La liberté d’établissement

La liberté de s’établir dans un autre État Membre au sein de l’Union Européenne

La liberté d’établissement est un principe fondamental dans le droit de l’Union européenne (UE), qui permet aux ressortissants de tout État membre de s’installer et de mener des activités économiques dans un autre État membre, sur un pied d’égalité avec les ressortissants de ce pays. Cette liberté est consacrée par les Traités européens et a été précisée et développée par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). Elle se décline en deux aspects principaux :

  1. Droit de s’établir dans un autre État membre:

    • Établissement individuel: Il s’agit du droit pour les citoyens de l’UE de résider et de travailler dans un autre État membre, y compris en tant que travailleur indépendant.
    • Établissement des sociétés: Les entreprises constituées dans un État membre ont le droit de créer des filiales, des agences ou des succursales dans d’autres États membres.
  2. Droit à un traitement non discriminatoire:

    • Égalité de traitement: Les ressortissants et les entreprises d’un État membre doivent recevoir le même traitement que les nationaux de l’État d’accueil.
    • Suppression des restrictions: Les États membres ne doivent pas imposer de restrictions discriminatoires ou entravant la liberté d’établissement.

Le régime applicable aux travailleurs indépendants qui souhaitent s’établir dans un État membre et ceux qui souhaitent prester un service dans cet État membre ne sera pas le même.

A) Définition de la liberté d’établissement

La liberté d’établissement est un principe clé du marché unique de l’Union Européenne qui, bien que non explicitement définie dans les traités, est encadrée par l’article 49 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE). Cet article énonce le principe suivant :

  • Interdiction des restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans un autre État membre.
  • Cette interdiction couvre également la création d’agences, succursales ou filiales par les ressortissants d’un État membre établis sur le territoire d’un autre.

La liberté d’établissement permet donc :

  • L’accès et l’exercice d’activités non salariées sur le territoire d’un autre État membre.
  • Cela implique une implantation matérielle (par exemple, la location de bureaux) et, si nécessaire, juridique (comme la création de succursales ou de filiales).

La Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) a précisé cette notion à travers plusieurs arrêts :

  • Arrêt Factortame du 25 Juillet 1991 : La CJUE a clarifié que la notion d’établissement implique l’exercice effectif d’une activité économique de façon stable dans un autre État membre pour une durée déterminée.
  • Arrêt Gebhard du 30 novembre 1995 : Ici, la CJUE a indiqué que la liberté d’établissement concerne la possibilité pour un ressortissant de l’UE de participer de façon stable et continue à la vie économique d’un autre État membre, promouvant ainsi l’intégration économique et sociale au sein de l’UE dans le secteur des activités non salariées.

La jurisprudence de la CJUE souligne qu’une entité, y compris les personnes morales, peut être établie dans plusieurs États membres.

La liberté d’établissement concerne deux types d’établissements :

  1. Établissement principal :
    • La création d’une entité commerciale, d’un cabinet ou d’un établissement principal dans un autre État membre.
    • La migration d’un établissement principal existant, qui peut rencontrer des obstacles, en particulier fiscaux.

    En France, le transfert de siège social est considéré comme une cessation d’activité, entrainant de lourdes conséquences fiscales, notamment l’exigibilité immédiate de tous les impôts dus en cas de liquidation.

  2. Établissement secondaire :
    • Peut être exercé si un établissement principal est déjà détenu dans un des États membres de l’UE.
    • Article 49 TFUE énumère plusieurs formes :
      • L’agence : basée sur un mandat.
      • La succursale : sans personnalité morale et non autonome juridiquement par rapport à la société mère.
      • La filiale : avec personnalité morale et donc juridiquement indépendante, mais économiquement dépendante de la société mère.

La CJUE a jugé que cette liste n’est pas limitative. L’essentiel est que l’établissement permette une participation stable et durable à la vie économique de l’État membre d’accueil, témoignant d’une présence permanente du ressortissant ou de l’entité dans cet État.

B) Les bénéficiaires de la liberté d’établissement

Les bénéficiaires de la liberté d’établissement selon le Droit de l’Union européenne (DUE)

  • Personnes physiques :
    • Condition de nationalité : Les individus doivent être citoyens d’un État membre.
    • Champ d’application du DUE : Il est requis que la situation de la personne présente un élément d’extranéité, c’est-à-dire un lien avec plus d’un État membre de l’UE.
  • Personnes morales :

    • Basé sur l’article 49, alinéa 2 du TFUE (Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne), qui établit le droit des entreprises, y compris des sociétés, d’accéder et d’exercer des activités non salariées, de se constituer et de se gérer dans un autre État membre dans les mêmes conditions que celles imposées aux ressortissants de ce pays.
    • Article 54 TFUE :
      • Alinéa 1 : Les sociétés doivent être constituées selon les lois d’un État membre et posséder leur siège statutaire, administration centrale ou principal établissement à l’intérieur de l’Union pour être assimilées aux ressortissants physiques des États membres.
      • Alinéa 2 : La définition de société s’étend aux sociétés de droit civil ou commercial, y compris coopératives, et autres entités de droit public ou privé, à l’exception de celles sans but lucratif.

C) Régime applicable à la liberté d’établissement

Le traité pose un principe d’interdiction des entraves à la liberté d’établissement qui est entendu très largement par la CJUE, le traité et la jurisprudence permettent cependant aux Etats membres de maintenir certaines réglementations qui portent atteinte à cette liberté avec le principe que toutes ces exceptions doivent être interprétées restrictivement. La liberté d’établissement se distingue de la liberté de circulation des travailleurs en ce qu’elle est exclusivement régie par les dispositions du traité.

1) L’interdiction des restrictions à la liberté d’établissement

  • Liberté d’établissement selon l’article 49 TFUE : Cette disposition légale établit l’interdiction des restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre de l’UE dans un autre État membre. Elle concerne également l’interdiction des restrictions pour la création d’agences, de succursales ou de filiales par des ressortissants d’un État membre établis sur le territoire d’un autre.
  • Non-discrimination et égalité de traitement : L’article 49 TFUE implique une interdiction de discrimination en raison de la nationalité. Les États membres de l’UE doivent donc accorder aux travailleurs indépendants des autres États membres le même traitement qu’à leurs propres nationaux. Cela signifie une égalité dans l’accès et dans l’exercice d’une activité professionnelle, ainsi qu’en matière fiscale et sociale.
  • Conception de l’entrave par la CJUE : La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a une interprétation très large de ce qui peut constituer une entrave à la liberté d’établissement :
    • Origine de l’entrave : Initialement comprise comme une mesure prise par un État membre, la notion d’entrave s’est étendue pour inclure les actes d’entités privées dotées de prérogatives de puissance publique, ainsi que certains comportements privés. Par exemple, dans l’arrêt Viking du 11 décembre 2007, l’action collective menée par un syndicat a été jugée comme une entrave à la liberté d’établissement.
    • Contenu de l’entrave : La CJUE considère comme entraves non seulement les discriminations directes et indirectes, mais également les réglementations qui, bien qu’applicable de manière indistincte, rendent plus difficile la liberté d’établissement :
      • Discrimination directe : Par exemple, une réglementation nationale qui imposerait une condition de nationalité pour accéder à une profession ou pour l’exercice de celle-ci, ou qui établirait une différence fiscale en fonction du siège social de l’entreprise.
      • Discrimination indirecte : Comme une condition de résidence pour exercer une activité professionnelle dans un État membre.
      • Réglementations indistinctement applicables : Comme l’exigence d’un diplôme spécifique ou l’obtention d’une autorisation pour exercer certaines activités professionnelles.

2) Les dérogations à la liberté d’établissement

a). Les dérogations textuelles

Les dérogations à la liberté d’établissement sont des exceptions permises par le Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) aux principes généraux de liberté de mouvement et d’établissement pour les citoyens et les entreprises de l’UE. Ces dérogations sont précisées dans les articles 51 et 52 du TFUE et concernent des considérations d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique.

  • Article 52 TFUE: Il permet aux États membres de mettre en œuvre des dispositions législatives, réglementaires et administratives spéciales à l’égard des ressortissants étrangers pour des raisons justifiées d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique. Une mesure telle que le refus d’accès au territoire ou l’expulsion doit être nécessaire et proportionnée aux risques que l’individu pose.
  • Article 51 TFUE: Il stipule que les activités qui impliquent même occasionnellement l’exercice de l’autorité publique sont exclues de la liberté d’établissement. Cela signifie que certains postes au sein de l’administration publique peuvent être réservés aux nationaux de l’État membre.

La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a clarifié ces articles à travers divers arrêts:

  • Arrêt Reyners du 21 juin 1974: La CJUE a interprété de manière restrictive les exceptions, précisant que celles-ci ne devraient pas permettre aux États membres d’exclure les non-nationaux de professions entières, mais seulement de certaines activités spécifiques.

Dans l’arrêt Commission contre France du 24 mai 2011, la CJUE a abordé la question de la restriction nationale française sur l’accès à la profession de notaire, qui exigeait la nationalité française. La France a invoqué l’article 51 TFUE, mais la Cour a jugé que la fonction d’authentification effectuée par les notaires n’équivalait pas à l’exercice de l’autorité publique. Par conséquent, la réglementation a été jugée contraire à l’article 49 TFUE et la condition de nationalité pour la profession de notaire en France a été abolie.

Dans un arrêt du 30 novembre 2003 concernant les emplois de capitaine et de second sur des navires, la CJUE a reconnu que ces rôles impliquaient l’exercice de l’autorité publique du fait des pouvoirs notariaux et de police accordés à ces postes sur un navire. Par conséquent, l’exclusion prévue par l’article 51 TFUE était applicable dans ce cas.

La jurisprudence de la CJUE en matière de dérogations à la liberté d’établissement révèle deux critères principaux :

  • La détention d’un pouvoir de contrainte ou de coercition.
  • La détention d’un pouvoir de décision ultime au nom de l’État.

b). Les dérogations jurisprudentielles

  • Transposition de la jurisprudence Cassis de Dijon : La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a adapté les principes de la célèbre décision Cassis de Dijon (arrêt du 20 février 1979, Rewe-Zentral AG c. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein) à la liberté d’établissement. Cette jurisprudence initialement appliquée à la libre circulation des marchandises reconnaît des exceptions pour des raisons dites « d’exigences impératives d’intérêt général ». Lorsqu’appliquée à la liberté d’établissement, ces raisons sont qualifiées de « raisons impérieuses d’intérêt général ».
  • Justification des restrictions : Les États membres peuvent donc invoquer ces raisons impérieuses pour justifier des mesures nationales qui, autrement, seraient considérées comme des entraves à la liberté d’établissement. Toutefois, ces mesures doivent répondre à trois conditions : elles doivent être non discriminatoires, nécessaires pour atteindre l’objectif d’intérêt général et proportionnées à cet objectif.
  • Énumération des raisons impérieuses d’intérêt général : Parmi ces raisons, on peut lister :
    • La protection des travailleurs : Par exemple, des réglementations sur les qualifications professionnelles nécessaires pour assurer la qualité et la sécurité dans l’exercice de certaines professions.
    • La protection des consommateurs : Des réglementations visant à garantir que les professionnels respectent des standards de qualité et d’information dans l’intérêt des consommateurs.
    • La protection des déposants de fonds bancaires : Des mesures prises pour assurer la stabilité du système bancaire et protéger les épargnants.
    • La protection de l’environnement : Des normes environnementales pouvant influer sur l’établissement d’entreprises dans des secteurs spécifiques.
    • La protection de la propriété intellectuelle : Des réglementations pour sauvegarder les droits de propriété intellectuelle, ce qui peut affecter la manière dont les entreprises se développent dans différents États membres.