Qu’est-ce que l’abus de position dominante ?

L’ABUS DE POSITION DOMINANTE
L’abus de position dominante est une pratique illégale qui consiste dans l’utilisation, par une entreprise de sa position dominante pour se procurer un avantage que le jeu normal de la concurrence ne lui aurait pas permis d’obtenir.

Pour qu’il y ait abus de position dominante au sens de l’article L. 420-2 du code de commerce, il faut que 3 conditions doivent être réunies :

• L’existence d’une position dominantedéfinie par la jurisprudence comme « la position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et finalement des consommateurs ».
• Une exploitation abusive de cette position c’est-à-dire la réalisation de certaines pratiques considérées comme inadmissibles du point de vue de la concurrence.
• Un objet ou un effet restrictif de concurrence sur un marché: pour être qualifiée de position dominante, la pratique anticoncurrentielle doit être tangible, que ses effets soient actuels ou potentiels.

L’abus de position dominante est donc l’abus de pouvoir d’une entreprise qui domine un marché. Les sanctions sont de plus en plus lourdes et les autorités de plus en plus attentives à l’abus de position dominante.

Rappel : trois comportements qui peuvent porter atteindre à la concurrence
– s’entendre
– avoir un monopole
– les aides d’état

– Abus de position dominante réglementé dans le traite de Rome dans l’article 82 (1957)
– Article 82 : « est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre états membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci. Ces pratiques abusives peuvent consister à…

– Il n’existe pas d’exemption pour l’abus de position dominante.
– Condition d’affectation du commerce intracommunautaire pour appliquer l’article 82.
– Pas de distinction entre une entreprise privée et une entreprise publique. Ce qui est visé par l’article 82, ce sont les situations de monopole ou d’oligopole où les entreprises abusent de leur position dominante. Or anciennes entreprises publiques sont souvent en position de monopole.
– L’article 82 n’a jamais fait l’objet de règlement d’application ou de réformes.
– Décembre 2005 commission a édité un rapport de discussions. Idée est de modifier la grille d’analyse de la commission. Préconisation de se détacher de l’idée de position dominante et de prouver plutôt qu’il y a un effet anti-concurrentiel.

SECTION 1 : LA POSITION DOMINANTE
Paragraphe 1 : le marché en cause
– Intéressant ici en terme d’accords puisqu’il faut par exemple définir ce que veut dire 30% de parts de marché.
– Le marché en cause = le marché pertinent = le marché de référence. C’est l’endroit où se rencontre l’offre et la demande. Deux éléments à prendre en compte :
– le marché du produit ou des services
– le marché géographique
à partir de là on ira voir s’il y a une sensibilité sur le commerce intracommunautaire.
– La commission a adopté une communication sur ce point : communication sur la définition du marché pertinent

A) Le marché du produit
– Un marché de produit en cause comprend tous les produits ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leurs prix, et de l’usage auxquels ils sont destinés.
– Ex : Substituabilité d’un produit : on ne peut pas s’en contenter : ex : un parfum bas de gamme et un parfum bas de gamme sont substituables mais ne suffit pas pour définir un marché. Existe un marché des parfums haut de gamme et un marché des parfums bas de gamme. Ex : le marché du grille pain un seul marché
– Le prix est donc important pour définir un marché
– En fonction de l’usage, certains produits vont être les mêmes. Certains produits chimiques vont avoir deux débouchés : en jardinage et en pharmacie. Ce même produit va avoir deux marchés différents. Certaines entreprises pourront être présentes sur les deux marchés ou sur un seul.
– Ex : un laboratoire qui commercialisait des vitamines. Un marché différent pour chaque vitamine.

B) Le marché géographique
– Le marché géographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l’offre de biens et de services et sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable.
– Critère : jusqu’à quel endroit peut-on aller ?
– Ex : pour le ciment. Quelque chose de déterminant : son poids. De ce fait, on ne peut pas le transporter loin (coûte trop cher).
– raisons culturelles : produits qui ne se vendent que dans un pays
– contraintes techniques : marché des liaisons aériennes forcément européen
– habitudes de consommation
– avec l’euro le marché géographique s’est pas mal étendu

Paragraphe 2 : l’entreprise concernée
A) Une entreprise ayant un comportement unilatéral
– La position de puissance économique qui donne à une entreprise le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché pertinent en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis à vis de la concurrence, de ses clients et des fournisseurs
– Cette position n’exclut pas l’existence d’une certaine concurrence, mais met la firme qui en bénéficie en mesure, sinon de décider, tout au moins d’influencer notablement les conditions dans lesquelles cette concurrence se développera.
– L’entreprise un pouvoir : comment le déterminer ?
– présomptions : à partir de 50% de parts de marché : présomption de position dominante. Mais confronter cette présomption au reste
– structure de la concurrence : seul gros parmi atomicité
– notoriété de la marque
– étendue de la gamme (seul à l’avoir complète)
– implantation géographique
– barrières à l’entrée (pouvoir émergent : possibilité d’entrants potentiels)

B) La position dominante collective (oligopole)
– Position dominante à plusieurs : pratiques concertées. Si on prend en compte ces entreprises, elles sont dominantes.
– Situation d’entente, collusion : appréhender des comportements unilatéraux en dehors des agissements d’une seule entreprise. Comportement induit par leur position d’oligopole
– Collusion non obligatoire (non collusif article 82/ collusif 82+81)

Paragraphe 3 : la définition de la position dominante
Le fait d’occuper une position dominante traduit une position de force sur un marché, un pouvoir de marché marqué. Il n’y a pas de définition formelle de la position dominante dans les textes juridiques. La position dominante relève de l’accumulation d’indices. On peut distinguer trois types de critères :
– des critères structurels : la structure du marché induit l’existence probable d’une position dominante. Une part de marché absolue élevée, une part de marché relativement élevée ou l’existence de barrières à l’entrée peuvent laisser présager de l’existence d’une position dominante.
– des critères de comportement : certaines initiatives ne peuvent a priori être prises que par une entreprise en position dominante. Il en va ainsi pour la capacité à imposer des ententes aux distributeurs, à fixer des rabais de fidélité ou à être en position de force vis-à-vis des fournisseurs.
– des critères de performance : niveau des prix et des profits.
En pratique, les critères structurels sont souvent privilégiés, en particulier la part de marché. Exemple : les autorités européennes considèrent généralement qu’une part de marché inférieure à 25% ne peut aller de pair avec une position dominante, alors qu’une part supérieure à 50% laisse présager son existence

SECTION 2 : L’EXPLOITATION ABUSIVE DE LA POSITION DOMINANTE
L’abus de position dominante est définie par un arrêt du 8 juin 2017, la Cour de cassation estime que «l’abus de position dominante est une notion objective qui vise les comportements d’une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d’un marché où, à la suite précisément de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli, et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence ».

Affecter la concurrence comme ce qui est collusif.
Jurisprudence : arrêt de 79 : la notion d’exploitation abusive et une notion objective qui vise les comportements d’une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d’un monopole ou à la suite de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une concurrence normale des Pr. Et s. sur la base des prestations des opérateurs économiques du maintien du degré de la concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence.

Paragraphe 1 : la diversité des abus

A) Abus de structure
– Exploiter un moyen essentiel/structure essentielle
Ex : le réseau (SNCF, téléphone, …). D’autres exemples privés : héliport…
– Agir sur les structures de la concurrence : acheter son concurrent/être tout seul
Contrôle ex post. Depuis 1989 : possibilité du contrôle ex-ante. Donc ne pas avoir à déconcentrer une fusion si jugée abusive.
– Droits de propriété intellectuelle : marque ou brevet pour protéger les innovations qui sont pro-concurrentielles. Reconnaissance que l’on crée une structure dans le monopole.
! Abus : compartimenter le marché avec les droits de propriété

B) Abus de comportement
– Profiter de ce pouvoir de monopole en ayant un comportement dont l’effet est de limiter la concurrence voire d’évincer des concurrents.

Paragraphe 2 : exemples de comportements abusifs

– Refus de vente : interdit en position dominante (mais pas lorsque l’entreprise n’est pas en position dominante)
– Restriction de prestation de service
– Refus de fournir ou renouveler les certificats ou communiquer les informations nécessaires à l’immatriculation des véhicules
– Livrer prioritairement vos distributeurs exclusifs
– Ventes liées (ex : un segment en monopole et un concurrentiel : lier le monopole au concurrentiel pour faire plus de ventes sur le concurrentiel)
– Remises de fidélité : faire un effet volume pour baisser ses coûts et évincer des concurrents. Remises de fidélité à mes clients (plus d’achats, baisse du prix)
– Prix abusivement élevés
– Subventions croisées
– Prix prédateurs
– Exclusivité d’approvisionnement (possible pour améliorer sa distribution… mais limitation de durée