La division droit public/ privé en pays de droits romano-germaniques

Spécialisation des juridictions entre droit privé et droit public dans les pays de traditions romano-germaniques.

Corollaire de la division entre droit public et droit privé qui serait caractéristique des pays romano-germanique.

La division entre droit public et privé repose sur la différence d’objet entre ces deux droits. Le droit privé régi les rapports entre particuliers alors que le droit public régie les rapports entre État et citoyens.

Ces droits ont des finalités différentes, en droit public les règles visent a exercer la puissance publique et la satisfaction de l’intérêt général ce qui justifie que l’on est dans le système des règles dérogatoire du droit commun au profit de l’administration. Au contraire le droit privé est marqué par l’égalité des parties. Cette division amène dans les systèmes romano-germanique à ce que les contentieux soient jugés par des juges différents.

Le système britannique est marqué par l’unité de juridiction. Il y a du droit public en Grande-Bretagne mais il faut nuancer l’opposition entre pays romano-germaniques et common law, notamment au Royaume-Uni, la division entre droits public et privé n’entraîne pas une si forte division.

La caricature entre le Royaume-Uni et le reste de l’Europe continentale faut la remettre dans son contexte historique, au Royaume-Uni on récuse que l’administration puisse être soumise à des règles spéciales, autres que celles de droit commun.

Rule of law : impose que chacun soit soumis au droit, gouvernants compris. De cette idée on ne peut pas admettre que l’administration soit jugée par des tribunaux d’exceptions, par une juridiction différente de celle qui juge les particuliers, d’où l’idée de l’unité de juridiction.

Il faut se remettre dans le contexte du XIX° siècle, en France on n’est pas dans un système de justice indépendante de l’administration digne de ce nom. Mais il faut nuancer l’opposition, il n’y a pas de juridiction administrative mais il y a déjà au niveau procédural des règles particulière pour faire contrôler les actes administratif. Il y a quand même une spécialisation.

De même il est vrai qu’il y a des pans entiers de ce qui seraient considérés comme du droit administratif chez nous, qui sont dans le droit britannique la même chose pour les particuliers et l’administration.

En réalité ça nous amène à nuancer l’opposition et a bien reconnaître que cette opposition existe toujours, elle est liée à cette division et dans les systèmes romano-germaniques on a une division plus marquée que dans les systèmes de common law.

Une exception avec l’Espagne, système romano-germanique est soumise au système de l’unité de juridiction, on retrouve au sein des tribunaux une certaine spécialisation quand il s’agit de traiter le contentieux administratif.

C’est peut-être lié au contexte historique de l’Espagne.

Dans les système romano-germanique cette division est plus ou moins forte, des systèmes ont plusieurs ordres de juridiction mais ont une unicité des magistrats, ou alors une division d’ordre et une différenciation au niveau des magistrats (comme en France) , et encore d’en d’autres cas plusieurs ordres de juridiction (comme en Allemagne qui en a 5).

La juridiction constitutionnelle.

Le droit constitutionnel est rattaché au droit public.

La justice constitutionnel est dans une position particulière par rapport aux autres juridictions c’est une justice indépendante des autres ordres de juridiction. Les cours constitutionnels ne sont pas des cours suprêmes par rapport aux ordres de juridiction, ça se voit très bien dans les textes constitutionnels, les cours suprême ne sont pas intégrées dans la hiérarchie des ordres.

Par exemple, dans la constitution française, il y a un titre spécial pour le Conseil constitutionnel, et pour l’autorité judiciaire. Les deux sont traités de manière séparée.

Prééminence indépendance, on retrouve la même chose en Allemagne, c’est aussi au niveau de la LF considéré comme un organe constitutionnel. Ça veut dire que la cour constitutionnelle est indépendante de tout ministère, une autonomie importante et cette indépendance est marqué par rapport aux autres juridictions. Une position d’indépendance, de prééminence et une position qui n’est pas dans la continuité hiérarchique d’une autre de juridiction.

L’article 115 de la LF précise qu’on ne peut pas porter atteinte ni au statut ni a l’exercice des missions constitutionnelles de la cour.

Si ces juridictions constitutionnelles ne sont pas au sommet d’un ordre de juridiction, il faut préciser que les textes constitutionnels qui organisent ces cour, assurent la supériorité de la jurisprudence constitutionnelle sur celle des autres juridictions. Ce respect est assuré par des dispositions constitutionnelles ou de lois organique.

Article 62 de la constitution française, la jurisprudence doit être prise en compte et respectée par les autres juridictions.

Article 15 en Espagne, loi sur l’organisation judiciaire, dispositions qui assure que la jurisprudence du Tribunal constitutionnel sera suivi par d’autres juridictions.

Alors que ces juridiction ne sont pas dans un rapport hiérarchique leur prééminence est assurée du fait du respect de leur jurisprudence.

Composition qui dénote, c’est une composition que le titre même du Conseil constitutionnel désigne. Les membres quand ils ne sont pas des juges choisis parmi les plus hauts magistrats du pays, la plupart du temps les juges de ces cours constitutionnelles sont des juristes, ils ont une qualification juridique et ça dénote avec l’absence d’exigence des membres du Conseil constitutionnel. En Allemagne une justice constitutionnelle importante.

Cette Cour constitutionnelle composé de 16 juges, 2 sénats de 8 juges, les recours constitutionnels et le contrôle de la constitutionnalité des lois se répartissent entre les 2 sénats. Dans chaque Sénat des chambres, ou sections, composé de 3 juge qui ont charge le filtrage des recours constitutionnels. Tout ce qui concerne les nouvelles questions de constitutionnelles, ça revient au niveau des Sénats.

Il faut comprendre que l’action de la cour constitutionnelle est sans commune mesure avec le Conseil constitutionnel, 100 QPC en un an en France.

Pour en revenir à la compétence constitutionnelle des juges, parmi ces 16 juges, ce sont tous des juristes qualifiés, 6 choisis parmi les membres des juridictions suprêmes fédérales, les 10 autres sont tous diplômé en droit (prof de fac, homme politique) et le droit en Allemagne c’est très compliqué.

La cour constitutionnelle italienne, on retrouve la même exigence de qualité professionnelles, elle est composé de 2 formation et une d’exceptionnelle qui a pour compétence de juger les éventuelles infraction pénales commise par le Président de la République, cette formation est composé des 15 juges de la cour constitutionnelle et de 15 juges tirés au sort sur une liste de citoyens.

Formation ordinaire, est composé de 15 juges et en vertu de la Constitution, Article 135, ces juges doivent être choisis parmi les magistrat même retraité des juridiction supérieure (ordinaire et administratif).

Espagneoù le Tribunal constitutionnel est composé de 12 membres, 2 divisions de 6 juges divisées en sections de 3 juges. Activité constitutionnelle très importantes, nécessaire de donné tout ce qui concerne le travail préliminaire à des sections.

Il existe le recours d’amparo, 99% des 11 000 recours présentés au Tribunal constitutionnel par an.

Ces juges du Tribunal constitutionnel espagnol, article 159 de la Constitution, il est dit que ces 12 juges sont choisis parmi des juristes, procureurs, prof de fac, fonctionnaires pub, avocats, juristes aux compétences reconnues ayant exercé depuis plus de 15 ans.

Exigence professionnelle importante, logique on parle de justice constitutionnelle et quelque chose qu’on retrouve régulièrement dans les textes constitutionnels ou dans d’autres dispositions.

Or encore un élément qui dénote, qui fait que le Conseil constitutionnel se fait remarquer au sein de la justice constitutionnelle européenne. Il n’est pas exigé de telle qualification pour être membre du Conseil constitutionnel en France, absence de ce genre de condition de compétence pour les 9 membre du Conseil constitutionnel.

Ça explique que des gens, comme des sociologues, siègent au Conseil constitutionnel. C’est une particularité qui fait qu’on a pu critiquer le Conseil constitutionnel comme n’étant pas une vrai cour constitutionnel.

Critique à laquelle il faut ajouter le fait qu’en plus des 9 membres nommés au conseil, les anciens Présidents de la République sont membres de droit, c’est lié au fait que le Conseil constitutionnel est un organe qui doit s’intéresser à la vie parlementaire, conception des auteurs du Conseil constitutionnel.

Mais c’est ce qui découle des textes ou de leur silence, en réalité lorsque l’on regarde la composition du Conseil constitutionnel, on trouve une prépondérance de juristes (anciens magistrats, avocats, personnalité politique diplômés en droit,…).

Actuel président du Conseil constitutionnel, Debré.

Composition intéressante, personnalités aux compétences juridique incontestables.

Les autorités de nominations sont politiques, éléments critiqué quand on pense à la composition du Conseil constitutionnel par rapport aux autres cours européennes.

La nomination des membres nommés du Conseil constitutionnel est réservée en vertu de l’article 56 de la Constitution à des autorités politiques et s’est exercée sans aucun contrôle démocratique. Pour les autres cours on a aussi des autorités politiques qui nominent mais avec un plus grand contrôle démocratique. Aussi intervention du corps prof dans le choix des juges.

Si on regarde l’article 56 on voit que parmi les 9 membres, 3 sont choisis par le Président de la République, 3 par le Président de l’Assemblée Nationale et 3 par le Président du Sénat. Il faut noter l’avancée plus théorique que pratique, apportée par la révision constitutionnelle de 2008 qui a modifié le processus de nomination en introduisant un contrôle démocratique avec l’intervention des parlementaires. Les candidats vont être auditionnés par les commissions compétentes des assemblées parlementaire.

Ce qui est intéressant, outre l’audition (et la possibilité de poser certaines questions), c’est qu’il est prévu que la nomination pourrait être bloquée en cas de vote négatif à la majorité de 3/5 des suffrages exprimés au sein des commissions. C’est positif, c’est mieux que rien, mais les réalités politiques étant ce qu’elles sont on peut se demander si c’est réellement efficace. Pour autant ce n’est pas au même niveau de ce qui peut exister dans d’autres pays d’Europe.

Par exemple en Italie, il y a une nomination divisée entre nominations d’origine politique et professionnel. 5 juges sont choisis par le Président de la République, 5 juges sont choisis par les 2 chambres du parlement réunis en séance commune à la majorité des 3/5, et 5 juges choisis par les magistratures suprêmes ordinaires (3 juges) et administrative (1 juge et 1 juge choisis par les conseillers de la cour des comptes). Article 135.

En Espagne, l’article 159 de la Constitution, 4 des membres du Tribunal constitutionnel sont choisis par le Congrès à la majorité des 3/5, 4 par le Sénat à la même majorité, 2 choisis par le gouvernement et 2 choisis par le Conseil général du pouvoir judiciaire.

En Allemagne, Article 94 de la Loi Fondamentale prévoit que ce sont les chambres du parlement qui vont choisir les juges qui seront nommés par le Président fédéral, ils sont élus pour moitié par les membres du Bundestag, et l’autre moitié par le Bundesrat et les deux se prononcent à la majorité des 2/3.

Dans la plupart des autres systèmes il y a soit l’intervention du parlement, ou encore du corps professionnel.

Si l’exigence de ces qualifications pour ce qui concerne ces pays, permettent d’opposer au sein de la famille romano germanique le Conseil constitutionnel français et les autres cours constitutionnelles.

Les juges bénéficient d’une immunité et surtout pour assurer l’indépendance des moyens efficace comme les mandats long et non renouvelables.

Si on regarde les différents mandats, on voit que en Espagne le mandat des juges du Tribunal constitutionnel est de 9 ans et il n’est pas renouvelable immédiatement, en Italie et en France les mandats sont de 9 ans non renouvelable, pour la France c’est à l’exception des membres de droit (à vie), et en Allemagne les mandats sont de 12 ans non renouvelables.

Là il y a une certaine diversité dans les système. Cas particulier de l’Espagnequi a choisi l’unicité de juridiction (art 117 al5). Ce qui n’exclut pas une spécialisation des chambres.

La Franceet l’Italiefonctionnent sur un système similaire d’ordre judiciaire et administratif. Au sein des ordres l’organisation n’est pas pareille mais on a déjà cette même division et l’exemple de l’Allemagne avec 5 ordres de juridictions.

En France, on trouve la source dans la période révolutionnaire et la source principale du dualisme juridictionnel c’est la loi des 16 et 24 août 1790, Article 13 loi qui interdit au juge judiciaire de se mêler des affaires de l’administration. Décret du 16 fructidor de l’An III. Point de départ du dualisme juridictionnel.

Le problème c’est qu’il est dit que les juges judiciaires ne peuvent pas se mêler des affaires de l’administration, mais rien n’est dit de qui se charge de contrôler les actes de l’administration. À l’époque cette division ne s’accompagne pas de la naissance immédiate d’une juridiction au sens propre chargée de contrôler les actes d’administratifs. Ils sont vérifiés par l’administrateur, système du ministre-juge ou administrateur-juge.

Mais, petit à petit mise en place d’une juridiction administrative. Il va d’abord y avoir création du Conseil d’Etat par la Constitution du 22 frimaire An VIII (1799), il est d’abord considéré comme le conseiller de l’exécutif, particularité partagée dans d’autres pays en Europe. Et en ce qui concerne les décisions dans les litiges administratifs on est au niveau du système de la justice retenu, ce qu’il se passe c’est que c’est toujours le ministre qui décide mais le Conseil d’Etat propose des avis sur la façon dont le litige devrait être tranché. En 1800 les conseils de préfectures sont crée, mais ils ont une compétence limitée, par de compétence générale pour trancher les litiges.

C’est avec la loi du 24 mai 1872 qui va naître la juridiction administratives, c’est cette loi qui confère au Conseil d’Etat un pouvoir propre de juridiction «le Conseil d’Etat statue souverainement» fin de la justice retenue on passe à la justice déléguée.

Arrêt Cadot de 1889, première affaire du Conseil d’Etat.

C’est ce qui explique le dualisme juridictionnel. La Constitution énonce le Conseil d’Etat mais aucun titre ne lui ait dédié, aucune mention du dualisme dans la Constitution.

Pour autant le Conseil d’Etat reconnaît et protège la juridiction administrative, puisqu’il a découvert de Principes Fondamentaux Reconnus par les lois de la République qui trouvent leur source dans les textes antérieurs à 1946. Mais grâce aux décisions du Conseil d’Etat et grâce au PFRLR il y a une reconnaissance d’une juridiction administrative, puisque son existence est reconnue comme PFRLR.

Le problème du dualisme juridictionnel c’est éventuellement les problèmes de compétence et conflits de compétence. Il y a plusieurs possibilité, comme par exemple qu’un ordre se reconnaisse compétent et que l’autre ordre se reconnaisse aussi compétent (conflit positif), ou encore qu’aucun des deux ordres ne se reconnaissent compétent (conflit négatif), en France il y a le Tribunal des conflits, fonction principale est de régler ces problèmes de compétence.

Tous les systèmes qui connaissant la division des ordres de juridiction ne connaissent pas de tribunal des conflits, en Italie c’est la Cour de cassation.

Ordre administratif.

Il y a des juridiction de droit commun et des juridiction administratives spécialisée, comme la Cour des Comptes, et les chambres régionales des comptes, mais encore la Cour national du droit d’asile, rôle définit par la loi.

Juridiction de droit commun organisée de manière hiérarchique, trait commun à l’ensemble des systèmes romano-germanique.

Il y a les Tribunaux Administratifs, puis les CAA et enfin le Conseil d’Etat. Pendant longtemps le Conseil d’Etat était la seule juridiction administrative de compétence générale puisqu’on a déjà mentionné les conseils de préfecture mais rôle réduit. L’augmentation du contentieux va amener la transformation des conseils de préfecture en Tribunal Administratif en 1953, on change le nom et la compétence générale de droit commun leur est donnée.

En 1987 toujours pour faire face à l’augmentation du contentieux on va créer les CAA. Conseil d’Etat juge de cassation des décisions inférieures. Certaines exception: Conseil d’Etat exerce une compétence en premier et dernier ressort et parfois l’appel, par exemple, c’est les actes administratifs les plus importants (décret présidentiel, actes des ministres,…) ce genre de compétence représente environ 25% de l’activité du Conseil d’Etat.

Cette compétence du Conseil d’Etat en premier ressort a été réduite par une loi de février 2010 pour qu’il se focalise sur les choses les plus importantes.

En ce qui concerne les appels, représente 5% de son activité.

En plus de ces fonctions juridictionnelles la particularité du Conseil d’Etat qu’on ne retrouve pas partout c’est d’avoir une fonction consultative, dualité de fonctions du Conseil d’Etat.

C’est aussi quelque chose qui existe dans d’autre Conseil d’Etat en Europe (Belgique, Pays-bas, Italie). Il exerce cette fonction parfois de manière obligatoire sur certains textes (notamment aux articles 37, 38 et 39 de l Constitution, pour les projets de loi, ordonnance, décret,..) et dans d’autres cas, consultation facultative.

Nouveauté de la révision constitutionnelle de 2008 le Conseil d’Etat peut aussi être le conseiller du parlement, un parlementaire auteur de loi peut soumettre son texte à avis du Conseil d’Etat.

Compétence hybride qui consiste dans le fait qu’il peut rendre des avis sur des questions de droit, il est saisi par les juridictions inférieures qui sont face à une difficulté. Avis qui ne lie pas les juridictions inférieures.

Cette dualité de fonction se retrouve dans l’organisation du Conseil d’Etat. Il y a une division avec un section du contentieux et des sections administratives qui vont se charger de donner les avis sur les différents textes soumis.

Conseil d’Etat belge, pareille division (section de la législation, fonction consultative, et fonction du conte administratif, traitement du contentieux). Dans les chambres de la section de la législation les assesseurs sont des personnalités extérieures au Conseil d’Etat.

10 sous sections.

Textes examinés en fonction des section, Intérieur : affaire qui relèvent du Premier ministre, …. ; finances : questions financières, et trait à l’économie ; travaux publics : énergie, environnement, propriété individuelle, tourisme, agriculture ; sociale : santé, emploi, famille ; administration : fonction publique

section du rapport et des études : rédige le rapport annuel du Conseil d’Etat.

Ordre judiciaire.

Juridictions civiles et pénales. Organisation pyramidale, mais au niveau du premier degré c’est diversifié, juridiction de droit commun et d’exception.

Au niveau civil juridiction de droit commun c’est TGI et beaucoup de juridictions civ d’exception comme le Tribunal d’instance ou juge de proximité, ou Tribunal du Commerce, conseils de prud’hommes…

Au niveau pénal, juridiction de droit commun dépend de la gravité de l’infraction, soit devant juge de proximité, ou Tribunal de police (contravention) ou Tribunal correctionnel ou Cour d’assises.

Tribunal pénal spécialisé, tout ce qui concerne infraction des ministres en exercice (cour de justice), juridiction pénale des mineurs, militaires,…

Litiges de faibles importance : premier et dernier ressort.

Cour d’Appel et après au sommet, Cour de cassation, qui contrôle le droit, elle ne rentre pas dans les questions de fait, elle ne reprend pas tout, elle ne contrôle que la régularité juridique des décisions, elle juge le droit. Contrairement au Conseil d’Etat la Cour de cassation n’exerce pas de fonction de conseil à l’égard du gouvernement. Saisine des juridictions inférieures pour avis.

Tribunal de cassation créé en 1790.

Cour de cassation divisée en 3 chambre civile, une chambre criminelle, une ch sociale, et une chambre commerciale.

Affaire jugées dans des formations différentes. Si affaire importante, assemblée plénière (19 membres réunis quand résistance de la juridiction de renvoi), chambre mixtes.

Italie, dualisme des ordres juridictionnels, une juridiction ordinaire (judiciaire) et l’ordre administratif.

CE double compétence.

Différences entre système français et italien. D’abord les dualisme est reconnu par la Constitution.

Ordre administratif : CE au sommet et à la base des Tribunaux Administratifs régionaux crée en 1971.

Ordre judiciaire : juge de paix = TI ; T ordinaire = TGI ; Cour d’Appel et Cour de cassation. Ce n’est pas tout à fait la même chose, parce que les compétences des différentes juridictions ne sont pas les mêmes. Le Tribunal Administratif peut être juge d’appel du juge de paix.

Aussi juridiction spécialisées, mais moins qu’en France parce que Constitution prévoit qu’on ne peut pas créer de Tribunaux d’exception mais on peut crée des section spécialisées. Article 102

Allemagne, Article 92 de la LF, unité du pouvoir judiciaire, mais mention de 5 ordres de juridictions.

Juridiction ordinaire (judiciaire : Tribunal civil et pénal)/juridiction du travail : contentieux de droit privé.

Juridiction administrative.

Juridiction sociale/juridiction financière: juridiction administrative spécialisée

Chapeauté par une cour suprême.

Juridiction ordinaire: cour supérieure = cour fédéral de justice compétence mat civ et pénal, révision des décision des juridictions inférieures, contrôle de la régularité juridique.

Même niveau qu’en France, première instance, appel et révision ~ cassation.

Hiérarchie : au bas de la hiérarchie les Tribunaux cantonaux ~ Tribunal d’Instance (compétent en matière civile et pénale pour les litiges de faibles importances) ; Tribunal régionaux ~ TGI (compétence de première instance pour litiges civils pas attribué au Tribunal cantonal, différence avec TGI c’est qu’ils peuvent être juge d’appel des décisions des Tribunaux cantonaux.) ; Tribunal régional supérieur ~ CA (compétence en mat civil que appel, mais en mat pénale compétence de 1° instance voire une compétence de révision, mais si le T régional supérieur veut s’écarter d’une décisions rendue il doit renvoyer la question à la cour fédérale de justice)

Ce qui est intéressent de noter, de manière assez étonnante, le recours en révision doit être accordé par le tribunal dont la décision est contestée.

Condition de recevabilité: lié à l’importance juridique du litige, ou même de l’importance financière du litige.

La juridiction du travail traite aussi d’un contentieux de droit privé, elle s’est séparée du système ordinaire par une loi de 1953. Compétence exclusive pour les litiges de droit privé qui résulte des conventions collectives, des contrats de travail,…

On compte environ 140 Tribunaux dans cet ordre, par comparaison on compte environ 800 Tribunaux ordinaires. Division en 3 niveaux: 1 juges professionnels et 2 non professionnels.

Appel : Tribunal supérieur de travail, certaines conditions pour que l’appel soit accepté mais aussi le fait que le Tribunal doit avoir émis l’appel sur la base du principe selon lequel…

Au sommet de cette hiérarchie, cour fédérale du travail, juges professionnels et non professionnels, mais certains tempéraments, les juges non professionnels doivent avoir des connaissances et expériences dans le droit et domaine du travail.

Juridiction administrative, compétence : tous les litiges de droit public qui n’ont pas un caractère constitutionnel et qui n’ont pas été expressément à d’autres Tribunaux (comme les Tribunaux des finances), pas de fonction de conseil.

3 niveaux : Tribunal administratif, Tribunal administratif supérieur et cour administrative fédérale.

Juges non professionnels dans Tribunal administratif et Tribunal administratif supérieur.

Une affaire débute devant le Tribunal administratif comme en France mais exception: la loi peut désigner le Tribunaux administratifs ou la cour fédéral comme juridiction de première instance. Les appels sont entendus par les Tribunaux administratifs et la cour administrative fédérale exerce une compétence de révision, aussi compétence d’appel (contentieux disciplinaire militaire) et compétence en première instance (litige non constitutionnel)…

Comme toutes les juridictions suprême la cour administrative fédéral est divisée en chambre: 5 juges prof mais on retrouve des juges non prof en ce qui concerne les chambre du contentieux disciplinaire.

Juridiction sociale.

Compétence pour litiges de droit pub dans secteur particulier (assurance sociale, chômage,…).

3 niveaux Tribunaux contentieux social, Tribunal régional du CS et Cour fédérale du Cour Suprême.

Juridiction financières.

Modifiée par la loi de 1965, compétence pour litige de dt pub en mat fiscale. Régularité des décision des administrations fiscales.

Que 2 niveaux : Tribunaux de finance et cour fédérale des finances.

Juges prof et non prof.

Dans certains cas elle peut être compétente en premier et dernier ressort (action dirigées contre le ministre fédéral des finances en ce qui concerne les dispositions qui frappent les importations)

Système hiérarchisé, et plus complexe à cause des 5 ordre, mais pas de tribunal des conflits parce que repose sur unité du pouvoir juridique.

Les 5 ordres se considèrent comme un seul et même pouvoir. Compétence même pour les litiges relevant d’une autre juridiction et pour délimiter ses compétence à l’égard d’un autre ordre.

Si un Tribunal s’estime incompétent les autres après ne peuvent pas le faire.

Divergences de jurisprudence possible : il existe une chambre commune aux différentes cours suprêmes, Karlsruhe, composé des 5 présidents de cours suprême et président de chambres concerné et d’un membre de chacune de ces chambres.

Cette chambre commune sera saisie par la chambre normale, pas souvent saisie.