L’immatriculation au RCS (Registre du Commerce et des Sociétés)

L’immatriculation au RCS.

Les pouvoirs publics ont toujours eu le souci d’assurer le suivi des activités commerciales d’une part pour répertorier le nombre des commerçants (raisons fiscale et économique) et aussi pour permettre au tiers d’avoir les informations les plus complètes sur les qualités et la solvabilité des professionnels avec qui il traite. La Révolution de 1789 a supprimé le système des corporations et a institué un registre du commerce. Ce registre a cependant été supprimé lui-même. Il a fallut attendre la loi du 18 mars 1919 pour que le registre du commerce soit réintégré dans le droit français. Cet instrument n’a cessé de s’améliorer au cours des siècles, c’est un décret du 30 mai 1984 qui lui a donné sa physionomie moderne. Ces dispositions sont contenues dans les arts. L123-1 à L123-11-1 du Code de commerce et. R123-31 à R123-171-1 du Code de commerce.

·L’organisation du RCS.

·Les personnes assujetties à l’immatriculation.

·Personnes tenues de s’immatriculer.

Elles sont visées aux arts. L123-1 du Code de commerce et R. 123-32 du même code: il s’agit des personnes physiques et des personnes morales.

·Les personnes physiques.

Les commerçants personnes physiques: En vertu de l’art. L123-1 du premièrement du Code de commerce: les personnes physiques ayant la qualité de commerçant même si elles sont tenues à immatriculation aux répertoires des métiers sont immatriculées au RCS sur leurs déclarations. Cet article à sa jouissance à l’art. R123-32 du code de commerce en matière réglementaire.

·Les époux.

·Un époux est propriétaire du fond de commerce mais le fond est exploité par le conjoint. C’est celui qui exploite qui à la qualité de commerçant et qui est tenu de s’immatriculer.

·Chaque époux est propriétaire de son fond de commerce, celui qui exploite le fond de commerce doit s’immatriculer.

·Les époux participent ensemble à la même exploitation commerciale. Cela dépend du statut choisit par les époux. Si les deux époux sont Co-exploitants du fond de commerce les deux doivent s’immatriculer.

·Les locataires gérants.

Un locataire gérant est celui qui prend un fond de commerce en location de gérance (ex. situation du mineur). Le locataire gérant est définit par l’art. L 144-1 du Code de commerce: précise que le locataire gérant est un commerçant et il exploite le fond de commerce d’un autre à ses risques et périls. Jusqu’à l’ordonnance du 25 mars 2004 il était exigé que la personne qui concède une location gérance est était commerçant ou immatriculé au répertoire des métiers pendant 7 ans. Cette ordonnance est venue supprimer cette exigence, seul le locataire gérant (art. L144-2 al. 1 du code de commerce) est tenu de s’immatriculer. Mais la loi dit autre chose : «Le locataire gérant à la qualité de commerçant, il est soumis à toutes les obligations qui en découlent».

·Les gérants mandataires.

Le gérant mandataire est celui qui exploite le fond de commerce d’un autre mais qui ne supporte pas les risques liés à l’exploitation. Ces risques sont supportés par le propriétaire du fond de commerce. La loi exige que le gérant mandataire soit lui aussi immatriculé : L146-1 al. 2 du code de commerce.

Le gérant mandataire est-il un commerçant ? Oui car il est immatriculé. Mais pour être immatriculé encore faut-il exploité un fond de commerce en son nom et pour son compte.

·Les commerçants étrangers.

L’exercice d’une activité commerciale par un étranger est soumis à certaines conditions. Ces conditions ont évolués en fonction de la législation sur le droit des étrangers. Une distinction est observée selon que l’étranger exerce le commerce sur le territoire français sans y résidée ou selon qu’il souhaite s’établir en France.

L’étranger ne réside pas sur le territoire français : Avant l’ordonnance du 25 mars 2004 le commerçant étranger ne pouvait exercer une activité commerciale en France que s’il était titulaire d’une carte de commerçant étranger (délivré par le préfet à l’époque). L’ordonnance a supprimé la carte et a simplement remplacé par une autorisation préalable du préfet. Une loi du 24 juillet 2006 relative à l’immigration et à l’intégration à supprimer l’autorisation préalable et a remplacé cette autorisation par une simple déclaration que le commerçant étranger doit effectuer aux services de la préfecture. (Art. L122-1). Le décret 26 juillet 2007: Art. D 122-1 à D122-4 du Code de commerce.

L’étranger souhaite s’établir en France: Dans ce cas la situation est réglée par les dispositions de l’art. 313-10 d’un code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile: «l’exercice d’une profession commerciale par un étranger est subordonnée à la possession d’une carte de séjour temporaire autorisant l’exercice d’une activité professionnelle. En outre, l’étranger ne peut exercer une activité commerciale s’il ne justifie pas d’une activité économiquement viable et compatible avec la sécurité, la salubrité et la tranquillité publique. Il faut respecter les obligations imposées aux nationaux dans l’exercice de la profession envisagée». La carte de séjour temporaire n’est pas exigée de l’étranger titulaire d’une carte de résidence qui confère à sa titulaire le droit d’exercer la profession de son choix. La carte de résident est valable 10 ans.

Le délai d’immatriculation: La loi impose aux commerçant personnes physiques de demander son immatriculation soit dans le mois qui précède la date du début de son activité commerciale, soit au plus tard dans les 15 jours du début de cette activité.

·Les personnes morales ayant la qualité de commerçant.

Elles sont visées par l’art. L 123-1, 3èment à 6èment du code de commerce. Toutes les sociétés quels soient civiles ou commerciales, nationalisées ou à économies mixtes, les groupements d’intérêts économiques (GIE), les établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) : ils sont tenues à aucun délai car la société n’aura de personnalité morale de capacité juridique qu’au moment qu’elle sera immatriculer. Au moment de l’immatriculation que la société aura la capacité juridique.

·Les dérogations légales

La loi de modernisation de l’économie du 4 Août 2008 apporte une importante dérogation à l’obligation d’immatriculation au profit de certaines personnes : travailleurs indépendants qui ont optés pour un régime microsocial et qui sont soumis à un régime micro-fiscal. Déclaration d’activité en dispense d’immatriculation auprès des Centre de formalité des entreprises (CFE) : cette dérogation est prévue par l’art. L123-1-1 du code de commerce.

·Les déclarations aux RCS.

Ces déclarations sont réglementées par les arts. R123-10 et suivant du code de commerce modifié par un décret du 29 décembre 2010 relatifs à l’entrepreneure individuel à responsabilité limitée. En fonction des buts poursuivis par le déclarant la loi instaure différent type de déclaration :

·La déclaration aux fins d’immatriculations.

Cette déclaration est affecté au commerçant qui s’immatriculer pour la 1ère fois au RCS. Cette déclaration doit être accompagnée d’un certain nombre d’indication : l’adresse de l’entreprise: déclaration faite au grief du tribunal dans le ressort duquel est situé le lieu d’exercice effectif de l’activité commerciale. Ce lieu peut être soit celui du principal établissement, soit le lieu où est situé le local d’habitation du commerçant. Ou à défaut d’établissement ou de local d’habitation, la déclaration peut être faite au lieu de rattachement.

En outre, le commerçant personne physique doit satisfaire aux formalités prévues par les arts. R123-37 à R123-39 du code de commerce: il s’agit des déclarations qui le concernent personnellement ainsi que de celle concernant son activité, le cas échéants les déclarations qui concernent sont conjoint collaborateur et une déclaration d’insaisissabilité des droits sur les meubles où est fixé la résidence principale (depuis une loi de 2008). La loi prévoit que la déclaration est opposable qu’après publication.

La loi du 15 juin 2010 qui a été complété par le décret du 29 décembre 2010 permet d’avoir deux patrimoines.

·Les déclarations concernant le déclarant lui-même et son activité.

S’agissant du déclarant, il doit indiquer son nom, son nom d’usage, prénom, pseudonyme, domicile personnelle, date et lieu de naissance, l’activité exercée, l’adresse de l’établissement ou du local où cette activité sera exercée. S’agissant d’un marchand ambulant, l’indication de la commune où s’exerce le principal de l’activité. Il faut aussi la date du commencement de l’activité et le cas échant le nom commercial et l’enseigne, l’intéressé doit également apporter un certain nombre de décision ajouté par le décret du 29 décembre 2010: notamment le patrimoine d’affectation. Autres dispositions prévu par la loi de 2010 l’autorisation pour un mineur émancipé d’être commerçant.

·Les déclarations concernant le conjoint collaborateur déclarant.

Lorsque le conjoint du déclarant est collaborateur, le déclarant doit également indiquer les noms, prénoms, pseudonymes, domicile du conjoint lorsque le domicile est différent du sien, date et lieu de naissance et nationalité du conjoint collaborateur.

·La déclaration d’insaisissabilité des droits de l’immobilier.

Depuis la loi du 1er Août 2003 sur l’initiative économique, il est permis aux commerçants qui souhaitent protéger son conjoint et ses biens immobiliers de faire une déclaration d’insaisissabilité de ses droit sur l’immeuble où est situé la résidence principale de la famille. Cette déclaration est faite devant notaire et doit être jointe à la demande d’immatriculation : art. L 526-1 du code de commerce et l’art. R123-37 4èment du code de commerce.

La déclaration d’insaisissabilité n’est opposable qu’aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement à la publication et cette déclaration ne concerne que les créances professionnelles nées à l’occasion de l’activité professionnelle.

·Les immatriculations secondaires et complémentaires.

Ces immatriculations concernent des établissements secondaires. L’établissement secondaire est définit par l’art. L 143-40 du code de commerce: « Etablissement permanent distinct du siège social ou de l’établissement principale et dirigé par la personne tenue à immatriculation un préposé ou une personne ayant le pouvoir de lier des rapports juridiques avec les tiers».

·Immatriculation secondaire.

Il doit effectuer une immatriculation aux fins d’établissements secondaires: art. L 123-41 du code de commerce. L’intéressé est déjà immatriculé, il ouvre un établissement secondaire. Cette déclaration doit être faite au grief du tribunal dans le ressort duquel est situé l’établissement secondaire.

Cette déclaration secondaire doit intervenir dans le délai d’un mois avant ou après l’ouverture de l’établissement secondaire. Cette déclaration doit comporter les indications prévues pour l’immatriculation principale.

·Immatriculation complémentaire.

Lorsque le commerçant ouvre un établissement secondaire dans le ressort du tribunal où il est déjà immatriculé il va demander au grief de ce tribunal une inscription complémentaire dans le même délai que précédemment.

Un commerçant peut avoir trois établissements: un principal et deux secondaires.

·Les déclarations d’inscriptions modificatives.

Toute modification rendant nécessaire une rectification ou une adjonction aux énonciations faites précédemment doit être déclarée dans un délai d’un mois à compter de la survenance de l’évènement: art. R123-45 du code de commerce.

L’évènement concerné est prévu par les arts. R123-46 et suivant du code de commerce.

Ex. Décision définitive du tribunal plaçant le commerçant sous un régime protection en particulier la tutelle ou la curatelle.

Ex. Le décès du commerçant ; le transfert de l’établissement principal ou secondaire dans le ressort d’un autre tribunal. D’une certaine manière il s’agit d’une mise à jour qui se fait à l’initiative du commerçant, de ses proches ou de ses protecteurs.

·La radiation.

Lorsqu’un commerçant cesse toute activité commerciale, il doit demander sa radiation dans le délai d’un mois à compter de cette cessation d’activité: art. R123-51 du code de commerce. Si le commerçant décède, la demande de radiation est présentée par ses héritiers : art. R123-52 du code de commerce.

·Les organes compétents.

·Les organes judiciaires (greffier et juge).

L’art. L123-6 du code de commerce nous indique que le RCS est tenu par le greffier de chaque tribunal de commerce sous la surveillance du président ou d’un juge commis à cet effet. Ces autorités sont compétentes pour toute contestation entre l’assujettie (commerçant) et le greffier. Ce qui veut dire que le commerçant doit d’abords passer par le greffier.

·Le greffier.

Le greffier joue un rôle essentiel dans la tenue du RCS. Ce rôle consiste à contrôler et à enregistrer les différentes déclarations aux fins d’immatriculations principales secondaires, complémentaires ou modificatives, ou de radiation au RCS: art. R123-92 du code de commerce. D’une manière générale, le greffier doit sous sa responsabilité s’assuré de la régularité de la demande :

·Dossier est complet: dans ce cas, le greffier procède à l’inscription de la demande dans le délai d’un jour ouvrable après réception de cette demande. Dans ce cas, il délivre gratuitement le recepice du dépôt du dossier. Un numéro d’identité est délivré par l’INSEE est attribué à chaque personne inscrit aux registres. Ce numéro est composé de 9 chiffres, et doit figurer sur les factures, les notes de commandes, les tarifs et documents publicitaires ainsi que sur toutes correspondances et tous recepice concernant l’activité du déclarant.

·Dossier est incomplet: Le greffier réclame à l’assujettie les renseignements ou les pièces manquantes. Cette réclamation doit intervenir dans le délai d’un jour ouvrable après la réception de la demande. Les renseignements ou les pièces doivent être fournies dans le délai de 15 jours à compter de la réclamation du greffier. Si le déclarant ne régularise pas sa situation dans le délai impartie par le greffier ou si le greffier estime que le dossier n’est toujours pas complet : le greffier refuse l’inscription, il n’attend pas. Sa décision doit être motivée, ce dossier de refus doit être remis par le déclarant lors de sa présence contre un recepice. Si le déclarant n’est pas présent, il doit envoyer le courrier par lettre recommandé avec avis de réception.

Le greffier peut en outre prendre des décisions d’office, il peut notamment radier d’office un commerçant concerné par l’un des situations suivantes :

·Commerçant décédé depuis plus d’un an : il radie le commerçant.

·Commerçant est frappé d’une interdiction d’exercer une activité commerciale en vertu d’une décision passé en force de chose jugée ou d’une décision administrative exécutoire.

·Le juge commis à la surveillance du registre.

1er cas : Lorsqu’une contestation survient entre la personne et le greffier.

-2ème cas : Lorsque pour des raisons indépendantes de sa volonté, l’assujettie ne peut produire une pièce justificative exigée, ou bien le juge décide de le dispenser définitivement de la production de la pièce en question ou bien il décide de l’en dispenser provisoirement. Dans ce dernier cas, si la pièce n’est pas produite dans le délai impartie par le juge, il y a radiation automatique.

3ème cas : En cas de mauvaise volonté ou d’erreur de l’assujettie le juge peut décider soit de l’immatriculation d’office soit de la rectification, soit de la radiation d’office.

·Les organes extrajudiciaires (Centre de formalité des entreprises).

Ces centres ont été institués par un décret de mars 1981 pour simplifier la création d’entreprise. L’une des lois de 1981 a permis à l’entrepreneur d’accomplir en un même lieu l’ensemble des formalités qui se rapportent à la création de son entreprise.

Les CFE sont géré par les chambres du commerce et de l’industrie (CCI) mais ces CFE n’intervienne que pour les commerçants et les sociétés commerciales ; Pour les sociétés civiles les sociétés d’exercice libérales, les EPIC et les agents commerciales, les CFE sont crées et gérés par les greffiers des Tribunaux de commerce ou par ceux des TGI statuant commercialement (Art. R123-1 CDC)

·Les effets de l’immatriculation ou du défaut d’immatriculation.

·Les effets.

L’immatriculation déclenche une présomption de commercialité et elle entraîne l’attribution de la personnalité morale des sociétés.

·Présomption de commercialité.

L’art. L 123-7 du CDC attache à l’immatriculation une présomption de commercialité.

·Présomption simple.

L’immatriculation ne fait que présumer la commercialité, elle ne l’établit pas. Dans un arrêt du 6 février 2007 la cour d’appel de Metz a jugé que l’instruction au RCS n’est pas le seul élément permettant de faire preuve de la qualité de commerçant d’une personne. Il faut encore que cette personne réponde à la définition de l’article L121-1 du Code de commerce «qu’elle accomplisse les actes de commerces à titre de profession habituelle.».

·Les limites de la présomption de commercialité.

La présomption de commercialité ne s’applique pas dans tous les cas en particulier lorsqu’il s’agit de société civile. De même aussi la présomption de commercialité ne s’applique pas systématiquement au Groupement d’intérêt économique (GIE) sachant que l’objet du GIE peut être civil ou commercial.

·L’acquisition de la personnalité morale.

L’immatriculation au RCS entraîne pour les sociétés en particulier la naissance de la personnalité morale.

·Le défaut d’immatriculation.

Celui qui exerce à titre de profession habituelle des actes de commerce sans pour autant être immatriculé au RCS est un commerçant de fait. Cette personne est dans une position inconfortable : elle encoure des sanctions judicaires, elle subit les règles de rigueurs du droit commercial, et ne peut se prévaloir d’aucune règle de faveur du droit commercial.

·Les sanctions judiciaires.

Lorsqu’un commerçant personne physique ne requiert pas son immatriculation dans le délai légal et qu’elle ne le fait pas, le juge commit peut soit d’office, soit à la requête du Procureur de la République ou de toutes personnes intéressées rendre une ordonnance d’injonction d’immatriculation.

Si dans les 15 jours l’ordonnance est devenue définitive, l’intéressé ne s’exécute pas, il encoure une amende de 3750€.

·Les règles du droit commercial.

Le commerçant de fait ne peut invoquer sa qualité de commerçant pour bénéficier des règles de faveur du droit commercial, il ne peut non plus invoquer son défaut d’immatriculation pour se soustraire aux obligations inhérente à la qualité de commerçant : art. L 123-8 al. 1er CDC.

·La privation des règles de faveur.

Tous les commerçants immatriculés bénéficient de la liberté des preuves, la solidarité active, la prise en considération des usages et des coutumes, le bénéfice des procédures de sauvegarde prévue par les dispositions des arts. L620-1 et suivant du Code de commerce. Mais aussi l’absence de formalisme de la mise en demeure.

·Si la personne n’est pas immatriculée elle ne peut bénéficier de ses règles.

·La soumission aux règles de faveur.

Cf. introduction.

·Les faits et actes juridiques soumis à publicité.

La loi prévoit que pour être opposable aux tiers certains faits et actes concernant l’activité professionnelle et certains aspects de la vie privée du commerçant doivent être publiés: art. L123-9 CDC. Ex. Le changement de statut matrimonial. De même aussi un enfant mineur qui a été autorisé à exercer une activité commerciale doit également publié au RCS son autorisation d’être commerçant.

·La domiciliation des personnes immatriculées.

Cette domiciliation est régit par les arts. L123-10 à L123-11-1 du Code de commerce.

·La domiciliation des personnes physiques.

La personne physique qui demande son immatriculation au RCS doit non seulement déclarée l’adresse de son entreprise mais encore en justifier la jouissance, en particulier, si elle dispose d’un local spécialement affecté à l’exploitation commerciale elle doit présenter un justificatif de jouissance de ce local (contre de bail ou d’achat). Si l’intéressé ne dispose pas de local, la loi lui permet sous certaines conditions d’exercer son activité dans son local d’habitation. A certaines conditions: le local s’y prête, si location le bailleur doit donner l’autorisation de changer la destination des lieux. Art. L123-10 al. 2 et 3.

La loi permet aux commerçants de domicilier leurs entreprises dans des locaux occupés en commun par plusieurs entreprises. Il y a un risque que la domiciliation soit fictive, soit de complaisance. C’est pour cette raison que la loi exige que le commerçant justifie de la réalité de l’installation de l’entreprise domicilié.

·La domiciliation des personnes morales.

Les personnes morales sont soumises aux mêmes exigences que les personnes physiques : L.123-11 du CDC.