La médiation : définition, durée, procédure, rôle du médiateur... Fiches/Cours

La médiation.

La médiation a été introduite dans le Code de Procédure civile juste après la conciliation, la loi du 8 février 1995 introduit un chapitre consacré a cette médiation. Cette loi a voulu consacrer une pratique judiciaire, une invention de certain tribunaux. Dans une certaine mesure elle a voulu la canaliser car certains juges imposaient la médiation afin de ce soulager. Dans le Code de procédure civile la médiation ne peut être imposer, elle doit être voulu. Cette juxtaposition de la médiation et de la conciliation montre bien que pour le législateur il s’agit de deux choses distinctes, mais en pratique il est très difficile de les distinguer. EN effet, si on s’en tient au résultat il n’y a aucune différence entre les deux institutions. Lorsque la médiation est couronné de succès, elle va conduire à un règlement volontaire du litige, c’est la volonté des parties qui mets fin à leur différent, tout comme dans le cadre de la conciliation.

> Loi 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercices de certaines professions règlementées et aux experts judiciaires.
→ Nouvelle convention de procédure participative. Ressemble à la médiation avec une assistance par avocat.

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Section 1 – Le cadre du recours à la médiation.

Paragraphe 1 – Généralités sur le recours à la médiation.

A – Les sources et le domaine de la médiation.

> Directive EU 21 mai 2008
> Code procédure civile, article 131 & suivants.

> Médiation familiale. Autorité parentale, divorce etc. pour autant, médiation inutile en cas de conflits relatifs à la filiation, de nationalité etc.
> Bien que le droit pénal soit dominé par l’Ordre Public, la médiation est possible (certes encadrée).
→ Pratique policière et judiciaire permet de négocier.
→ Certaines infractions se résolvent par le biais des assurances. Mais n’éteint pas la possibilité pénale pour autant.
> Impossible de faire une médiation international. Médiation n’est qu’interne.

B – La liberté de recourir à la médiation.

> Recours à la médiation libre. Directive de 2008 dit que le législateur doit proposer une alternative systématique ( à la justice d’état ) en matière civile et commerciale.
> Il faut financer les services de médiation.
> Lien entre l’instance judiciaire et le médiateur si médiation judiciaire déléguée.
> Faute du juge si il refuse le recours à la médiation.

C – Objectifs de la médiation.

> Parvenir à une solution amiable du litige.
> Favoriser le dialogue. Permet de renouer le dialogue entre les parties dans certains cas.
> Dimension psychologie & communication.
> Si aspect juridique n’est pas dominant, il y forcément une considération juridique qui permet au moins de faire prendre conscience aux gens qu’il y a forcément des parties avec des atouts et des parties avec des faiblesses.
→ Médiateur va faire en sorte de tout remettre à plat, de sorte que celui qui a l’avantage juridique ne soit pas forcément avantagé sur le plan de la médiation.
→ Travail d’égalisation.

Paragraphe 2 – La mission du médiateur.

A – Les qualités attendues du médiateur.

> Bon père de famille.
> Conditions de moralité. Ne pas avoir un casier judiciaire trop chargé. Bonnes mœurs.
> Le médiateur doit avoir une certaine qualification personnelle par rapport à la nature du litige qu’il va trancher par médiation.
> Il lui faut une formation ou une expérience adaptée à la pratique de la médiation.
> Garanties d’indépendances nécessaires à la pratique de la médiation (art 131-5).
→ Obligation de vérification du médiateur sur le fait de savoir s’il peut, au regard de cela, jouer dans telle ou telle affaire, effectuer son rôle de médiateur.
→ Obligation de révélation pour assurer l’indépendance.
> Pas de condition d’impartialité car il ne tranche pas le litige, ne fait qu’aider les parties.

B – Les contours de la mission du médiateur

1 – Pouvoirs, obligations et déontologie du médiateur

Les pouvoirs du médiateur sont vastes et en même temps limités : si on considère qu’un médiateur est un juge, ses pouvoirs sont restreints. Par contre si on compare sa mission par rapport au juge, le médiateur aura plus de liberté.
En effet à l’article 131-8 CODE DE PROCÉDURE CIVILE énonce que le médiateur ne dispose pas de pouvoir d’instruction et il n’a pas de maîtrise sur la relation entre les parties en tant qu’il est un tiers sans fonction juridictionnelle. Ainsi la logique procédurale et la logique contractuelle entre un tiers et deux parties sont toutes deux écartées. Dès lors le dialogue engagé est maîtrisé par les parties et juste orienté par le médiateur.
Le médiateur établit ainsi un dialogue mais n’est pas tenu au respect du contradictoire ainsi il est en droit d’avoir des entretiens avec l’une des partie sans en informer l’autre.
Enfin le médiateur a le pouvoir d’entendre des tiers et donc faire intervenir des témoins pour avis. Néanmoins les tiers sont entendus avec l’accord des parties.
De plus, dans ce processus de dialogue, le médiateur a une obligation de confidentialité car le dialogue est soumis à un secret professionnel (article 131-14 CODE DE PROCÉDURE CIVILE).
Enfin peu de texte concernant la déontologie du médiateur, mais dans l’article 4 de la directive médiation de 2008 nécessité de bâtir des codes volontaires de bonne conduite. Des mécanismes de contrôle vérifiant la qualité des services des médiateurs sont mis en place afin de les évaluer.

Il existe de plus des obligations déontologiques comme la loyauté, la disponibilité et la transparence de la rémunération. Cependant ces obligations inscrites dans un Code de bonne conduite et non de déontologie témoignent d’une profession encore peu règlementée.

2 – Rémunération du médiateur

La rémunération suit la liberté des conventions. Cependant, concernant la médiation judiciaire, l’article 131-6 précise que le juge qui ordonne la médiation va fixer le montant de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur à un niveau aussi proche que possible de la rémunération prévisible.
A priori en présence de deux parties, la répartition peut être équitable entre les deux parties pour rémunérer le médiateur.
Si la somme n’est pas consignée par les parties alors la médiation est caduque et l’instance reprendrait son cours.
De plus, rien n’interdit que les frais de la médiation soient supportés que par une seule des parties et les parties peuvent le prévoir de façon contractuel.

> Le contrat entre le médiateur et les parties est un contrat à titre onéreux, synallagmatique, qui contient des obligations de faire, de ne pas faire, c’est un contrat de prestation de service, libéral (l’arbitrage est un contrat juridictionnel).

C – La responsabilité du médiateur.

1 – Responsabilité civile.

> Responsabilité de nature contractuelle quand il intervient dans le cadre de ses fonctions. En cas de faute, il s’agit de fournir une réparation par équivalant (DI). Seul le dommage prévisible est réparable en matière contractuel alors que l’intégralité du dommage sera réparable en matière délictuelle.
Cependant, le respect du secret professionnel est une obligation de résultat.

2 – Responsabilité pénale.

> Responsabilité pénale peut être engagée par une pluralité d’actes. La responsabilité pénale peut se mettre en œuvre pour des actes commis à l’occasion de ses fonctions mais pas nécessairement dans le cadre de ses fonctions.

Paragraphe 3 – Cas particulier de la procédure participative assistée par avocat.

On pense tout de suite à la médiation. Cela est réglementé dans le Code Civil aux articles 2062 et suivant Code Civil.

A – La nature de la procédure participative

Il y a un autre texte qui est la procédure participative dite de négociation, assistée par avocat. Cependant, dans la médiation aussi, il y a une part de négociation. Le tout participe à un même dialogue participatif de négociation.
Au niveau de la définition, on peut être déçu car le premier texte sur la procédure participative est décevant. On nous dit que c’est une « convention par laquelle les parties à un différend qui n’a pas encore donné lieu à la saisine d’un juge ou d’un arbitre s’engagent à œuvre conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend. ». Dans cette définition, on peut mettre beaucoup de choses. En effet, à part les arbitres, on peut tout y mettre car c’est ce qu’on attend des parties qui ont voulu s’entendre.
On voit apparaitre l’avocat à l’article 2064 Code Civil : « Toutes personnes assisté de son avocat peut conclure une convention de procédure participative. ». On voit ici qu’on fait un cadeau aux avocats. Il semble que cette assistance par l’avocat, parce que ça met en présence les parties et un ou deux tiers. On peut penser que cette intercession du tiers est minimum. D’autant plus qu’il n’y a pas d’encadrement véritable.

B – Déroulement de la procédure participative.

Le déroule
Il n’existe quasiment rien dans les textes. Ce dialogue doit se dérouler sur des principes saints. Conjointement et de bonne foi, c’est typiquement une convention qui rappelle le procès équitable et les principes fondamentaux des contrats notamment.
L’ « estoppel » peut avoir quelque chose à jouer dans le cadre de cette procédure participative.
Dans l’absolue, celui qui signe cette convention de procédure ne vient pas, on perd son temps et on pourra alors engager sa responsabilité.
A peine de nullité, la convention participative doit contenir des mentions relatives aux délais. D’ailleurs, la convention ne peut pas être à durée indéterminée.
Il est également prévu que le sujet de la convention soit déterminé et que dans la convention soit précisé les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend et les modalités d’échange de ces pièces et informations à peine de nullité. On aperçoit donc que soit prévue une organisation souvent assez stricte et l’on va peut-être avoir un débat nécessaire à la médiation.
Pendant qu’on est en procédure participative, en principe, on ne peut plus faire appel au juge (article 2065 Code Civil). Maintenant, si une des parties se désolidarise du schéma, l’autre peut saisir le juge du litige car il y a rupture de la convention. On peut toujours solliciter des mesures provisoires ou d’urgences de la part du juge.
L’article 2066 al.2 Code Civil: « Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.».

Deux issues sont possibles : Accord ou non.
→ En cas d’accord, l’article 2066 nous dit que les parties peuvent soumettre leurs accords à l’homologation du juge. Le juge doit alors opérer un contrôle de qualité.
→ En cas de non accord, les parties doivent soumettre au juge leur litige. De ce point-de-vue là, le processus est intégré.

Section 2 – Le déroulement et l’issue de la médiation.

Paragraphe 1 – Souplesse du processus de médiation

A – Techniques concrètes de la médiation

Dans la technique de la médiation, il y a un habillage qui veut marquer une rupture entre ce qui est juridictionnel et la sphère du processus de médiation.
Cette rupture s’exprime par différentes réalités : les audiences deviennent des réunions. Le médiateur oscille entre une certaine autorité entre les parties et une certaine complicité.

B – Processus et non procédure

Dans une procédure, le cheminement est jalonné et règlementé. Le processus est plus souple.
Le médiateur s’interpose. Une procédure nécessite un juge, un procès contradictoire et un jugement (ou sentence en matière d’arbitrage).

C – Incidents du processus de médiation

Les incidents sont problématiques surtout concernant la médiation judiciaire déléguée. Selon l’article 131-9 et 131-10 il est énoncé que le médiateur tient le juge informé des difficultés qu’il rencontre dans l’accomplissement de sa mission. De plus, soit il y a initiative du médiateur ou des parties pour mettre fin à la médiation cependant le juge a le pouvoir de mettre fin d’office à la médiation.
En principe, en cas de carence de la médiation est rendu un PV d’échec.

Paragraphe 2 – Durée et issue de la médiation

A – Durée de la médiation

En moyenne l’arbitrage dure 6 mois et la médiation judiciaire 3 mois. Mais cette durée peut être prorogée ce qui allonge la durée.
Le juge a tout pouvoir pour refuser la prolongation, mais là aussi, ce pouvoir reste théorique car on ne voit pas très bien pourquoi il la refuserait
Le délai est néanmoins moins tranchant que dans les procédures traditionnelles arbitrales. A notre que l’article 21 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE énonce qu’il est dans la mission du juge de concilier les parties. Le juge peut aussi constater l’accord des parties sur un point lors d’un jugement : il s’agit du contrat judiciaire.

B – Issue de la médiation

1 – L’accord des parties en litige et sa formalisation

Les textes sont décevants pour la médiation judiciaire, en s’attardant sur des considérations secondaires (Art. 131-13 CODE DE PROCÉDURE CIVILE).
L’accord (ou l’absence d’accord) est formalisé par un procès-verbal d’accord ou d’échec. L’homologation de l’accord par le juge relève de la matière gracieuse.
Article 1441-4 : Le président du tribunal de grande instance, saisi sur requête par une partie à la transaction, confère force exécutoire à l’acte qui lui est présenté.
Le procès-verbal est signé par le médiateur et par les parties. Même lorsqu’il est médiateur délégué, il n’est qu’auxiliaire de justice. L’acte ne sera pas un acte authentique, et sa force probante est faible.
Article 1477 : on parle de la « minute de la sentence », donc elle aurait un caractère authentique, pourtant l’arbitre n’est pas un officier de l’Etat

2 – Qualification et efficacité de la transaction

a – Qualification de la transaction

La transaction peut intervenir en dehors de la médiation (mais beaucoup de praticiens du droit, ou de parties, n’ont pas conscience de faire une médiation avant d’arriver à une transaction. Ex : le notaire qui fait un partage de succession). Mais on peut tout à fait imaginer une conciliation des parties aboutissant à une médiation.
Art. 2044 du Code Civil : contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître. Toutefois, l’idée de « contestation à naître » indique qu’il faut quand même qu’un différend soit sous-jacent (attention, un différend et pas un litige : le litige est un différend juridique).
Une définition insuffisante : la jurisprudence ajoute ses propres exigences. Ainsi, la rédaction d’un écrit (cependant contenue dans le code). Il faut aussi la réciprocité des concessions : c’est un contrat synallagmatique, mais pas un contrat commutatif ni un contrat aléatoire. Un contrôle est effectué sur la réalité des concessions : pas de disproportions manifestes entre une concession et l’autre.
Il faut bien veiller à ce que les consentements ne soient pas viciés. Mais l’art. 2052 al. 2 : les transactions ne peuvent être attaquées pour erreur de droit ou de lésion. En effet, il ne s’agit pas de trouver une solution réglée par une règle de droit, mais de régler un litige : l’erreur de droit ne peut pas être invoquée. La lésion ne peut pas s’imposer puisque le contrat n’est pas commutatif.
Peut-on faire une transaction sur tous les litiges ? Non : uniquement sur les droits disponibles.
La relation de subordination, impliquant une partie forte et une partie faible, (contrat de travail, droit de la consommation) implique qu’il ne peut pas y avoir de transaction. Le dol et la violence, l’erreur sur la personne ou sur l’objet de la contestation sont admis en justice. La contrainte économique s’apparente à la violence.
Transactions administratives : processus conduisant à transiger, mais pas forcément sur le fondement du Code civil. Certains organismes le font. Par exemple, le conseil de la concurrence qui a pour mission de contrôler et de sanctionner les pratiques de concurrence. Pratique des ententes illégales : c’est une forme de transaction, l’entreprise fautive qui dénonce la pratique sera sanctionnée moins sévèrement que les autres entreprises de l’entente illégale. Mais ce ne sont pas des transactions au sens du droit civil. Le conseil de la concurrence est indulgent, il fait une concession et l’autre partie fait une délation… Finalement, il s’agit d’une transaction sui generis.

b- Efficacité de la transaction

Elle a l’autorité de la chose convenue, mais aussi autorité de la chose jugée en dernier ressort. Un acte sous seing privé qui vaut autant qu’un jugement authentique. C’est étonnant mais cela assure la force de la transaction.
Cependant, la transaction n’a pas la force exécutoire. Pour y remédier, les parties peuvent la faire homologuer par le juge. Cf. article 1441-4. Le juge ne contrôle que la validité formelle de l’acte (qu’il s’agit bien d’une transaction) : c’est un contrôle prima facie.
La transaction conclue sous seing privé acquiert, après homologation du juge, une valeur d’acte authentique, et permet sa publication.

> On peut imaginer que la transaction ne règle qu’une partie du litige et que le reste du litige sera réglé en justice.
> Il y a des situations ou la transaction ne peut être envisagée.

C – Quelles voies de recours ?

> Recours n’est pas un terme adapté puisqu’on n’est pas dans un processus judiciaire. Il ne faut pas entendre cela comme un recours de droit commun.
→ Recours contre l’accord qu’on a obtenu à la fin, et pourquoi pas contre la transaction.
> On conteste sur le domaine des vices du consentement
> On peut envisager un recours à cause d’erreur, de violence ou de dol, même si c’est assez délicat.
> On peut contester le médiateur lui-même ou le déroulement du processus.
→ Mais difficile de contester sur la dépendance du médiateur, vu que l’accord final est celui des parties et non celui du médiateur, qui n’est pas parti à l’accord.
> En revanche, si la médiation échoue, et qu’on découvre que le médiateur n’était pas indépendant, on peut envisager un préjudice du fait du médiateur, qui peut engager sa responsabilité.
> Si la médiation est judiciaire, on peut essayer de trouver quelque chose à redire du coté du service public de la justice.

VOIES DEXECUTION – ARBITRAGE – RECOUVREMENT CREANCE