L’opération de virement

L’opération de virement :

Le virement est le jeu d’écriture qui n’est déclenché ni par un chèque, ni par une carte de paiement, mais par un ordre simple donné par le titulaire du compte débité. C’est donc une opération de transfert de fonds d’un compte à un autre. Le virement s’effectue électroniquement entre deux comptes bancaires, qui ne sont pas nécessairement tenus dans la même agence ou la même banque.

Le virement se fait en deux étapes :

• 1) l’ordre de virement qui s’analyse comme un mandat conféré par le donneur d’ordre à son banquier.
• 2) le dénouement de l’opération, opération du virement proprement dite, est assuré par le banquier mandataire, qui par un jeu d’écritures, va opérer le transfert de fonds.

A)- Analyse juridique de l’opération de virement :

Elle est le jeu d’écritures lui-même (débit et crédit).

Comment s’analyse ce jeu d’écriture ?

L’opération de virement est une opération complexe. Cette complexité rejaillit sur la nature juridique du virement.

Il convient en effet de distinguer l’ordre de virement de l’opération de virement elle-même : s’il est absolument incontestable que l’ordre de virement constitue un mandat, la nature de l’opération a fait l’objet de vives controverses doctrinales.

– La cession de créance :

Le solde d’un compte courant s’analysant en une créance, l’opération de virement s’analyserait en une cession de créance, le virement transférerait au bénéficiaire, la créance que le donneur d’ordre a contre son banquier.

L’opération de virement se résumerait à une cession de créance, le donneur d’ordre cédant au bénéficiaire la créance qu’il possède contre son banquier et qui se manifeste dans le solde créditeur de son compte.

Si cette analyse était retenue, elle aurait des conséquences sur le régime juridique :

• Conformément aux règles du droit civil, le virement ne serait opposable aux tiers et notamment au banquier, qu’à compter de la signification par huissier de la cession du virement ou à compter de son acceptation dans un acte authentique (Code Civil 1690).

Ce formalisme est incompatible avec la pratique bancaire.

• en vertu de la règle « nemo plus juris » (nul ne peut recevoir de son auteur plus de droit que celui-ci en avait) ou règle d’inopposabilité des exceptions.

Le bénéficiaire recueillerait le droit qu’avait le donneur d’ordre contre le banquier. Le banquier pourrait alors lui opposer pour refuser de mettre les fonds à sa disposition, toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer au donneur d’ordre.

Cette fragilité, cette absence de sécurité pour le bénéficiaire est incompatible avec l’exigence de sécurité des instruments de paiement.

– la délégation :

Code Civil 1275s La délégation est l’opération par laquelle un débiteur donne à son créancier un autre débiteur qui s’oblige envers ce créancier.

Le donneur d’ordre serait le déléguant, il donnerait l’ordre à son banquier débiteur délégué de payer le bénéficiaire délégataire.

Cette analyse est réfutée parce qu’elle ne rend pas compte de la pratique bancaire, pour que le donneur d’ordre déléguant soit libéré, il faut que le délégataire, c’est à dire le bénéficiaire, accepte expressément cette libération, or ce n’est jamais le cas en pratique.

Code Civil 1275 impose que le délégataire donne au délégant une décharge expresse.

Celle-ci n’est jamais donnée : pour que les exigences du Code Civil en la matière soient satisfaites, il faudrait qu’une clause de libération expresse soit stipulée dans les formules d’ordre de virement.

De plus, on ne saurait expliquer par la novation parfaite, le virement qui est effectué par une même personne entre deux comptes bancaires dont elle est titulaire.

NB : novation : substitution à une obligation que l’on éteint, d’une obligation que l’on crée nouvelle, par un changement de créancier, de débiteur, d’objet ou de cause.

– la remise de monnaie scripturale :

Le virement opèrerait une remise de monnaie scripturale, un transfert de propriété de monnaie scripturale, comme la tradition opère transfert de monnaie métallique ou fiduciaire.

L’unanimité de la doctrine tend aujourd’hui à considérer que le virement n’est rien d’autre qu’un procédé de transmission de monnaie scripturale.

Ce n’est que grâce à la thèse de la remise de monnaie scripturale que l’on peut justifier l’application au virement de la règle de l’inopposabilité des exceptions.

Celle-ci se justifie puisque le bénéficiaire reçoit, par l’effet de l’inscription en compte, des fonds sur lesquels il acquiert un droit propre et dont le statut ne peut être différent de celui d’un dépôt fait par lui-même.

→ Cette analyse a l’immense avantage de sécuriser le bénéficiaire, celui-ci se voit investi d’un droit propre sur les fonds transmis, il ne recueille pas un droit éventuellement vicié qu’avait le donneur d’ordre contre le banquier.

De même, si le virement est considéré comme un procédé de transfert de monnaie scripturale, il acquiert un caractère abstrait.

Dans ces conditions, la nullité de l’opération fondamentale est sans aucune influence sur la validité de l’opération de virement.

De plus, aucun formalisme spécifique n’est exigé pour le transfert de propriété d’un bien meuble, comme la monnaie.

La jurisprudence ne consacre pas expressément l’une ou l’autre de ces analyses, on trouve des arrêts qui évoquent la remise de monnaie scripturale, mais aussi de transfert de la créance.

Mais la jurisprudence construit un régime juridique de l’opération spécial au virement en dérogation des règles du droit commun.

B) –Effets de l’opération :

1°)- Les effets de l’écriture au débit du compte du donneur d’ordre :

Cette écriture fait perdre au donneur d’ordre, la propriété des fonds.

Les fonds sont réputés être sortis du patrimoine du donneur d’ordre au moment de l’inscription au débit du compte.

Cela signifie qu’à compter de cette écriture, les événements qui pourraient affecter le donneur d’ordre n’auraient pas d’incidence sur l’opération.

Ex : l’incapacité, le décès, la procédure collective seraient sans effet sur l’opération.

L’ordre à compter de cette écriture ne peut plus être révoqué.

L’écriture au débit du compte du donneur d’ordre a pour conséquence de rendre l’ordre de virement irrévocable. Les fonds correspondants sont réputés être sortis du patrimoine du donneur d’ordre le jour de la passation de l’écriture au débit du compte.

Dès lors, le décès, la survenance d’une incapacité ou d’une procédure de redressement judiciaire et de liquidation judiciaires ne sauraient désormais affecter en aucune manière l’opération de virement ; la propriété des sommes virées n’appartient plus au donneur d’ordre.

L’exécution du virement est attestée par un débit apparaissant sur le relevé de compte du donneur d’ordre.

Ce dernier ne dispose pas d’un temps très long pour contester (2 mois à compter de la réception du relevé, sauf stipulations plus avantageuses dans la convention de compte).

Passé ce délai de 2 mois, le donneur d’ordre est censé avoir renoncé à contester l’écriture.

Le donneur d’ordre peut renverser cette présomption, mais il lui faut apporter des éléments démontrant qu’il n’a pas pu avoir connaissance de cette écriture ou qu’il s’est opposé à elle d’une quelconque façon.

Lorsqu’une seule banque intervient, on peut considérer qu’à compter de l’écriture au débit, la banque détient les fonds pour le compte du bénéficiaire dont elle va créditer le compte, sur le fondement d’un mandat général d’encaissement.

En revanche, lorsque deux banques interviennent dans l’opération tant que les fonds n’ont pas été portés au crédit du compte de la banque du bénéficiaire, la banque du donneur d’ordre détient les fonds au nom du donneur d’ordre, dans le cadre de l’exécution du mandat de virer.

On ne peut donc considérer que le donneur d’ordre a perdu la propriété des fonds.

Ce n’est qu’au moment du crédit du compte de la banque bénéficiaire que le donneur d’ordre aura perdu cette propriété.

2°)- les effets de l’écriture au crédit du compte du bénéficiaire :

L’écriture au crédit du compte du bénéficiaire vaut paiement du bénéficiaire, c’est à la date de réalisation de cette opération que le paiement est réputé réalisé et que la dette, l’obligation du donneur d’ordre est éteinte.

Lorsque deux banques interviennent à l’opération, la solution est-elle identique ou faut – il considérer que c’est à la date du crédit du compte de la banque du bénéficiaire, que le paiement est réalisé ?

La jurisprudence paraît réfuter cette idée, la solution doit être identique.

Cour de cassation ; 23/06/1993 : le virement ne vaut paiement que lorsqu’il a été effectivement réalisé par l’inscription de son montant au crédit du compte de son bénéficiaire.

Ces solutions ne sont pas convaincantes :

Lorsqu’une seule banque intervient dans l’opération, le paiement devrait être réputé réalisé dès l’écriture au débit du compte du donneur d’ordre.

A compter de cette écriture, la banque détient les fonds pour le compte du bénéficiaire, en qualité de mandataire du bénéficiaire.

Or Code Civil 1239 : le paiement est réputé parfait lorsqu’il est effectué auprès d’une personne ayant reçu pouvoir du créancier de le recevoir.

Lorsque deux banques interviennent à l’opération, le paiement devrait être réputé réalisé, au moment du crédit du compte de la banque du bénéficiaire.

C’est en effet à ce moment là, que l’on peut considérer que la banque reçoit les fonds au nom du bénéficiaire, investie par le bénéficiaire du pouvoir de recevoir paiement.

3°)- Nature du droit du bénéficiaire :

La jurisprudence reconnaît au bénéficiaire un droit propre sur les fonds, elle écarte la règle de l’opposabilité des exceptions. Sont inopposables les exceptions qui existent entre le banquier du donneur d’ordre et celui-ci.

Le banquier ne pourra donc opposer au bénéficiaire, pour refuser de mettre les fonds à sa disposition, aucun moyen de droit tiré de ses relations avec le donneur d’ordre.

C’est le cas de l’insuffisance du solde créditeur du compte du donneur d’ordre si le banquier a malgré tout exécuté l’ordre.

→ Le bénéficiaire est alors protégé de tout recours grâce à la règle de l’inopposabilité des exceptions.

Il en va de même des exceptions qui existeraient entre les différentes banques intervenantes.

NB : le virement ne fait l’objet d’aucune réglementation. La liberté contractuelle dont disposent les établissements bancaires a entraîné la diversification des formes mêmes du virement.

La pratique bancaire a créé, à côté de l’ordre de virement traditionnel, des instruments de paiement qui s’analysent comme des formes particulières d’ordre de virement.