LA LIBERTÉ D’ETABLISSEMENT

Article 43 du traité. Ce texte définit la liberté d’établissement qui est le droit de s’établir pour exercer une activité économique sur le territoire des autres Etats membres de l’UE. Cette liberté peut se décomposer en 2 types d’établissement :

d’abord l’établissement principal, c’est-à-dire le siège principal d’exploitation. Ex : un cabinet principal d’un avocat.
l’établissement secondaire, abordé dans l’article 43 au travers d’une liste : filiale, succursale, agence ou bureau. Il y a des catégories juridiques très diverses : une filiale est en mm temps une personne morale distincte de la société mère, c’est une personne juridique. La succursale est en revanche un siège d’exploitation dépourvue de la personnalité morale. C’est la société qui s’établit. L’agence est un mandat. Un agent d’assurances est un mandataire, qui est une personne juridique. D’un point de vue économique, il n’a pas d’autonomie économique, un agent est donc de ce point de vue l’entreprise mandante. Le mandat applique une unité économique entre le mandant et le mandataire. Le bureau est comme la succursale mais a une activité de promotion et pas de commercialisation.

L’établissement est la voie normale pour faire des affaires à l’international. Cette notion, parce qu’elle est habituelle, est une notion large et donc les exemples de l’art 43 ne sont que des exemples et ne définissent pas de manière exhaustive tous les modes d’établissement.

L’établissement c’est la volonté de participer de manière durable à l’économie d’un Etat membre. Notion très incertaine mais extensive. Ne peut pas être interprétée restrictivement. Arrêt Gebhard du 30 novembre 1995. La CJCE avait dans les années précédentes bien montré que l’énumération de l’art 43 n’était qu’exemplative et pas énumérative : arrêt Commission c/All du 4 décembre 1986 avait donné naissance à la notion de présence permanente. Dans cet arrêt, la CJCE a considérée que le simple fait d’avoir une base matérielle dans un Etat qui agit à destination de la clientèle comme le ferait une agence est un établissement au sens de l’article 43. En d’autres termes, il faut qu’il y ait deux critères localisés sur le même territoire :

une base matérielle
une action commerciale à partir de cette base

Cette définition ne règle pas tous les problèmes, notamment en matière de commerce électronique. Un serveur = base ou non ?

L’établissement est offert à tous les opérateurs économiques de la communauté. C’est une liberté économique fondamentale, elle est d’applicabilité directe. Arrêt Reyners du 12 juin 1974 a reconnu l’applicabilité directe de l’article 43. Texte offert à tous les ressortissants d’un Etat membre : ressortissant personne physique ou personne morale. Pas de différence entre les opérateurs. Mais comment faire la libre circulation des personnes morales ? Car vise, entraîne la libre circulation des personnes physiques (dirigeants, salariés…) Si on ne permet pas la circulation des personnes physiques, il n’y a pas de libre circulation des personnes morales.

TITRE I : LES BENEFICIAIRES DE CETTE LIBERTÉ D’TABLISSEMENT

Soit les personnes physiques, soit les personnes morales. Mais pour tenir compte de la circulation des personnes morales, il faut permettre la circulation des personnes physiques.

CHAPITRE I – LES PERSONNES MORALES

Article 48 du traité qui dit que toute société constituée conformément à la loi d’un Etat membre peut bénéficier de la liberté de s’établir.

La notion de société est ici communautaire, elle est indépendante des qualifications nationales. Toute personne morale qui a une activité économique est une société au sens de l’article 48. Donc les autres groupements sont en majorité des sociétés.
Pour bénéficier de la libre circulation, il faut être constitué selon la loi d’un Etat membre. Le problème est d’abord politique et économique : on donne une liberté aux ressortissants communautaires. Mais en matière de société, il n’y a pas d’harmonisation du droit : on ne sait pas qui est ressortissant, il n’y a pas de nationalité de la société. Pour savoir la nationalité d’une société, il faut se pencher sur deux concepts :
- Le rattachement : un droit déclare que cette société est dans son ordre juridique. Toute société qui répond aux conditions de rattachement. En France, par ex, siège social statutaire donc société française si siège sociale en France. Système de l’incorporation en Grande-Bretagne par ex (immatriculation) même si aucun local en Grande-Bretagne, ni aucune activité là bas… Peut être immatriculé à Londres une société qui a son siège à Paris = c’est insoluble. Pluralité de rattachement d’où l’intérêt du 2nd critère
- La reconnaissance : à quoi sert un rattachement s’il n’est pas reconnu par les autres ? La reconnaissance est l’efficacité d’un rattachement dans l’ordre international. Le problème est insoluble car il n’y a jamais eu de convention internationale sur la reconnaissance car il y a une opposition historique et irréductible entre ceux qui sont pour le siège social et ceux qui sont pour l’incorporation.

Il a fallu en sortir et c’est pour ça que le traité de Rome a pris cette formulation ambiguë : on donne dans cet objectif précis la liberté d’établissement à ceux qui se sont constitués volontairement conformément à une loi. Il a le droit de se prétendre société de ce droit pour exercer la liberté d’établissement. Ainsi, une société animée par des français avec base en France, son siège en Belgique et qui s’immatricule à Londres se sera constituée conformément à la loi britannique et pourra dire être britannique pour revendiquer sa liberté d’établissement dans un Etat membre. Ça ne règle pas les questions fiscales, les questions de procédure collective etc. Juste simplification de l’établissement. Si elle a son siège en France, mais immatriculé en Grande-Bretagne, britannique car pas constitué en France (pas d’immatriculation au RCS donc pas personnalité morale donc pas société française). Critère beaucoup plus proche des critères britanniques que des critères français par souci de simplification. Cette règle ne vaut que pour les libertés communautaires. Elle ne vaut pas pour les règles de conflit de loi etc.

CHAPITRE II – LES PERSONNES PHYSIQUES

Plus simple car elle existe donc plus facile de savoir sa nationalité. Le droit communautaire bénéficie aux ressortissants des Etats membres. Chaque Etat est souverain pour déterminer qui est son ressortissant : pas de définition communautaire du ressortissant. Chaque code de la nationalité est différent. Selon les codes, il y a des principes fondamentaux différents : notamment loi du sol et loi du sang. Le territoire détermine la nationalité, correspond à la loi féodale, encore appliqué en Allemagne. En France, tradition républicaine : étaient français ceux qui adhéraient aux idées de la Républiques. Mais aujourd’hui, pour assimiler les personnes immigrées, on en revient au droit du sol. Une fois qu’on est national d’un Etat, on peut librement circuler sur le territoire de l’UE.

face à un binational ou tri-national ?

Binational communautaire : germano-belge qui veut venir en France : il peut s’y installer.
Germano-français qui veut venir en France : la liberté d’établissement suppose deux conditions :
- – la migration économique : le fait de quitter un cabinet all pour créer un cabinet à Paris
- – la nationalité d’un Etat membre autre que la France
- Il bénéficie de la liberté d’établissement puisqu’il a une nationalité d’un autre Etat membre même s’il a la double nationalité. En France, il sera français mais il pourra revendiquer le droit communautaire pour déplacer ses activités d’un pays à un autre.
Tri-nationaux communautaire
Les binationaux extra et intracommunautaire (ex Italien-Argentin) : arrêt Gullung du 19 janvier 1988. Il peut donc bénéficier du droit communautaire pour ses migrations écos intracommunautaires. Il faut qu’il soit installé en UE (Rome) pour venir dans un pays communautaire (Paris). Pas entre Buenos Aires et Paris par ex.

TITRE II – LA LIBERTÉ DE DÉPLACEMENT PHYSIQUE

Liberté de bouger. Une liberté de migration suppose une liberté de déplacement physique pour les personnes physiques. Le traité (art 43) ne dit rien : seulement liberté de s’établir. Mais comment faire pour passer les frontières ? Le traité n’harmonise pas les formalités de migration. La liberté est évanescente. Pour que la liberté soit effective, il faut que les personnes physiques puissent passer librement entre les Etats membres. Vrai aussi bien pour les personnes physiques que pour les personnes morales : comment concevoir la liberté de migration éco sans que les personnes physiques bougent ? Il faut que des personnes physiques puissent suivre la personne morale. On ne peut pas envisager la circulation des personnes morales sans circulation des personnes physiques.

Ce sont les directives qui ont rendus concrètes ces libertés : grande directive = 2004.38 du 29 avril 2004, qui faisait suite à une directive de 73. Cette directive :

- – détermine qui peut bénéficier des libertés de circulation
- – et à quelles conditions
- – quelles sont les exceptions.

Qui ? La question n’est pas celle des ressortissants. La difficulté est double :

but de la migration d’un coté : l’article 43 est un texte de droit économique = la liberté d’établissement c’est pour faire des affaires, pas pour le tourisme/voir quelqu’un/etc. C’est ce que disait la directive de 73. On ne donnait le droit de circuler que dans un but économique. Les choses ont changés depuis 1973 avec le traité de Maastricht qui prévoit la citoyenneté européenne. Droit de circuler au moins partout où on est citoyens. La citoyenneté euro a conduit à changer la perspective. On a donné le droit de migrer à tous les ressortissants même si ce n’est pas dans un but économique. La directive de 2004 donne une liberté effective de circulation qui va au-delà de la liberté de circulation pour des raisons économiques.
situation familiale d’un autre coté : la famille est quand même un problème. Le droit de migrer n’est effectif, raisonnablement, que si les proches peuvent circuler, d’où une distinction entre ceux qui ont le droit principal de circuler, les ressortissants communautaires, et ceux qui ont un droit indirect, qui ne sont pas communautaires mais qui sont bénéficiaires indirectement de la migration communautaire. Par ex, un français marié à une algérienne peut se déplacer pour aller en All mais sa femme ne bénéficie pas directement du droit de migrer (pas ressortissante française donc communautaire) mais elle en bénéficie indirectement du fait de la directive de 2004. Mais où va-t-on s’arrêter ? Qu’est-ce que la famille ? D’abord il y a les liens directs : conjoints ou enfants directs à charge et puis on étend à ceux qui sont à charge bien qu’ascendants par ex.

— A quelles conditions ? On a récupérer sur un terrain l’ouverture qu’on a réalisé sur un autre terrain (droit de migrer sans raison économique).

– Conditions de forme allégées : la migration est un droit donc on ne peut pas soumettre l’accès des ressortissants communautaires à la délivrance de documents. Donc les Etats d’accueil peuvent demander ou demander des documents mais ne peuvent pas conditionner l’accès de leur territoire à cette délivrance (donc je rentre d’abord et j’obtiens le papier après alors que pour les autres, je rentre que si j’ai le papier). On peut bien sur demander et même exiger des ressortissants communautaires d’obtenir des cartes de séjour, de se déclarer dans un but légitime de contrôle et de police mais si le ressortissant n’obtient pas le document/ne le demande pas, on ne peut pas l’expulser car a le droit d’être là sans papier. On peut simplement le sanctionner, le condamner à une amende.

– Conditions de ressources renforcées : c’est une innovation. Vous ne pouvez rester dans un Etat que si vous avez des ressources qui sont au dessus du seuil de déclenchement des aides sociales destinées à pallier l’insuffisance de revenus. Donc si trop pauvre, on peut vous chasser. Justification éco réelle : les régimes sociaux ne sont pas communautaires. Ce sont des mécanismes de solidarité purement nationaux. Il faut éviter que l’émigration que de ressortissants étrangers même communautaires ne déstabilisent les systèmes nationaux et fassent peser sur eux des risques qui viennent en réalité d’autres systèmes nationaux. Cette règle gale a un certain nombre d’exceptions : parmi eux, les étudiants par ex… Règle également édicté pour les retraités = retraite petite mais retraité riche mais si va au Danemark, peut être en dessous des minima.

— Les exceptions, édictées par l’art 46 du traité et reprise par la directive 2004. Les exceptions sont possibles pour des considérations d’ordre public, de santé publique, de sécurité publique. Il y a un contrôle de la migration des ressortissants.

— La détermination des exceptions :

– OP et sécurité publique, deux notions qui se recoupent à peu près exactement. Notion communautaire, pas national. Les Etats membres ne sont pas totalement libres de fixer les concours de leur OP. Est exclu radicalement l’ordre public économique. Cet Ordre public économiquene peut pas être invoquée pour empêcher les migrations communautaires.

L’Ordre public et la sécurité publique est donc limité aux questions policières d’atteinte effective à la sécurité des habitants. Arrêt Bond Van Adverteerders (= Union des annonceurs) 1988.

– Santé publique : dans une précédente directive, on avait dressé une liste de maladies qui datait de 1964 alors que des maladies disparaissent et d’autres apparaissent/réapparaissent. La liste a été supprimée et on permet de faire des restrictions pour ce que l’ONS reconnaît comme maladie contagieuses.

— Les conditions :

– Principe de proportionnalité/nécessité : il faut se pencher sur les comportements individuels. La migration est offerte à chaque ressortissant donc il faut se pencher sur le cas de chacun d’eux. Il faut examiner le comportement individuel et il faut que la sanction soit proportionnée à ce comportement individuel. Arrêts Bonsignor du 22 février 1975 et Van Duyn de 1975. L’Ordre Public doit être apprécié individu pour individu donc on ne peut pas condamner pour l’exemple (1er arrêt). 2ème arrêt : l’homme veut entrer en GB mais on le vire car est scientologue (avant, Eglise de scientologie = terrorisme). La CJCE dit que Eglise = groupuscule à l’époque donc impossible d’intégrer un groupe sans participer à ses activités donc prise en compte des nécessités de police.

– Toute décision doit être susceptible de recours. Question : peut-on rester dans l’Etat si le recours n’est pas tranché ? Non. On peut expulser mais le ressortissant doit avoir le temps de faire le recours.