La coutume : définition et rôle

La Coutume

La coutume est un « usage juridique oral, consacré par le temps et accepté par la population d’un territoire déterminé ». La coutume est une des sources du droit.Sous l’ancien régime la coutume était la première source de droit mais abrogé sous le code civile de 1804.

Depuis plus de deux siècles, de nouvelles coutumes ont pu se former et font partie intégrante du droit positif. La coutume est aujourd’hui une source secondaire et accessoire du droit.

Section I : La Notion de Coutume

Il s’agit de faire entre usage et coutume. En principe la différence tient au fait que la coutume est obligatoire, l’usage ne l’est pas. L’usage est ce qui se fait habituellement, il est à la base de la coutume et on sera en présence de coutume lorsque l’usage sera ressenti par la population comme obligatoire. La coutume est une règle de droit alors que l’usage est une pratique sans caractère obligatoire et sans porté juridique. La coutume est une règle issu de l’usage et de la croyance populaire en sont caractère obligatoire, c’est son élément psychologique.

L’élément matériel de la coutume est constitué d’un usage qui est la répétition dans le temps et collectif. L’usage doit contenir quatre caractères :

— Ancien, On enseigne que l’usage doit exister depuis un certain temps, mais aucun délai minimal n’est précisé, dans l’ancien droit le délai était fixé à 40 ans.

— Constant, Il indique que l’usage doit avoir était suivie de manière habituelle et sans discontinuer.

— Général, Cela signifie que l’usage doit être suivi par tous et par toutes les personnes intéressées.

— Notoire, Ce caractère doit être connu au moins de la majorité des intéressés. Il conduit à se poser la question de savoir comment la coutume est connue. Quelles sont les preuves de la coutume ?

La coutume doit être prouvée par celui qui l’invoque, il lui faut en apporter la preuve de son existence et de son contenu. Cela prend forme d’attestation rédigé par des organismes locales, certains de ses documents sont appelait des parères. Le juge peut faire état de sa connaissance personnelle d’une coutume. Pour résumer tous les caractères on peut utiliser la citation « Une fois n’est pas coutume »

Le passage de l’usage à la coutume se fait par association d’un élément matériel et psychologique. Cet élément psychologique se définit par la croyance chez les sujets de droit aux caractères obligatoires de l’usage auquel ils se conforment spontanément. Cet élément psychologique est l’-opinionecesitatis-.

Ce caractère obligatoire existe indépendamment de toute loi ou toute jurisprudence. Sans l’élément psychologique, l’usage reste extra-juridique.

Section II : Le Rôle de la Coutume

Dans l’ancien droit, les coutumes avaient valeurs de droit. Mais de nos jours, il faut se demander où se situe la coutume dans la hiérarchie des normes. Il arrive que la coutume soit reprise dans une loi, elle aura force de loi parce qu’elle aura changée de nature. La coutume peut avoir trois rôles, avec trois natures différentes :

— La Coutume –Secundum legem- conformément à la loi

Dans certain cas, la loi procède par renvoi à la coutume. Le revoie peut être expresse ou implicite.

— Le renvoie expresse est l’hypothèse où la loi de façon explicite va être renvoyé à la coutume. On le retrouve spécialement en matière de droit des biens ou contractuel.

Ex : En droit des biens, la coutume est déterminée en fonction de la preuve de la plantation dans une terre. En droit des contrats, le Code Civil enjoint les juges à se référer pour interpréter les contrats aux usages.

— Le renvoie implicite, la catégorie de coutume par le renvoi implicite est plus controversé, pace qu’il s’agit de l’hypothèse selon laquelle la loi renvoi à des notions cadres comme les bonnes mœurs ou le bon père de famille. C’est à la jurisprudence dans certains cas d’interpréter ces notions.

—La Coutume –Praeter Legem- dans le silence de la loi

La coutume a vocation à s’appliquer lorsque la loi est absente ou incomplète. Ici, la coutume a un véritable rôle autonome qui a pour but de palier les lacunes de la loi et qui présente l’avantage d’offrir une règle de conduite reconnue par tous et donc garantie une sécurité juridique. Cette coutume est finalement peu fréquente en matière civile, l’exemple le plus célèbre est celui du nom de la femme mariée, cette règle est coutumière, la Code Civil prévoit seulement que après le divorce chacun reprend son nom d’origine. En revanche en matière commerciale, il existe de plus en plus de coutume de –Praeter legem-, par exemple entre commerçant la coutume veut que les prix soient facturées hors taxes. On remarque souvent que la coutume n’a pas le temps e s’établir parce que l’usage en cours, n’a pas le temps de se transformer en coutume parce qu’il est absorbé par un texte qui consacre cette pratique.

—La Coutume -Contra legem- à l’encontre de la loi

Ici, se présente l’hypothèse dans laquelle il y a conflit entre la loi et la coutume. Il s’agit e résoudre ce conflit lorsque la loi et la coutume sont incompatible. La réponse se trouve dans la hiérarchie des normes. La loi est supérieure à la coutume. La loi peut abroger une coutume. La question inverse peut se poser, une coutume pourrait peut-être abroger un texte. Par principe la réponse est négative, pourtant il faut relativiser en faisant la distinction entre la loi impérative et la loi supplétive.

— Dans l’hypothèse d’une loi supplétive,

La loi supplétive peut être écartée de sa définition par une clause contraire. A plus fort raison, elle peut être écartée de manière générale par une coutume contraire. Mais finalement, il n’y a pas d’incompatibilité entre la loi supplétive et coutume.

— Dans l’hypothèse d’une loi impérative,

La coutume contraire ne peut l’abroger. Il ne peut pas y avoir abrogation de la loi par désuétude. Un juge peut toujours accepter d’appliquer une loi prétendument tombée en désuétude. Si un plaideur invoque une loi soit disant tombé en désuétude, le juge ne peut pas refuser de l’appliquer mais si personne ne demande jamais l’application de la loi, elle va en pratique tomber dans l’oubli. Juridiquement elle n’est pas abroger mais dans les faits elle n’est plus appliquée.

Les coutumes -contra legem- sont rares, mais il existe un cas symptomatique qui est celui du don manuel. L’article 931 exige un acte notarié. Pourtant le don manuel est reconnu par la loi. Quantitativement la coutume est une source de droit secondaire qui est simplement complémentaire de la loi, elle apparait dans les domaines commercial et international.

On peut citer deux autres sources indirecte du droit, se sont la doctrine et la pratiques. Elles sont des sources indirectes car elles résultent de l’interprétation des règles de droit. La doctrine est constituée par l’ensemble des travaux et des opinions des théoriciens et praticiens du droit. Ces travaux peuvent influencer les législateurs et les juges. La pratique, elle, est l’activité des praticiens du droit qui peuvent dégager par leur activité professionnel un certain nombre de règle qui deviendront des règles juridiques si elles sont suivies par la majorité.