L’embauche et la période d’essai

L’embauche 

Définition : décision qui appartient l’employeur qui a le libre choix de ses collaborateurs

Limite :

• • priorité d’emploi pour les travailleurs handicapés (6 %) pour les entreprises de moins d’un salarié
  • interdiction d’emploi des étrangers non européen et des enfants

 

•     recherche du candidat
• définition de l’offre: actes par lequel un employeur propose un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction. Elle peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire. Après l’employeur pourra être condamné à des dommages intérêts pour réparer le préjudice du candidat
• diffusion de l’offre: possible par tout moyen de communication à condition qu’elle soit transparente (employeurs identifiés et datés)
• contenu de l’offre: appréciation libre de l’employeur mais rédigé en langue française. Avec certaines interdictions (allégations susceptibles d’induire en erreur sur l’emploi, limite d’âge supérieur, mention discriminatoire) par exemple recherche de femmes âgées de 18 à 22 en faisant une taille 40 maximum.
•     sélection du candidat

mode de sélection :

• • obligation de transparence informait le candidat des méthodes utilisées pour l’évaluer (caméra cachée dans salle des candidats interdites)
  • obligation de pertinence au regard de la finalité poursuivie (compétences professionnelles)
  • obligation de confidentialité pour les renseignements recueillis (droits d’accès et de rectification cas d’erreur pour le candidat)
  • obligation de non-discrimination au stade du recrutement (dommages-intérêts)

question interdite à l’embauche :

• • sur le casier judiciairesauf si c’est prévu par convention collective ou dans certaines catégories d’emplois (nature particulière du poste à pourvoir)
  • sur la situation familiale autorisée dans certaines situations (travail de nuit)
  • sur son état de santé (relève du médecin du travail)
  • sur la situation financière, profession des parents, nature du logement et opinions politiques interdites.

Question autorisée à l’embauche :

• • sur l’État civil,
  • sur l’emploi occupé précédemment
  • sur l’existence ou non d’une clause de non-concurrence
  • sur la possession du permis de conduire

Réponse : de bonne fois pour les questions légales et peut mentir pour les questions illégales (1225–1: pas obligé de dire la grossesse)

•     forme de l’embauche

Promesse d’embauche :

• • avant septembre 2017 elle était considérée comme un contrat de travail à condition qu’elle précise l’emploi proposé et la date d’entrée en fonction (rupture= licenciement sans cause réelle et sérieuse)
  • depuis le 21 septembre 2017 : elle n’est plus considérée comme un contrat de travail

Promesse unilatérale de contrat de travail

Définition : (11 24 du code civil) contrat par lequel l’employeur accorde au bénéficiaire le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail dont l’emploi la rémunération et la date d’entrée en fonctions sont déterminés et pour la formation duquel ne manque que le consentement du salarié.

Sanction de la rétractation= exécution forcée du contrat et donc en cas de rupture licenciement sans cause réelle et sérieuse.

 

•     les conditions de conclusion du contrat travail

conditions de forme du contrat travail (art 1221 –1)

•     par tout moyen avec écrit obligatoire pour les contrats de travailleurs spéciaux (contrat d’apprentissage contrat à temps partiel)

recommandations de l’écrit pour faciliter la résolution de conflits

conditions de fond du contrat travail

•      la capacité : être âgé de plus de 16 ans pour pouvoir :  toucher un salaire participent aux élections professionnelles ou adhérer un syndicat
•     le consentement mutuel entre l’employeur et le candidat à l’emploi.

Précision : vices du consentement (erreur dol et violence) entraîne :

•      la nullité du contrat de travail
•     ou le manquement à l’obligation de loyauté du salarié (licenciement)

les renseignements inexacts du candidat au moment de l’embauche (pas un dol)

provoque le licenciement uniquement : 

• • s’il n’a pas révélé qu’il était lié par une clause de non-concurrence à son précédent employeur
  • s’il a produit un titre de séjour falsifié (étrangers non européen)

tout autre cas : pas de licenciement pour ce motif (faux diplômes).

Violation des conditions de fond a pour sanction la nullité du contrat qui n’est pas rétroactive

•      formalités liées à l’embauche
• La déclaration nominative préalable à l’embauche (lutter contre le travail dissimulé) qui doit être transmis à l’URSSAF avant l’embauche (sanctions pénales 500 € d’amende et 1062 € à l’URSSAF)
• La visite d’information de prévention médicale(loi El khomri 2016) dans un délai de 3 mois à compter de l’embauche avec attestation

 

 

la période d’essai

contrat de travail conclu mais fragiles car peut être rompus

définition : évaluer les compétences du salarié au regard de son expérience/appréciation des fonctions occupées par le salarié (article L 1221 – 20)

existence : ne se présume pas, il faut qu’elle soit prouvée par support écrit : contrat de travail ou lettre d’engagement (article L 1221 – 21)

durée maximum impérative :

• 2 mois pour les ouvriers employés
• 3 mois pour les agents de maîtrise et techniciens et
• 4 mois pour les cadres (article L 1221 – 19).

Exception : les accords collectifs de branche conclue avant 2008 qui peuvent prévoir des durées plus longues.

Décompte

débute à la signature du contrat et ne peut pas être décalée (formation ouvertures de magasins).

La forme :

• en jour calendaire (tous les jours content y compris fériés et dimanche)
• en semaine civile. (7 jours consécutifs)
• en moi calendaire quelque soit le nombre de jours travaillés (début 23 mars fin 22 avril)

lorsque le dernier jour de la période tombe un dimanche un jour férié ou un jour chômé, le terme n’est pas reporté.

 

 

Prolongement

par renouvellement (1221 – 21) à condition :

• Ø  prévu dès l’origine par une convention collective et par le contrat de travail (ou lettre d’engagement) du salarié
• Ø  qu’une seule fois
• Ø  pas plus long que la période initiale
• Ø  accord formel du salarié (exprimé avant le terme de la première période)

par prolongation du à la maladie du salarié ou à la fermeture de l’entreprise pour congés.

fin de la période d’essai

à son terme : le contrat travail se poursuit et conclut définitivement

rompus :  à tout moment par chacune des parties (sauf disposition conventionnelle contraire), sans aucune procédure et aucune indemnité  à condition :

• de le faire avant le terme de celle-ci (LRAR recommandée pour prouver la date/jour de l’envoi pris en compte)
• que la décision de rompre la période d’essai soit motivée uniquement par les résultats du salarié
• de respecter un délai de prévenance :
• pour l’employeur : plus de 24 heures pour 8 jours, plus de 48 heures entre 8 jours et un mois, 2 semaines entre un mois et 3 mois et un mois pour plus de 3 mois (1221 – 21).
• Pour le salarié : 24 heures pour moins de 8 jours et 48 heures pour le reste (pas de sanction en cas de non-respect)

 

 

Sanction :

• dommages-intérêts pour : non-respect du motif (résultats) car c’est une rupture abusive,
• délai de prévenance= indemnité compensatrice et indemnités égale au salaire du pendant le délai

limite :

• l’abus de droit :
• en cas de légèreté blâmable de l’employeur (précipité quelques jours seulement après le début)
• en cas de détournement de l’objet (résultat) exemple salariés qui critiquent l’entreprise.
• le respect de la procédure disciplinaire (faute) :
• convocation du salarié un entretien préalable
• notification de la sanction par LR AR)

à défaut le salarié peut obtenir des dommages-intérêts (jurisprudence 2004)

• l’interdiction des discriminations (jurisprudence 2005) l’article 11 32 – 1 qui fixe les motifs discriminatoires interdits s’applique également à la période d’essai. En cas de rupture pour un motif discriminatoire, le salarié bénéficie du régime probatoire allégé applicable en matière de discrimination et peut exiger la nullité de la rupture.