui sont la genèse de l’État moderne. Cette idée va naitre dans ces royaumes car ils veulent être indépendants de l’empereur et du pape. Ces rois vont chercher, à accroitre la cohérence de leur territoire, de leur pouvoir, et non pas d’accroitre l’espace, on va délimiter l’espace et de se faire l’équivalent de l’empereur. Dans ces États ont va trouver des juristes qui vont travailler sur les droit de ces rois sur les prétentions de l’empereur et du pape. En France on a deux étapes importantes dans cette émancipation (Philippe auguste= le royaume va s’affranchir diplomatiquement et militairement de l’empire st Germanique) la seconde étape sous le Reigner de Philippe Lebel, la distinction du domaine d’intervention du roi e France au temporelle et du domaine d’intervention du pape au domaine spirituelle. Les légistes vont déconstruire les arguments de la papauté pour que le roi s’administre son royaume sans l’ingérence extérieur

2 : L’affranchissement des idéologies impérialistes. L’exemple italien

On a une multitude de villes, de rivale, de puissance, elles sont beaucoup plus fragiles. Les cités Italienne souvent minuscule ont t elles pu s’affranchir de la souveraineté du pape et de l’empire st empire.

Dès la fin du 11 et début 12, apparait en Italie (le regnum italicum) zone sous domination de l’empereur, apparait une forme d’organisation spéciale, les villes avides de liberté se constituent en « républiques indépendantes » chacune de ces républiques est gouvernés par un « consul » désignés soit oligarchiquement, soit populairement mais on n’est pas face à des rois. Ils sont remplacés tous les ans afin de préserver la liberté du peuple, ils vont être remplacés par un homme que l’on appel « le podestà » = un citoyen neutre, qui n’est pas un ressortissant de cette cité, il est invité à gérer la fiscalité de cette cité, comme il est externe à la cité alors il sera plus neutre. Cette nouvelle structure politique qui apparait n’a rien avoir la monarchie héréditaire, ces cités vont se retrouver face aux pbs des prétentions de l’empereur qui visent une domination globalisante.

Dans le cas de l’empire : la situation des cités Italienne sont en contradiction avec les intérêts de l’empereur, ces empereurs ont toujours prétendu d’avoir un droit sur le « régenum italicum » une zone qui doit être suomi a l’empereur, il s’agit de toute l’Italie du Nord. Cela va entrainer un rapport de force et la naissance d’argument juridique. Si on reprend les grands empereurs (Frederik barbe rousse, Henri de Bavière…) ces empereurs ont cherchés à restaurer leur domination sur cette zone. F barbe rousse intervient en Italie, il va assiéger un certains nb de ville pour soumettre ces cité et au cours de cette expédition il va vouloir réaffirmer les droits de l’empereur en convoquant une diète générale en 1158. On va avoir une définition de ces droits régaliens, les légistes vont intervenir pour invoquer des droits antérieurs pour l’empereur. Cela va servir de source de modèle pour touts les autres Empereur pour s’émanciper.

Ces cités sont soumise a cet empereur mais elle est de courte durée car les cités vont chercher a retrouver leur liberté, une nouvelle révolte va entrainer la ligue de cité Lombardie qui a rassembler 29 cités contre l’empereur. L’empereur ré intervient mais au cour de cette expédition, il est contraint de négocier car il perd la bataille. L’empereur ne parvient à rétablir sa domination, il est confronté à un modèle politique original qui se développe dans ces cités. Il va essayer de reprendre le contrôle, lors de la diète de plaisance en 1223, l’empereur Frederik 2 appel les italiens a regagner l’unité de l’empire. Il est obligé d’intervenir, de les écraser car ils sont résistants mais cela ne suffit pas. Une fois les troupes impériales de retour dans l’empire, les cités reprennent les révoltes et ne désarment pas, elles vont même contaminer d’autres villes fidèles à l’empereur. On remarque que F barbe rousse ou 2 n’arriveront pas a s’imposer.

Henry de Luxembourg et Henry de Bavière : ils vont se retrouver face a ces cités qui s’allient pour faire face à l’empereur. La cité de Florence du point de vue de la défense, elle va fédérée une alliance de cité. Elle va parvenir a chasser les tropes impériale. Le dernier empereur Louis de Bavière va essayer une expédition en Italie, ces soldats vont être facilement être récupérable puis ce que l’empire est affaiblit donc on paye moins bien ces soldats. Les cités italiennes ne se sont donc jamais soumises. C’est aussi l’occasion de former un arsenal juridique.

Quelles sont les arguments pour s’émanciper de l’autorité du pape et de l’empereur ?

Il existe un principe qui est défendu « le droit de conduire la vie pol de la cité sans aucune ingérence de la part de l’empereur » cette possibilité de conduire de façon autonome est associé à la notion de liberté. La liberté est la liberté politique, on va l’utiliser pour dire autonomie, indépendance par rapport à l’empereur, le droit d’avoir une forme de gouvernement particulière qui est républicaine. Ces revendications pol de ces cités soufrent d’une grande faiblesse. Elle ce situe dans de droit Romain, or dans le droit Romain, dans le corpus, l’autorité de l’empereur est incontestable, l’ancien droit ne laisse pas de doute sur cela, les empereurs du st empire s’assimile a ce princeps que l’on retrouve en droit romain. Ce qui casse la demande de ces cités mais comment ces cités dès lors qui revendique l’autonomie, comment vont t elles justifier ? Elle passe par une révolution juridique à la fois sur le fond et la norme, sur le fond : hiérarchisation de droit entre les cités et l’empereur. Sous la forme : on va se donner le droit de réactualiser au contexte, on va passer a la méthode de glossateur à une nouvelle étape de la force juridique, on va réinterpréter les sources du droit romain afin de servir aux cités Italienne.

La plus grande figure de ce changement est Bartole : il est le plus grand juriste du MA, c’est aussi un juriste qui va se retrouver pris dans ce débat politique le plus virulant de cette époque et son raisonnement va donner des conséquences importante. Il est issu de ces cités, il va prendre position en faveur d’une réinterprétation du droit Romain et son objectif est de donner les moyens aux cités États d’Italie de défendre leur liberté contre l’empire y compris d’un point de vue juridique. On va avoir un renouvellement du droit romain, on ne fait plus d’étude littérale. Il va choisir de justifier la position des cités et de justifier leur indépendance. Bartole constate dans un 1^er temps, que l’empereur est belle est bien le maitre du monde. Il commence par une concession, or il va introduire une rupture, il va considéré que bien des peuples et des cités et des royaumes n’obéissent pas de « facto » a l’empereur « les lois impériales ne lient les Florentins « il fait un constat de fait, les sources du droit romain affirment que l’empereur est le maitre du monde mais il va dire que dans le fait, il peut y a voir une liberté de gestion des cités. Le comportement des florentins n’est peut être pas irrégulier, parce que la réalité doit se plier au droit. Il va prendre au défaut aux glossateurs ; il va attaquer leur analyse, entre le droit et les faits. Les G traditionnellement considéraient que si le droit ne se manifestement plus avec les faits, il convient d’adapter ces faits au droit. Le droit romain c’est l’empereur comme maitre avec sa prétention, or les cités italiennes ne respect pas l’empereur alors il faut les soumettre. Bartole va dire le contraire, en cas de conflit entre le droit et le fait, c’est le droit qui doit être conforme au fait et non pas l’inverse. IL interprète la source du droit, il inverse les rôles. Si l’empereur n’exerce plus le pouvoir normative, c’est pas parce qu’(il y a une irrégularité c’est parce que c’est cette cité qui occupe le pouvoir qui occupe la place de l’empereur, donc elle est souveraine. forme de translation de pouvoir de l’empereur a ces cités, ces cités sont leur propre prince, leur propre empereur, elles ont des prérogatives comparable a l’empereur. Ce qui justifie le droit de nommer des agents, de déléguer des compétences à des juges, dans touts ces cas ces cités ne dépendent pas de l’empereur. Elles claquent leur prérogatives de celle de l’empereur, elles sont souveraines en leur circonscription.

La puissance du pape ; les cités italienne vont tenter de se s’extraire de l’influence du souverain pontife. On retrouve les mêmes étapes. Dans un 1^er temps il y a eu une alliance entre le pape et ces cités contre l’empereur. Par ex le pape innocent 4 va envoyer des troupes pontificales attaquées des garnisons impériales. Toutefois, cette alliance va présenter des risques pour ces cités car le pape a pour ambition de régner en lieu et place de l’empereur, s’il chasse c »’est pour mieux les dominer après. Avec la doctrine di césaro papisme, va justifier l’hégémonie du pape, ce qui va conduire les cités Italienne de ce libérer du pape. Dès la fin du 13 et début du 14, on constate le 1er affrontement entre les cités et el pape. Par ex ; comme Florence, elle va dénoncer les machinations du pape, elle va dénoncer l’annexion du pape par en Bologne. On a un nouveau danger comparable au danger impérial. Danger de la prétention de la papauté, on va les retrouver formulés dès le 12 avec les réformes grégoriennes. L’objectif de la papauté est devient à la fois la puissance incontesté du domaine spirituel mais aussi dans le domaine temporel, il veut être roi des rois. Dans ce cas, le pape pourrait déposséder les rois, il aurait une forme de supériorité par rapport a eux. C’est un droit spécifique= c’est le droit canon, avec le décret de Gracien. Par la suite les papes jurisconsultes, ils vont renforcer cette vision, la vision potestatis au regarde du droit de l’Eglise (notamment avec Boniface 8 Alexandre 4…) les cités vont développer deux types d’arguments pour se défendre.

Lorsque l’empire est plus affaiblit et le pape devient forte, elles vont recourir a l’intervention de l’empereur. Dant va montrer que l’autorité de l’empereur ne dépend pas de l’empereur et affirmer que l’empereur que l’empereur ne dépend pas du pape c’est alors ouvrir a d’autres structure. Il faut mieux faire appel à l’empereur, une autorité séculaire qu’une domination papale qui va être a al fois temporel et spirituel. On cherche la vision la moins attentatoire des libertés. Mai il existe une autre voie, dans le « défenseur de la paix » Padou va au fond du pb des cités, au fond il y a la prétention de la papauté, pour lui les chefs de l’église se sont mépris de la nature de l’église. Il va montrer dans son discours du défenseur, il dit que l’église n’est pas un corps pur devenir une puissance, c’est le rassemblement du corps des fidèles qui croient au Christ. Ce rassemblement c’est le cœur de l’Eglise, elle n’a pas forgé une organisation politique, juridique. Il va déconstruire la prétention de la papauté.

Il va dénoncer la plénitude de la puissance papale. Il met en évidence la contradiction qui existe dans la monarchie pontificale, il ya un vice de rapprocher monarchie et église. Il va remettre en cause la suprématie des papes au sein de l’église et des autorités séculières. Il va dire que l’Eglise est un rassemblement de croyant, il faut prendre des mesures en grand nombre, en concile (influence des thèses concile). On remet en cause le pape, si on va jusque au bout de cette logique, il faut remettre en cause l’autorité que prétend le pape sue les cités mais aussi sur l’empereur. Il rejet les privilèges accordés aux clercs tel que les privilèges du fort, remet en cause la convocation des conciles, remet en cause la nomination du clergé quand c’est fait seulement par le pape. Il veut transférer ce pouvoir aux croyants. Il va justifier la compète indépendance des cités, il dénonce « le despotisme injuste » des clercs, il va considérer que ces cités sont autonome de la papauté, puis ce que cette papauté n’a pas prétention de monarchie pontificale.

II) Les figures de la modernité étatique

A) les fondations de l’État moderne

Au MA, le 1^er symbole va se cristallisé autour du principe justicier (on la retrouve dans les bases culturelle important cf Salomon). Elle va servir a créer le 1^er type d’État qui va trouver la définition d’un ordre juridique et juridictionnel. La justice et le droit sont la définition de l’État moderne. Dans un second temps, cette 1^er figure de l’État de justice, c’est fissuré car dans cette époque, la sécularisation de l’État n’est pas toute a fait terminé, il faut toujours revendiquer dieu, l’exercice de la justice est en lien étroit avec la religion. Or avec la contestation de la religion, cette vision de la justice va voler en éclat. On va avoir deux autres figures qui vont apparaitre, c’est l’État constitutionnel et absolutise. Elles vont accélérer la sécularisation de l’État moderne, elles s’opposent quand même ^politiquement, c’est deux voies distinctes qui vont donner naissance à d’autres formes d’État.

1. La figure de l’État de justice

Elle s’organise autour de la création d’un ordre juridictionnelle et juridique, plus exactement la reconquête de l’ordre juridique. Il s’agit d’une reconquête visant la suprématie de la justice étatique sur autre type de justice et de droit, car on est dans une Sté dans un pluralisme juridique.

L’État va naitre en France mais aussi en Angleterre de la subordination procédurale des justices concurrentes au profit de la justice royal qui est la justice étatique. La justice du roi va s’attaquer aux justices seigneuriales, ecclésiastique sur le plan de la primauté, ces justices devront être considérées comme inférieurs. Mise en place de l’appel hiérarchique, on va favoriser l’examen des dossiers des sentences par les juges royaux, on va créer une forme de justice hiérarchisé, dans cette pyramide de justice, on doit avoir la soumission des justices concurrents a celle de la justice du roi. Le roi peut prendre une affaire à n’importe quel moment, il y a des cas comme les cas royaux qui demandent l’intervention du roi.

Dans un second temps on a tenté de créer un ordre juridique fondamental, on va avoir une reconquête du pouvoir normatif. On va essayer de contrôler les autres sources du droit existent, pour les contrôler on va se lancer dans des projets tel que la rédaction des coutumes, on ne pas créer de droit nouveau mais on va faire un trie pour faire du droit le gardien des coutumes. Il va reconnaitre les bonnes et les mauvaises coutumes. On est dans une volonté de reconnaissance de la primauté de l’État royal et non pas dans la création d’un droit de structure nouveau, elle se superpose à la féodalité, on cherche de faire de la justice, de la fiscalité, de norme plus importantes celle des autres structures. C’est une infirmation de la primauté de l’État royal. Cette figure de l’État de justice va être déstabilisée par l’arriver de pb religieux, la reconnaissance de la primauté de l’État royal, c’est établi autour du roi justicier représentant de dieu sur terre. Il y a une remise en cause de la religion au 16 et donc a touts les événements qui repose sur la force de la religion, on va avoir différents L’État constitutionnel, son origine, sont à chercher en Angleterre dès le 13 eme siècle, le roi d’Angleterre très puissance avant le 13, la limitation de ces pv est plus spectaculaire, né de la trop puissance du roi. Le pv royal Anglais est un pv royale fort. Suite à la conquête de l’Angleterre par les normands Guillaume le conquérant devient roi, cela va lui permettre de bâtir à neuf. Il va mettre en place l’échiquier : comptabilité et la chancellerie : authentifie les décisions du roi. Le contexte du constitutionalisme c’est celui du conciliarisme à l époque idée qu’une ass politique peut avoir un rôle a jouer, que le pouvoir doit s’organiser autour du principe de consentement notamment a celui de l’impôt. C’est dans ce contexte que ce forme l’État constitutionnel, qui va encadrer la pratique monarchique royal dans un certains nb de principe qui limitent l’action de ce pouvoir. Pour l’expérience Anglaise c’est la Magna carta, lorsque Jean sans Terre vaincu par l’empereur du St empire Romain Germanique, il a son pouvoir qui va s’affaiblir lors de la bataille de Bouvines, les barons vont lui demander de diminuer son pouvoir. Demande qui va passer par la rédaction de la charte de la magna carta. Dans cette charte elle porte 3 principales limitations pour le pouvoir royal

chemins ; ce sont les réponses aux troupes politico religieux qui donne naissance a l’État absolutiste et à l’État constitutionnelle.

2. La figure de l’État de constitutionnaliste et absolutiste

– Elle permet de reconnaitre les libertés, il va devenir le garant de ces libertés

– Le pouvoir fiscale, le roi ne peut pas lever d’impôt de façon personnel sans avoir e consentement des ass, principe de consentement à l’impôt.

– Limitation du pouvoir du roi, avec la reconnaissance que peuvent jouer « les plèbes » l’ass.

Ce modèle va se perfectionner par la suite, on a organisé une forme de partage entre le roi et les Barrons à partir de 75 ce partage commence entre ces barons et le roi. Il aura face à lui un grand conseil, une ass qui va participer aux décisions importante on va retrouver l’adage « le roi en son parlement »

Sous le règne d’Henry 3 on va diviser les chambres, la chambre des lords et la chambre des bourgeois. Certains roi vont vouloir revenir à un pouvoir personnel plus fort, revenir a la place antérieur du roi, cette logique a l’absolutisme va induire des modifications qui vont être contraire à ce qui est mit en place. Par ex Jacques 1 er va dire qu’il est le représentant de dieu sur terre, il va se heurter a ce qui est mit en place. Sa vision de ces droits « pétition » va donner une lutte politique qui va durée pendant 10 ans entre le parlement qui va faire la résistance et le roi. Polémique va pas trouver de solution alors on va avoir des guerres civil entre les partisans du roi et les partisans du parlement. Il va être alors exécuté. En France dans la même époque en France, on a essayé ce modèle pour limiter le pouvoir du roi mais on n’y a boutis pas, cela va même aller vers l’absolutisme.

Les rois postérieurs vont être plus encadré, Charles 2 va s’engager à garantir les droits des protestants, on va avoir un carde formalisé auteur de ce pouvoir, c’est une approche constitutionnel du droit, il y a des éléments du droit qui limitent le pouvoir souverain. En France, l’État de justice après l’insurrection de la ligue va se transformer en un État absolutiste, absolutisme juridique au sens républicaine, absolutisme religieux qui va conduire a une monarchie de droit divin.

Cet absolutisme français va donner une autre voie antagoniste avec celle du modèle anglais. On a des modèles différents, l’ass va jouer un rôle dans les grandes décisions et dans un autre côté les ass sont muselés.

Ces deux modèles entretiennent malgré tout l’idéale républicain, il est omniprésent dans ces deux modèles, c’est la source de la vision de l’État

B) Républicanisme et régimes politiques

Certains auteurs vont essayer de savoir la forme de gouvernement, cette question revoie à la notion de république. Le mot république, dans un sens moderne, est une orientation pol en faveur d’une idéologie pol à l’époque cela ne veux pas dire le même sens. L’origine de la pensé de la resp, il y a eu deux thèses.

1. Tableau synthétique des types de gouvernements étatiques

La notion de république elle est apparue et c’est développer à l’époque du st empire romain germanique, la ou des structures indépendantes ont pu développer une politique notamment les cités États italienne (Florence …)

La seconde thèse qui est franco anglaise ; défendu au 19 éme, elle part du principe qu’il y a une césure de l’Europe de l’est et de l’ouste dans leur institutions, la notion de république n’a permit de façon éphémère qui n’a pas été durable. Elle c’est faite dans les monarchies issues dans les royaumes barbares lorsqu’ils sont eus la capacité de se libérer et de s’unifier de l’emprise de l’empereur. Elle s’établie dans une alliance entre les monarchies, les communes qui vont aider ces monarques à s’émanciper contre l’empereur. La réalité est sans doute intermédiaire.

Il n’ ya donc pas de modèle prédéterminer pour instituer une république, les monarchies sont qualifié de républicaine donc conforme aux choses publics. A la fin du MA et de la renaissance touts les modèles politique sont envisager en terme républicain, on le retrouve chez Machiavel, Hobbes… c’est un terme courant commun, il s’avère commun a plusieurs type de gouvernement. Par ex, il existe des républiques monarchiques défendues par Bodin, des républiques aristocratiques comme en Pologne. On a aussi des républiques qui sont gouvernement sans aristo et sans roi= cas de la Suisse. Ils renvient la même notion dans ces différents types de gouvernement.

Ces formes très diverses ont pu être envisagé dans la même catégorie ?

Il faut revenir à la distinction qui existe à cette époque, il y a deux modèles, le despotisme et le républicanisme. Le critère qui sépare ces deux modèles, c’est le critère du bien commun, soit on est face a un type de gouvernent qui cherche un bien commun soit un type de gouvernement qui asservie au profit d’un seul ou de quelques individu particulier.

Ce vocabulaire vient de nulle part, provient de la pol d’Aristote, il ont fait une relecture d’Aristote « la resp c’est pas de vivre mais de bien vivre » il distingue deux types d’autorités ; on a l’autorité du maitre qui a des esclave = despotes et celui qui a une autorité qui a du pouvoir= politicos. L’un exerce une autorité sur des esclaves et l’autre exerce une autorité sur des hommes libre dans le bu d’un intérêt commun. Les penseurs de cette époque ils vont faire la distinction entre la sté républicaines et les stés despotiques.

Les stés despotiques sont organisé dans l’intérêt de quelqu’un et la sté républicaine est organisé pour le commun profit. C’est ce qui rattache les institutions de l’idéale république. Chez les penseurs de l’État cette vision, modélisation se généralise. Au 16, la Q est de savoir qui va exercer le gouvernement d’intérêt commun. On va identifier des types de gouvernement donnant divers typologique.

Elles sont organisées sous la forme despotique ou sous la forme républicaine. Parmi la forme républicaine on va trouver ce qui concerne le bien commun. Il peut être la monarchie, l’aristocratie, pouvoir de quelque un mais pour le service du bien commun puis la république populaire.

A côté il y a des formes despotiques qui sont corrompue, elles ne sont pas républicaines car elles n’en recherchent pas le bien commun. Parmi ces formes on va retrouver la tyrannie, l’asservissement d’une sté au profit d’un seul, l’oligarchie asservissement au profit de quelqu’un. L’anarchie ou ochloratie, arbitraire du désordre, despotisme du désordre, et despotisme de la cohue.

Pour Machiavel le gouvernement de la république peut être aristocratique monarchique, mais il n’y a pas de forme de gouvernement unique pour gouverner l’intérêt commun. Ce ne sont pas les plus nb qui vont imposer leur vision, c’est en vue de satisfaire l’ensemble de l’intérêt commun et non celui des plus grands nombre au détriment des minorités.

On a une forme d’identification à l’époque du droit républicain, qui peut être aristocratique, monarchique… et indépendamment des formes de gouvernement, il existe une assimilation entre république et État. Les États sont perçut a partir du 17 comme une forme politique, en vue d’avoir un intérêt commun, il existe une forme de liberté républicaine même dans une monarchie, construction qui va être s’opposer à la notion despotique. Pour Hegel, l’État est porteur de liberté républicaine. Le mot État va remplacer le mot république. La dissociation entre la mot république et les autres types de forme c’est la révolution française qui va le mettre en place. Les Français avant 1789 ont un sentiment de vivre dans un régime républicain, le 21 sept 1992 suite a l’abolition monarchique ces termes vont bifurquer, puis ce qu’on a connue une forme de guerre entre les partisans de la monarchie et ceux de la révolution. On va les faires passer pour des despotes, on va critiquer la forme monarchique en la comparant à une forme de despotisme. Le terme de républicain c’est amoindrie, par la démocratie directe et la démocratie indirecte. Le mot resp publica est devenu une forme d’État.

Les typologies classiques ; celle de Machiavel et de Bodin ont été enrichie, pour désigner plus exactement par ex touts les types de minorité. On a fait un classement en fonction du nb, des typologies a partir du nombre. On a fait aussi en fonction des minorités, tel que la ploutocratie, la gérontocratie, la technocratie, les experts en fonctions d’un domaine. Ces typologies ne sont que des typologies dérivés qui visent à qualifié le type de minorité que l’on parle.

2. L’État fait social non universel : le pb de la forme de gouvernement

A côté de cette consolidation, extension de la catégorie traditionnelle on va voir des nouveaux modèles. Lites de sociologue des ethnologues…on a des classifications conceptuel, qui peuvent être juridique, politique… c’est un classement en fonction de concept, la plus importante : classification Wébérienne.

A coté de ces classifications on a les classifications technologiques, elles apparaissent suite à la transformation de la sté = cf cyber démocratie, cyber État.

Mais il y a des formes d’État qui ne peuvent pas être compatible avec la forme de république

Dans les types de gouvernement comptable ; ce sont des formes comparable avec la république. On trouve des ex de gouvernement populaire, nobiliaire, aristocratique, c’est l’ex de la Pologne. Elle c’est construite en Pologne autour d’ass de noble ass dignitaire « magna » mais aussi de la petite noblesse « diétines » petite diètes. Ces ass aristocratiques ont formés la diète général du royaume. Ce modèle polonais à évoluer et à la fin du 15 on a crée une diète général. On a deux chambres, avec un sénat avec les hauts dignitaires du royaume, puis une chambre de député élus par les nobles de diétines. Elle pouvait adopter des lois, des lettres universelles. Apres la mort du roi, la diète a réussit à imposer au roi de Pologne un certains nb de limitation. A partir du 16 elle a organisé une élection du roi, on doit être le garant des droits et des obligations.

Il existe des types de pouvoir incomptable avec la notion même de l’État ; quelques ex : l’exemple de l’anarchie, on ne peut pas être anarchiste et étatique. Ils sont refusés un pouvoir de domination unique. Ils ont défendu un pouvoir sans pouvoir étatique. On a deux tendance, qui va opposer l’individu à l’État, on a le mouvement libertaire « ni dieu ni maitre ni État » puis les mouvements libartariens développent une philosophie dans le cadre économique une liberté contre toute forme de réglementation entrave étatique dans le domaine de l’économie. Proposent une sté sans État.

Le cas du Totalitarisme, est ce qu’il ne dissous pas l’État dans le partie. Le gouvernement totalitaire, il renie radicalement la liberté, pour asservie en se référant a des lois abstraites et historique. Le totalitarisme on a un caractère nouveau.

== un État moderne, forme d’organisation qui garanti sa cohérence sur sa propre légitimité et notamment en faisant référence à cet idéale républicain. Il à une dimension territorial étendu opposé au forme des cités. Ces États sont concernés par le lien de fiscalité, le consentement a l’impôt selon que des ass consentent à l’impôt ou qu’il n’y a pas d’ass on est dans un État absolue ou dans un État parlementaire. La sté politique et l’État sont indissociable touts les sujets d’une monarchie sont concernés lorsqu’il y a création d’un État royale

Titre 2 – La diversification croissante des catégories d’État

L’État est un homme artificiel qui est titulaire du pouvoir politique, cet homme artifice prend plusieurs formes de figure.

I) classification en fonction des modes de « gouvernementabilité » et organisation

Deux grandes classifications, qui permettent une approche constitutionnelle

A) classification en fonction des modes de « gouvernementabilité »

Concept mit en place par Foucault, un contrôle de l’État sur sa population il y a déférents mode de gouvernementabilité.

Le second c’est fondé sur la territorialité ; comment un État se déploie sur son territoire.

Cette classification construite autour de la pensé de Foulcot, auteur de trois âge : période de l’État de justice, l’État admi et de police puis l’État libéral.

1. L’État de justice

C’est la figure de l’État de justice, autour du pouvoir de dire le droit. on a ensuite un autre modèle l’État admi e de police.

2. Les modèles dérivés : l’État de police et de finances ; État administratif ; État libéral

ce qu’on appel police au sens différent de la notre, elle est plus large que notre définition. La police = ensemble des mesures que l’on va assurer l’ordre qui peut être admi ou économique. Vision large. Si on preden Voseau « la capacité de faire des règlement pour le particulier de ces citoyens de son territoire ce qui excède le simple pouvoir du juge qui n’a que le pouvoir de dire le droit entre le défendeur et demandeur » c’est don une norme. Les 1^er traités de police concernent une grande variété, c’est-à-dire de santé, de tranquillité, de santé…a travers cet notion d’État de police on va avoir une autre conception qui est la monarchie admi. A travers l’Eta de police et de fiance on a la police d’État admi. il ne s’agit plus de faire que du droit, c’est le pouvoir casser la loi du roi. Cela implique une façon de gouverner, qui est différent. Cette science de gouverne, c’est la science du caméralisme= savoir des experts auprès des princes, cartographie, éco, droit. Ils vont se rassembler en admi policière. Elles vont rationaliser l’État, pour rendre plus efficace les politiques, on va s’intéresser a la riche, il doit promouvoir à une prospérité collective, dans ce cadre les sciences camérales sont la 1ère manifestation du management public= art de gérer les affaires domestiques d’un ménage.

Cette figure de police c’est rationnalisé notamment en France, c’est un modèle pour les autres États de police et de fiance, elle a conduit a une forme de centralisation en France, autour de ces administrations. L’État admi inscrit dans la territorialité une discipline qui va aller au-delà de la justice du pouvoir normatif. En 1789 après la révolution ces tendances lourdes seront aggravés, elle va renforcer cette tendance. Les révolutionnaires vont établir un modèle d’État admi ou le sommet de l’État produit des normes des directives dans touts les domines qui doivent s’appliquer a la base. L’administration va occuper une place important au sein de l’État, on c’est demandé si l’Administration et l’État forment un lien indissociable.

Le modèle de l’État libérale, modèle qui s’inscrit en dehors des champs traditionnels de l’État, libéralisme économique, liberté. L’homme est un individu libre antérieur à l’État, il ne peut pas assujettir le citoyen a une simple place d’administré. Le pouvoir de l’État c’est un pouvoir qui s’exerce sur les individus, au-dessous de toute chose qui ont des droits. Il doit trouver des bornes l’État.

B) classification en fonction des modes d’organisation

1. les différentes formes d’État ; l’État unitaire, l’État fédéral

Ce sont les classifications entre les États unitaires fédérales vue 1^er année…

On a une classification en fonction de la séparation des pouvoirs.

1) les classifications constitutionnelles

III) classification Idéologiques, économique et sociale

Naissance de l’éco pol, ave le 18 émé sous les Lumières ce basculement est lié a une révolution profonde avec la révolution industriel. Elle va bouleverser les schémas traditionnels. On voit apparaitre de nouvelles idéologies. Il existe des fonctions économiques ou sociales qui doivent être remplis par l’État. Par ex : chez les libéraux l’État doit s’occuper de la construction des routes. A partit du 2^nd empire certains vont dire que l’État doit accompagner la salubrité publique

A) classification basées sur des critères idéologiques

1. les variétés des idéologies et leur impact sur l’État

2. une typologie fréquente ; tradition du consentement/ tradition despotique

Suite madoc=

UBI ? L’ESPACE ET L’État

I) Construction de l’État et maîtrise de l’espace

L’urbaniste Halbwarchs : « les institutions ne sont pas de simples idées, elles doivent être prises au niveau du sol toutes chargées de matière ».

A) Espace et genèse de l’État

Qu’est-ce qu’une maîtrise réelle d’un territoire pour un État ? Un État ne peut exister que dans la mesure où il dispose d’un territoire. C’est une condition juridique, un État sans territoire n’est pas un État. par exemple, le Kurdistan n’est pas un État, il n’ets pas reconnu puisque son territoire est recouvert par d’autres souverainetés. En l’absence de territoire, l’État ne peut affirmer sa souveraineté. Ce rapport au territoire, et ce rapport à la délimitation des sphères influentes des territoires nous pose d’abord une première question, celle de la genèse de l’État.

1. Le rapport au territoire

De manière tout à fait symbolique, il est très fréquent dans l’histoire qu’un État commence son histoire à travers une fondation, une prise de possession. L’inscription dans l’espace est fondatrice de souverainetés.

§1. L’appropriation fondatrice de l’espace

Par exemple, Alexandrie, conquête de l’empereur Alexandre. Autre exemple, les fleuves, en France ils ont fait l’objet d’inscription de fleur de Lys sur leurs rivages. Cette dynamique d’inscription avait pour but de marquer aux yeux de tous les prérogatives que l’État <royal entendait exercer sur l’espace fluvial à la suite de l’ordonnance de 69. Rendre visible l’autorité. Cette appropriation est essentielle et peu importe que cet État est un grand territoire ou un petit territoire, ce qui compte c’est d’avoir une portion quelconque du globe sur lequel on exerce les fonctions Étatiques. Cette question est actuelle puisqu’on se pose la question du territoire par rapport au phénomène de dématérialisation du pouvoir, notre Monde qui est un Monde fini, entièrement découvert, dans lequel la logique de dématérialisation et de déterritorialisation pose la question de l’appropriation de l’espace. Cela dit, si cette appropriation de l’espace est nécessaire elle n’est pas suffisante.

§2. Géographies des cryptarchies

Les cryptarchies renvoient à un néologisme de Bruno Fullini, il les a théorisé ces espaces que l’on tente de s’approprier pour en faire des États mais qui ne sont pas reconnus comme tel au niveau international. Ce ne sont pas des lieux imaginaires, ou fantasques, pour autant ils ne sont pas considérés comme des États. On peut retrouver certains éléments de l’État (ex : monnaie, etc.) mais il manque la reconnaissance essentielle de la souveraineté de ces organisations. Les cryptarchies désignent tous ces pouvoirs qui s’arrogent un territoire sans pour autant être reconnu.

2.Affirmation de l’État et genèse des frontières

Cette question des frontières s’est construite de manière juridique avec l’apparition de l’État moderne, la notion de frontière en son sens est une création contemporaine. La notion de frontière est une création contemporaine avec les États modernes. Dans un premier temps, la frontière au sens large, était très floue. Les premiers empires sous l’Antiquité disposaient de zones, qui jouaient le rôle de sas entre le cœur de leur empire, et les pays étrangers, mais il n’y avait pas de limite précise. Ces limites sont apparues à la suite d’un processus qui s’est étalé du 15^e siècle jusqu’au 19 siècle, (Congrès de Vienne, 1815).

§1. Le temps des marches

Au Moyen-Âge et sous l’Antiquité, il existait des particularismes, et également à l’intérieur des royaumes. La notion de frontière au sens actuel n’a pas de sens à cette époque. On parle plutôt de zones tampons parfois très étendues, qui peuvent s’étaler sur différentes provinces, différents royaumes, la marche au sens strict est un espace à part entière. On passe d’une autorité à une autre grâce à un territoire tampon, cette situation était particulièrement vraie à l’époque féodale. Car à cette époque existait le principe de l’indivision des fiefs. Ces spécificités étaient extrêmement nombreuses dans les zones de contact entre deux royaumes, il y avait des zones qui étaient généralement des zones neutres, ces espaces de transitions existent encore (Ex ; Andorre, ou Liechtenstein).

La pratique des marches permettait de préserver la neutralité de certaines régions, on avait différents types de marches identifiés juridiquement, on avait des marches communes, provinces dépendantes de deux souverains différents. On avait des marches avantagères, plus influencées par un royaume par rapport à un autre. On avait aussi des marches contrhostées, dans lesquelles on avait de multiples enclaves qui dirigeaient. A l’origine, avant la naissance de l’État moderne, il existe des traités réalisés pour permettre des traitements séparés de ces espaces. L’apparition de frontières étatiques modernes est liée à l’apparition de l’État. Et l’État moderne en voie de constitution à la fin du Moyen-âge va engendrer un nouveau rapport à l’espace. Du 15^e au 17^e siècle, les marches vont être rationnalisées, et dans un deuxième temps, du 17^e au 19^e siècle, elles vont être éliminées, tant sur le plan intérieur, qu’extérieur, afin de créer des unités étatiques cohérentes, qui vont disposer d’un espace propre et surtout pour éviter les conflits avec les voisins. Le moment clé c’est celui où l’État moderne est suffisamment affermi à l’intérieur pour envisager les frontières extérieures.

De grands traités (Pyrénées, Aix-La-Chapelle, etc.) vont substituer aux enclaves, aux Terres-pelles mêlées vont créer des bornes qui vont préciser quand on entre dans un territoire et quand on en sort. Ces créations non pas pour les militaires, ce sont des considérations économiques et fiscales qui vont animer les diplomates. Il ne faut pas que les sujets d’un roi puissent échapper à l’impôt à cause d’une confusion sur les frontières. Les terres facilement identifiables seront déterminées par les diplomates par les limites arcifinies. Que l’on appelle aujourd’hui les bornes naturelles, les limites naturelles, montagnes, fleuves, forets comme limites d’un État. A partir du 18^e cette expression de « limite » dans le sens « arcifinies » sera reconnue par les États. Les traités d’Utrecht des 31 mars et 11 avril 1713, lors desquels la recherche de linéarité prendra un sens inédit. On va se réferer au sommets des montagnes, et on va devoir inventer d’un point de vue juridique des systèmes de délimitation des eaux, en montagne et ce crée à partir du 18^e siècle un droit spécifique qui relève aujourd’hui du droit international et qu’on appelait à l’époque le « droit d’entre les gens » il envisage les moyens de délimiter les frontières entre plusieurs États. A partir du 18^e siècle apparaissent des commission qui seront envoyées aux frontières des États, généralement se sont des commissions bi ou multilatérales qui établissent des lignes de séparation précises.

C’est ainsi que pour déterminer les limites du Sud de la France qu’on va mettre en place un système d’échange des enclaves, qui appartenaient au Piedmont et à la France, de manière à linéariser et à rendre plus homogènes les territoires. A partir du 18^e siècle, la révolution française va essayer d’imposer des frontières géométriques et naturelles pour remplacer les frontières complexes issues des anciens régimes, de la féodalité. Au cours de cette dynamique, les agents vont rendre les tracés de plus en plus minutieux pour délimiter chaque foyer fiscal et à qui doit être payé l’impôt. Désormais on a des délimitations au mètre près, qui permettent des lignes d’exploitations fiscales.

§2. Le temps des frontières

B) La maîtrise de l’État sur l’espace

Les deux maîtrises à l’époque étaient distinctes, et l’État moderne a réuni ces deux logiques de contrôle des territoires

§1. La maîtrise des partages

Le fait d’avoir le pouvoir de découper un territoire constitue un enjeu essentiel qui renforce tout pouvoir politique. A l’époque des plis grecque cette première illustration des maitrises de partages, renvoie aux délimitations que l’on connait. Tout commence au Vie siècle, lorsqu’à Athènes Clistène va redécouper l’espace au sein de la polis et de répartir les parages au sein de la polis. Son objectif est d’asphyxier les eupatrides pour partager les richesses. Par ce découpage, il brise les zones d’influence des cavaliers équivalents de l’aristocratie athénienne. Au-delà même de son rôle sur l’influence sur la démocratie, cette expérience révèle que le pouvoir de partager, de découper les territoires dispose du pouvoir politique. Ce pouvoir de découpage du territoire va s’exprimer aux États modernes à travers une maitrise des partages au niveau intérieurs et extérieurs. Cette détermination es frontières est destinée à faciliter l’exercice de l’État, mais il est intéressant de savoir que sur un plan intérieur ce pouvoir de maîtriser les partages est tout aussi, voire davantage important. La manière d’organiser l’espace fait partie des grandes missions étatiques.

Deux exemples:

– La départementalisation en 1790; les départements dans lesquels nous vivons aujourd’hui correspondent à des découpages administratifs issu de la révolution de 1789. Le 15 février 1790, 83 départements vont être créés. «La nature a posé elle-même les bornes, que l’autorité ne fait que reconnaître en se servant de la raison.» considérer que ce découpage départemental est le produit de la nature et non pas celui d’une idéologie serait naïf. La manière dont les révolutionnaires ont découpé les territoires résulte de travaux de grands penseurs. Cette façon de découper le territoire s’enracine dans une idéologie qui est née pour lutter contre la monarchie. Cette référence a de nouveau découpages naturels, plutôt qu’aux anciennes organisations féodales, s’agit d’enlever tout ce qui peut être vestige de la féodalité. Le but est d’expurger la France de tout particularisme. Le nouveau régime aura un découpage des partages radicalement différent de l’ancien régime.

– Le droit le plus emblématique de partager le territoire est le droit de l’urbanisme, qui est fortement marqué par le poids de l’État. Notamment parce qu’il définit des politiques d’aménagement qui correspondent à des objectifs que l’État assigne à ses aménageurs. Depuis les années 60, l’aménagement du territoire est pensé en parallèle de l’essor de l’État, et les grands objectifs qu’il se donne.

Exemple relevant de l’histoire architecturale et idéologique; toute organisation de l’État est le fruit d’une vision du monde et des rapports qui existent dans une société. Palofsky a écrit un ouvrage « Architecture classique et pensée scolastique » dans lequel à travers l’étude de l’architecture gothique a réussi à montrer les liens qui peuvent exister avec la pensée scolastique qui règne dans les universités et les juristes de l’époque. L’architecture est une forme de miroir des grands principes de l’époque.

L’autre exemple est celui de l’ethnologie appliquée, Bieyck prend la province du Catanga, dans laquelle la tortue est presque sacrée et il a retrouvé des villages en forme de tortue.

§2. La maîtrise des passages

Cette logique s’explique par la géographie « un territoire sans lieu, un lieu d’errance » le pouvoir ne s’exprime pas par partage mais par passage, car ce sont des zones vastes non divisibles. La maitrise des flux humains, la maitrise des flux de marchandise, va devenir un enjeu fondamental. Exemple, création du Canal du Midi, qui relie l’Atlantique à la Méditerranée. Cela permet d’établir une voie fluvio-maritime qui va permettre aux rois de France de maîtriser les passages, et de capter les échanges européens. De nos jours, ce pouvoir est encore plus important, puisque ce ne sont plus les frontières territoriales qui sont les plus cruciales, désormais le cœur du pouvoir s’est déplacé, et cela a entrainé la dématérialisation des échanges. Les flux sont devenus plus important, c’est pourquoi ils sont au cœur des problèmes qui nous intéressent aujourd’hui.

Avec les grandes découvertes, les principautés, ont commencé à affirmer une volonté d’emprise sur les mers. La baltique du nord, Venise a rappelé à de très nombreuses reprises que l’Adriatique était sa mer. Pour symboliser cette emprise de Venise sur l’Adriatique, les vénitiens partaient en mer derrière le Doge de Venise et jetaient un anneau dans l’Adriatique et ils se mariaient avec la mer «Nous t’épousons en signe de véritable et perpétuelle possession. »

II)Un espace spécifique de confrontation des États : la mer

L’Espagne et le Portugal vont s’affronter sur la mer, et s’appuyer sur une Bulle Papale du 14 mai 1487 d’Alexandre 6 Borgia qui avait décidé de répartir la découverte du Nouveau Monde entre l’Espagne et le Portugal. La France, l’Angleterre, faisant face à l’Espagne et au Portugal ils vont tenter d’accéder au nouveau Monde en considérant que la mer ne peut pas être appropriée et qu’il y a une liberté.

A) La genèse du principe de la liberté des mers

Aujourd’hui l’idée d’une souveraineté étatique sur un État de haute mer, semble saugrenue, mais à l’époque, ça a été débattu.

1. Le principe de la liberté des mers

§1. La position espagnole

Les portugais ont été les premiers à envisager le mouvement du volte-face, mouvement qui a permis aux Européens de partir vers l’Ouest, vers la Haute mer en ne se soumettant pas aux dogmes qui considéraient que la terre était plate et qu’on tombait dans le vide au bout de la mer. Cela va permettre aux portugais de faire l’inventaire des côtes africaines. Les Espagnols vont découvrir l’Amérique. Magellan en 1520 va réaliser la première expédition vers l’Amérique.

Face à ces deux grandes puissances maritimes de l’époque la papauté avait arbitré à travers le traité de Cordécias du 7 juin 1494 qui était destiné à partager les terres de ce monde et le Traité de Saragosse, qui s’intéresse à l’Océan Indien, tandis que le premier s’intéresse à l’ouest. Ces deux traités ont pour but de répartir entre les deux grandes monarchies. L’interprétation que feront les deux monarchies, va les conduire à envisager ces mers comme leur propriété. Le problème qui va se poser c’est de savoir en droit, si les mers sont susceptibles d’appropriation ou insusceptibles d’appropriation par un roi ou non. L’ouvrage de Bynkershoek surf sur cette question.

La position espagnole, vise à considérer que la mer est susceptible d’appropriation, et sous juridiction de l’Espagne, on retrouve la même dynamique chez les portugais qu vont développer une visiontrès extensive de leurs prérogatives puisque le roi du Portugal va se présenter comme le Seigneur de la navigation. Face à ces positions, il y a à l’époque un royaume en pleine croissance qui va s’affirmer sur des positions contraires…

§2. La position anglaise

L’Angleterre va tenir un discours opposé pour défendre la liberté des mers, jusqu’au 17^e siècle, contre les prétentions hégémonique de l’Espagne et du Portugal. Elisabeth va dire « l’usage de la mer est possible à tous, aucun peuple ne possède un titre de possession sur les océans. » L’Angleterre et la France vont se lancer dans une guerre de course, avec des navires corsaires qui vont charger et attaquer les navires espagnols et portugais.

La position anglaise va connaitre un infléchissement au cours du 18^e siècle, quand la marine anglaise deviendra la plus importante du monde avec celle des hollandais, certains juristes anglais vont commencer à affirmer la souveraineté maritime du souverain d’Angleterre sur les mers britanniques. C’est une vision assez extensive, en contradiction avec la première position que l’Angleterre avait soutenue. Cette position va consister à affirmer que le roi d’Angleterre doit être qualifié de Roi des Mers. D’ailleurs les vaisseaux anglais, obligeaient les autres à baisser pavillons lorsqu’ils se croisaient en mer. L’Angleterre va défendre un principe de prépondérance juridictionnelle en tant que Roi des Mers. Cette situation va conduire à des controverses juridiques

2. Les controverses juridiques

§1. Les controverses anglo-hollandaises

La hollande va devenir le nouvel État qui va défendre la liberté des mers contre l’hégémonie de l’Angleterre, ou des espano-portugais. Grossus pour la Hollande va défendre l’idée d’une mer libre, dans son ouvrage « Mare Libero » et pour le royaume d’Angleterre Zelden et Wellwood va défendre l’idée d’une mer clause. Ces auteurs vont devoir justifier les prétentions des États sur l’espace maritime. Plusieurs auteurs hollandais vont tenter de détruire les tentatives hégémoniques des États en opposant à l’espace de l’État, l’espace commun. Ce dernier espace serait un espace qui ne pourrait être approprié par un État (ex : air, mer, lumière, etc.) La question aujourd’hui réapparait, à la suite du protocole de Kyoto, la question de l’air pollué, et des droits de pollution est devenu un enjeu juridique, et aujourd’hui des États voudraient acheter des droits de polluer l’air.

§2. Les controverses lusitano-hollandaises

Plusieurs auteurs portugais comme Freitas avaient combattus les thèses sur la liberté des mers. Il a écrit des ouvrages comme du « Juste empire portugais en Asie ». Ces prétentions consistaient en un droit à confiscation aux abords de la Malaisie, des Indes, etc. Un certain nombre de juristes Hollandais vont réfuter les allégations portugaises et s’attaquer aux bases des portugais en Asie. Ces deux États vont s’affronter en Asie, notamment pour le contrôle des comptoirs en Malaisie. C’est à la suie de ces luttes que vont naitre des compagnies, comme la Compagnie des Indes en Hollande.

Le principe de la liberté des mers sera définitivement entériné au 18^e siècle à la suite de la guerre d’indépendance américaine, les dernières prétentions de la marine britannique à contrôler l’Atlantique sera mise à néant à partir de l’apparition d’une flotte américaine indépendante.

B) Les utopies pirates et la réaction Étatique

Ce sont des marins qui ont commis des actes à des fins privées contre des navires, villes, et États, et la découverte de nouveaux territoires à permis de créer parfois des républiques pirates. L’inaccessibilité, l’insularité, permettait la création de nouvelles entités. Du 16^e au 17^e on connait l’âge d’or de la piraterie.

1. La contestation de l’ordre étatique sur les mers ; les républiques pirates.

La plupart des pirates contestaient la légitimité des États et les ordres Étatiques. Le pirate Eston, lorsqu’on lui propose le pardon de Jacques 1^er répond « pourquoi accepterais-je le pardon d’un roi, quand je suis un roi moi-même ». Ces républiques pirates ont été constituées sur la base d’assemblées politiques. Il existe des républiques pirates indépendantes dans les Caraïbes, sur les côtes de Madagascar, ou même au niveau du Maghreb.

Il a existé des codes de piraterie, qui sont des conventions juridiques portant le nom de chasse-partie qui organisent la vie à bord, la répartition des pouvoirs, et des risques. Ces documents sont même considérés par certains auteurs de droit social comme des outils précurseurs, puisqu’il y a des droits offerts, puisqu’il y a les premières prémices d’assurance maladie, etc.

Au regard des archives du 18^e siècle il y a des sources qui nous permettent d’avoir un autre regard sur ce phénomène de piraterie. Ce phénomène a proposé une alternative anti Étatique, qui refusait l’État moderne, qui refusait le pouvoir de sujétion de l’État moderne. Cette alternative s’est retrouvée à la fois dans des pétitions que l’on retrouve dans des aveux pirates, mais aussi des documents juridiques qui ont mis en place des systèmes sociaux comme les « Chasses parties » les codes de pirates. Ces chasse-parties organisaient la conduite des pirates dans un navire mais également sur terre. L’une des plus célèbres chasses-parties a été organisé par le pirate Robert en 1701 et dans ce document il y a les premières conventions d’assurance maladie, on trouve également des modalités de vote (car les pirates élisent leurs dirigeants) dans les assemblées chacun a le droit de prendre la parole et dispose d’une voix comme le capitaine qui est désigné. Il y a un certain nombre d’informations qui permettent aussi pour les matelots dans le cadre de ces chasses-parties, d’engager des procès contre les capitaines, par le biais des quartiers-maîtres et certaines organisations pirates fonctionnaient comme des démocraties limitées avec un ordre non vertical. Il n’y a pas de soumission à la souveraineté, on dénie le droit des souverains monarques de l’époque à policer les mers, à occuper des territoires, et certaines tradition d’utopie pirate, ou mutinerie ont donné naissance à des États à part entière. Ex ; la révolte du Bounty, navire de la marine anglaise qui a été victime d’une mutinerie en 1789, certains des mutins, conduits par un certain Fletcher Christian, vont organiser une fuite et être rattraper par un navire de représailles de la marine anglaise, le Pandore. Ces mutins, avec des polynésiennes qu’ils avaient séduits vont installer une communauté, et faire souche sur l’île de Pitkenne. On va compter jusqu’à 250 personnes dans cette île, et cette île aujourd’hui est le plus petit établissement ayant ses timbres postes, etc. On est dans la constitution d’une forme d’utopie mutine qui va donner naissance à une forme qui se rapproche de l’État. La monarchie des Coco-Keeling c’est la même chose, et l’État australien a racheté les prérogatives régaliennes de la famille de John Ross qui était parti fonder cette autonomie d’organisation politique.

2. Les États et la piraterie

La piraterie de nos jours, existe toujours en un sens beaucoup plus abstrait. Au 19^e siècle la piraterie a progressivement cessée, avec la piraterie d’Aden au large de la Somalie a donné lieu à, des résolutions des nations-unies, à une codification du droit maritime. Aujourd’hui on a une nouvelle forme de piraterie, la cyber-piraterie, qui repose la question du contrôle de l’espace par les États, et notamment du contrôle de l’espace virtuel par les États. D’une certaine manière le monde virtuel ressemble à ces mers qu’on avait du mal à comprendre et dompter. Le spécialiste de la piraterie Daniel L. Wilson, alias Hakimbey, a écrit une histoire très précise et très circonstanciée de la piraterie contemporaine. Cette piraterie contemporaine peut prendre des visages très différents, la cyber-piraterie, mais aussi des formes tout à fait nouvelles comme la bio-piraterie. Il s’agit là de s’emparer de ressources, de breveter des graines, des plantes, contre les lois internationales, il s’agit aussi de fabriquer des plantes contre les lois internationales. Aujourd’hui la possibilité s’ouvre à une autre forme de piraterie par le biais des clonages, ou le maniement des OGN, et ça a toujours le point commun de remettre en cause le contrôle des États sur leur territoire.

La piraterie la plus importante est la cyber-piraterie, il s’agit d’attaquer les flux immatériels d’information, de données bancaires, d’échanges sous le contrôle des États. Il s’agit toujours les flux de passage. C’est pourquoi les États aujourd’hui se retrouvent en lutte contre la cyber-piraterie. L’une des apparitions emblématique, c’est l’apparition d’une piraterie politique, le hacking, comme Anonymous, ces attaques ont pour but de déstabiliser des États. Ça a eu lieu au printemps arabe, pour déstabiliser des États comme la Lybie ou l’Egypte.

Pour reprendre Hackimbey des utopies pirates du 18^e siècle, aux cybers-pirates du 21^e, on veut toujours échapper aux arpenteurs de l’État (police, armée, etc.) tous ces arpenteurs de l’État qui surveillent les passages au profit de l’État. Pour Hackimbey, la piraterie occupe toujours le territoire de l’État pour renverser et mouiller la prétention à la souveraineté de l’État.

QUANDO ? Le temps et l’État

I) Le temps de l’État ou la chronométrie de l’État

La question du temps en général dans son rapport au droit, met en évidence qu’il existe un temps juridique, et la temporalité juridique n’est pas la temporalité juridique. En droit privé le temps détruit les preuves, l’expression la plus manifeste de cette théorie du temps, c’est que les lois elles-mêmes sont appelées à mourir, à devenir obsolète, c’est ce qu’on appelle la désuétude. Lorsque des règles existent elles sont toujours en phase avec la société. Il y a des mécanismes qui permettent d’envisager le temps du droit. la question du temps de l’État est une problématique assez difficile dans la mesure où l’État se définit comme une organisation politique à vocation perpétuelle, cf. Bodin, c’est une puissance qui n’a pas vocation à s’éteindre dans le temps.

– Comment garantir la stabilité et la pérennité de l’État ? quels procédés ? Comment les juristes ont-ils pu envisager la perpétuité de cette nouvelle forme d’organisation ?

– Quelles sont les conséquences en droit, suite à cette vocation perpétuelle de l’État, que l’on peut retirer de cette façon d’envisager et de mesure le temps de l’État différemment ?

A) L’État comme processus historique

1.Pérennité et stabilité de l’État : de la pratique à la théorie

L’État est souvent défini par les penseurs comme un concept, une idée au sens abstrait, le raisonnement des politistes, des juristes, des sociologues, sont avant tout des raisonnements abstraits. D’abord les constitutionnalistes reprennent et s’appuient sur une approche purement abstraite de l’État. Ce type de raisonnement n’est pas tout à fait celui des historiens, ils vont chercher la genèse des modèles d’organisation de cette structure politique. Dans les archives, les actes, ils vont faire le repérage des textes qui désignent l’État, et on procède à une forme d’enquête pour savoir comment la succession de forme et d’appareil au sein de l’État a pu produire une stabilité, une pérennité de cette organisation politique qu’on appelle l’État.

L’une des raisons les plus simples, et les plus accessibles, identifiée par les historiens pour comprendre comment l’État a pu s’inscrire dans la durée, c’est la recherche de la stabilité. Cette recherche, et mention de stabilité on la retrouve dans de très nombreux actes. Il s’agissait d’inscrire l’État dans une très longue durée. La politique est variable, versatile, mais en revanche, l’État est toujours présenté comme une forme appelée à durer. La question de la stabilité est omniprésente chez les hommes d’État. Machiavel a construit entièrement Le Prince, et sa définition du stato, autour de l’exigence de stabilité. Machiavel, dans son ouvrage du Prince, préconise des recettes, des remèdes pour permettre à l’État de durer. Machiavel va parler, par exemple, du ressourcement périodique des élites afin d’empêcher une corruption de l’État. Il faut protéger cet État de l’intérieur et de l’extérieur, contre toute tentative de sédition et de dispersion. Pour ce faire, Machiavel recommande au Prince une conduite tout à fait inédite, qui doit s’adapter aux circonstances, pour permettre à l’État de durer. Il ne s’agit plus de respecter une morale en tant que Prince, il s’agit d’adapter son action à l’exigence de stabilité et de pérennité de l’État qui devient l’exigence ultime et première pour tout souverain. C’est cette faculté d’adaptation pour conserver l’État que Machiavel appelle désormais « La vertu du Prince ». Il va préconiser la modération du pouvoir dans le cadre des principautés héréditaires, il va préconiser un pouvoir plutôt moral et religieux dans les principautés ecclésiastiques, et l’usage de la force dans les nouvelles principautés. Tout cela pour organiser la conservation de l’État. L’une des grandes promesses du Roi, est de conserver la chose publique, l’État. Cette idée sera reprise par la suite, par de nombreux penseurs au 17^e et 18^e siècle, une morale politique n’ayant rien à voir avec la morale religieuse de l’État. Cette morale politique sera complètement autonome et aura pour but de libérer les gouvernants de toute contrainte politico-morale, c’est ainsi que va naître au 17^e siècle, la Raison d’État. Cette Raison d’État se justifie par la nécessité de conserver l’État, de protéger l’État contre toute menace de la pérennité de l’État.

2. Relectures de la logique dynastique

Avant d’être théorisé, l’exercice de l’État est d’abord un phénomène politique, ces grands penseurs de l’État ont eu besoin de marquer la continuité de l’État naissant, dans le temps. Bien qu’ils ne disposaient pas des concepts comme la souveraineté, ou l’État même puisque le mot n’existait pas, ils ont essayé de marquer la continuité du pouvoir dans le temps. Cette recherche a été tout à fait significative notamment dans l’utilisation de la notion traditionnelle de «dynastie ». Les lois de successions ont été formalisées dans de grands principes fondamentaux, non pas au service des rois, exclusivement, mais surtout pour servir la construction et la consolidation de l’État royal.

Les premiers juristes de l’État royal ont d’abord mis en scène l’existence de la couronne à travers la séparation des deux corps du roi. Le corps mortel du roi, et d’autre part, le corps immortel du roi (mystique, sacré) ce dernier a été désigné à travers une métonymie, la couronne a fini par représenter dans le langage de ces juristes, l’État naissant. Si le roi meurt, la couronne perdure. Cette continuité est également mise en scène à travers des distinctions qui étaient sensée marquer la différence entre le roi qui exerce le pouvoir et le pouvoir royal lui-même. L’une des mises en scène est celle du mariage du roi et de la couronne. Les juristes appelaient cela un ménage politique, le roi doit protéger la couronne comme un époux veille sur son épouse. Cette approche qui va distinguer la couronne du roi, va permettre de relire la logique dynastique en un sens favorable à l’État. la fonction royale va devenir un ministère royal, une fonction qui désigne ce pouvoir royal dans le cadre d’un État en construction qu’on symbolise à travers la notion de couronne.

Huit grands principes vus l’an dernier, qui permettront de montrer que la personne du roi et la couronne ne coïncident pas. Même Louis XIV sur son lit de mort dira «Je m’en vais, mais l’État demeurera toujours.»

B) Quelques illustrations juridiques

Les affaires juridiques ordinaires ne seront pas soumises à la même chronométrie que les affaire qui mettent en cause la souveraineté de l‘État et le caractère imprescriptible et le caractère impersonnel de la souveraineté de l’État.

1. Droit domanial

Sous l’Ancien Régime comme de nos jours le doit domanial est censé garantir la continuité de l’État à travers ses biens. L’État souverain perdure notamment dans ses biens. Ces biens étaient indistinct des biens personnels du roi, c’est avec l’émergence de l’État moderne qu’est apparu ce droit domanial qui va s’affirmer et se distinguer du droit ordinaire, tant sur le principe que sur la pratique. Cette distinction va apparaitre à la fin du Moyen-Âge dans des ordonnances royales, les légistes du roi vont construire ce droit domanial comme un droit Étatique. Les biens domaniaux doivent être conservés pour les successeurs du trône et seront soumis aux héritiers du trône et seront également soumis à l’imprescriptibilité. Si le droit domanial connait quelques exceptions, il réaffirme surtout le cycle long du temps de l’État et notamment la sauvegarde des droits de l’État contre les règles classiques du droit des biens. Ce droit des biens propose des droits prescriptibles, c’est-à-dire que ces droits et actions peuvent s’éteindre par le non usage, et certains droits peuvent s’acquérir par usucapion. Le non usage d’un droit entraine son extinction, qu’on appelle prescription extinctive contraire à la prescription acquisitive par l’usage prolongé.

La propriété commence toujours par la possession, pour les romains, il y a un grand nombre de biens qui n’appartiennent à personne, le monde Antique est un monde beaucoup plus ouvert que le nôtre. Cette possession est restée pour les romains le mode normal par lequel commence la propriété. Le droit domanial va se démarquer du droit classique des biens, et va se transformer en régime exorbitant, le droit domanial va laisser des droits imprescriptibles, qui ne s’éteignent pas, parce qu’ils touchent la souveraineté de l’État qui n’a pas vocation à s’éteindre, en conséquence, tous ceux qui détiennent une portion quelconque, sont en situation d’usurpation. Ils sont tenus de restituer ces biens domaniaux à la couronne et les sanctions qui sont prévues, le sont de manière rétroactive, quelle que soit l’origine, même immémoriale du début de l’usurpation. Avec l’affermissement, et la consolidation de l’État moderne, cette rétroactivité sera de plus en plus étendue. Jusqu’à l’ordonnance de Villêt-Cotterêts, avec l’édit de Moulin, l’étendue de l’imprescriptibilité des biens domaniaux devient immémoriale et concerne tous les biens. La sanction est la restitution de tous les biens usurpés, et de tous les fruits qui ont pu être perçus de cette indue-possession. Aux yeux des justiciables, le temps de l’État n’est pas le temps normal des justiciables. Cette tradition se retrouvera dans une partie des sources de notre droit contemporain. Ex : article 3111-2 du code général de la propriété de la personne publique. La prescription extinctive et la prescription acquisitive dans le domaine du droit privé existe toujours, article 2272 du code civil.

2. Droit fiscal

La question de la dette, de l’imposition, est le corollaire de toute organisation politique, Marcel Gauchet « la dette est au cœur de la relation de pouvoir dans toute organisation politique » pour Pierre Clastre, c’était un indicateur pour distinguer les communautés primitives des premiers royaumes ou empires. Il distingue l’indien amazonien, et l’indien Inca. Le premier produit pour vivre, tandis que le second travail pour faire vivre les autres. Tous les grands royaumes de l’Antiquité se sont organisés sur un Tribut, « le paiement du tribut c’est souvent le signe et la vérité du pouvoir » Clastre. La société Étatique n’échappe pas à cette règle, et l’État a toujours eu besoin d’argent, pour faire face à l’essor de ses ambitions, pour gérer son territoire. Dans l’État français elle s’est exercée autour du consentement, c’est dans les états-généraux, que le roi devait s’assurer du consentement. Progressivement ces impôts se sont autonomiser du consentement, il est devenu simplement formel, et des impôts importants comme la Taille royale sont devenus automatiques d’années en années. L’impôts a été présenté par les juristes royaux comme le prix à payer pour la sécurité, l’administration, etc. Les penseurs de l’État, tous, Hobbes, Locke, Rousseau, Smith, ont envisagé la fiscalité étatique avec une vision contractuelle. Locke a pu écrire que «l’impôt est pour les individus une contrepartie de la protection de leur vie, de leurs biens, de leur liberté». Montesquieu a écrit «une portion que chaque citoyen donne de son bien, lui permet d’avoir la sûreté et de pouvoir jouir agréablement de son bien». Le droit fiscal va être l’occasion de souligner le temps long de l’État et notamment le caractère rétroactif des règles fiscales dès l’Ancien Régime. Il y aura sanction de toute évasion fiscale peu importe l’ancienneté, l’immémorialité de l’évasion. Cela donne lieu à des poursuites dans le temps, et elles ont été plus efficaces que dans l’espace. La dette que l’on a vis-à-vis de l’État ne s’éteint pas et doit toujours être acquittée.

Aujourd’hui c’est davantage sur le plan de l’espace que se pose le problème, ex ; paradis fiscaux, doubles nationalités, etc. Et cela met en évidence un des points mis en lumière par les sophistes de l’Antiquité, ils avaient dit qu’il fallait exercer en itinérance. Depuis une trentaine d’années s’est développée une défense de ce que l’on appelle les « Droits du contribuable » et ils ont fait l’objet de l’attention des États occidentaux, et un certain nombre de garanties ont été développées qui font l’objet d’une défense jurisprudentielle auprès du Conseil constitutionnel.

II) Les phases de l’Histoire des États en Europe ou la chronologie de l’État

Il s’agit d’envisager le rapport de l’État au temps. Ces moments clefs permettent de saisir les différents commencements de l’histoire Étatique en Europe. Par exemple, la France ou l’Angleterre ont une histoire ancienne, tandis que l’Allemagne et l’Italie ont une histoire récente. En résumant schématiquement, on peut dire qu’il y a certains États qui ont connu l’unification étatique avant l’unification nationale. La nation c’est 1789, Sieyès. En 1789 il existe un conflit entre les élites au pouvoir et d’autres forces qui émergent du peuple pour diriger l’État et cette direction de l’État va se concrétiser. Au contraire, d’autres États, sont apparus après l’unification du sentiment national et c’est vrai en particulier pour l’Allemagne et pour l’Italie. Le sentiment national a d’abord été unifié avant que n’apparaisse l’organisation étatique.

Phases de l’Histoire Européenne, d’après le parlement européen :

— Naissance des États

— Guerres politico-religieuse dans l’Europe

— Sécularisation des États

— Confrontation des États du 18^e au 20^e

— Tentative de permettre l’épanouissement de États par une forme d’unification des États à travers des valeurs communes.

La phase d’affirmation des États sera consacrée à travers la date de 1648, les traités de Westphalie, au détriment des empires globalisants traditionnels. La paix de Westphalie marque l’institutionnalisation de la pluralité des États et de la souveraineté comme unité de valeur internationale. De ce point de vue nous ne sommes pas encore sortis du cadre de Westphalie.

A) Les phases d’affirmation : les moments clefs

1. La naissance des États (Pacification et religion)

2. Le déploiement des États (Unité des Lumières)

B) Les phases de ruptures : les leviers

1. La primauté de l’État (Guerres politico-religieuses)

2. La confrontation des États (siècle des idéologies XIXe – XXe)