La procédure de divorce

La procédure de divorce (article 251 à 259-3 du Code Civil)

 La procédure de divorce est applicable à tous les cas de divorce sauf au divorce par consentement mutuel.

Quelques principes :

• · La compétence d’attribution : article 228 jusqu’au 1^er janvier 2010 : le tribunal compétent est le TGI, au sein duquel un juge est délégué aux affaires familiales ; il est compétent pour prononcer le divorce, quelle qu’en soit la cause ; il est tout à la foi le juge de conciliation : article 252 alinéa 2 du Code Civil, de la mise en l’état et du jugement ; il peut renvoyer l’affaire en l’état à l’audience collégiale, de droit à la demande d’une partie. Après le prononcé du divorce, il est seul compétent pour connaître sur simple requête des modalités de l’autorité parentale, de la modification de la contribution à l’entretien de l’enfant… de la révision de la prestation compensatoire ou de ses modalités de paiement.
• · Abrogation par la loi du 12 mai 2009 : Code de l’Organisation Judiciaire, article L.213-3 modifié par la loi n°2009- article 14 : dans chaque tribunal de grande instance, un ou plusieurs magistrats du siège sont délégués dans les fonctions de juges aux affaires familiales. Le juge aux affaires familiales connaît :
  • · De l’homologation judiciaire du changement de régime matrimonial, des demandes relatives au fonctionnement des régimes matrimoniaux et des indivisions entre personnes liées par un pacte civil de solidarité ou entre concubins, de la séparation de biens judiciaire, sous réserve des compétences du président du tribunal de grande instance et du juge des tutelles des majeurs ;
  • · Du divorce, de la séparation de corps et de leurs conséquences, de la liquidation et du partage des intérêts patrimoniaux des époux, des personnes liées par un pacte civil de solidarité et des concubins, sauf en cas de décès ou de déclaration d’absence ;
  • · Des actions liées : à la fixation de l’obligation alimentaire, de la contribution aux charges du mariage ou du pacte civil de solidarité et de la contribution à l’entretien de l’éducation des enfants ; à l’exercice de l’autorité parentale ; à la révision de la prestation compensatoire ou de ses modalités de paiement ; au changement de prénom.
• · La compétence territoriale : article 1070 du Code de Procédure Civile (décret du 29 octobre 2004) : pour toute procédure en « matière familiale », le juge territorialement compétent est le juge de la résidence de la famille au jour où la demande initiale est présentée. En cas de résidence séparée des époux, c’est le juge du lieu où réside l’époux qui vit avec les enfants mineurs, autrement, celui du lieu de résidence du défendeur.
• · Les débats sur la cause, les conséquences et les mesures provisoires ne sont pas publics : article 248 du Code Civil.
• · La publicité des jugements est réduite : le dispositif est lu en audience publique, par les motifs ; possibilité de ne pas faire figurer les torts et griefs quand il s’agit d’un divorce pour faute : article 245-1 du Code Civil.

 

Les mesures urgentes :

 Elles peuvent être demandées au juge avant même que la procédure de divorce ne soit engagée. Ces mesures concernent l’autorisation donnée à l’époux de résider séparément s’il y a lieu avec les enfants mineurs. La loi du 12 mai 2004 permet même l’éviction du domicile conjugal de l’époux violent, article 220-1 alinéa 3 du Code Civil. Des mesures conservatoires sur les biens communs peuvent être prises afin d’éviter d’éventuelles dilapidations et détournements. La requête en divorce ou en séparation de corps devra être déposée dans les 4 mois suivant ces mesures.

 

La phase de requête initiale de conciliation et les mesures provisoires :

• La requête initiale : article 251 nouveau du Code Civil

 Une requête est présentée au juge par l’avocat de l’époux demandeur, les motifs du divorce ne sont pas indiqués dans cette requête, ni les faits à l’origine de celle-ci. La possibilité de choisir ensuite un des cas de divorce demeure ouverte. Si le demandeur est un majeur en tutelle, la requête est présentée par le tuteur avec l’autorisation du conseil de famille s’il a été institué ou de juge des tutelles (article 249 du Code Civil).

• La conciliation : article 252 nouveau du Code Civil

 Une tentative de conciliation est obligatoire avant l’instance judiciaire et peut être renouvelée pendant l’instance. Le juge cherche surtout à concilier les époux, tant sur le principe du divorce que sur les conséquences et cherche à encourager la conciliation dans le but d’organiser le divorce. Le juge a de large pouvoirs d’appréciation : il s’entretien personnellement avec chaque époux puis il les réunit : article 252 alinéa 1 du Code Civil. Si le juge estime qu’il est préférable d’imposer un délai de réflexion, il fixera une date pour une nouvelle tentative de conciliation, 8 jours après. Si cela s’avère nécessaire, il peut prolonger ce délai à 6 mois maximum. Il ordonne s’il y a lieu des mesures provisoires.

• Si la conciliation aboutit, le juge rédige un procès-verbal qui éteint la procédure s’il constate la volonté des époux de reprendre la vie commune et la procédure de divorce prend fin.
• Si la conciliation n’aboutit pas, si le juge constate que le demandeur maintient sa demande, il incite les époux à régler les conséquences du divorce à l’amiable. Il leur demande de présenter pour l’audience de jugement, un projet de règlement des effets du divorce. Après l’échec de la conciliation, la procédure va entrer dans une phase de jugement.

 

• Les mesures provisoires

 Dans l’attente du jugement, le juge ordonne des mesures provisoires pour régler la vie des époux et de leurs enfants (article 254, 255,256 et 257 nouveaux du Code Civil). Le juge peut proposer un médiateur familial, si les époux sont d’accord, il en désignera un qui procédera à la médiation. Le juge peut aussi enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation. Les accords éventuels des époux doivent être pris en compte. Les époux vont être autorisés à résider séparément. Les juges vont décider qui aura l’usage du logement du ménage. Le juge attribuera à l’un des époux la jouissance du logement ou bien le partagera entre eux. Il devra préciser son caractère gratuit ou non. Si les époux se sont mis d’accord sur le montant de l’indemnité d’occupation, le juge constatera cet accord s’il lui paraît équitable. Le mobilier du ménage : le juge va en attribuer la jouissance ou en décider le partage. Pour les vêtements et objets personnels, le juge va en ordonner la remise à leur propriétaire.

 

Article 256 du Code Civil : pour les enfants mineurs, le juge va se prononcer sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale (article 373-2-6 et suivants du Code Civil). Le juge précise, chez lequel des deux parents, l’enfant résidera habituellement, la résidence alternée est désormais autorisée. Il réglemente le droit de visite et d’hébergement du parent chez lequel l’enfant ne résidera pas (article 373-2-9 du Code Civil). Le juge peut ordonner une enquête sociale (article 373-2-12 du Code Civil). S’il n’y a pas accord des parents sur le sort des enfants, celle-ci l’aidera à prendre cette décision ultérieurement, l’enfant peut également être entendu.

Une pension alimentaire va être attribuée par le juge ne tenant compte des charges et des ressources :

• · Pour les enfants qui ne sont pas indépendants financièrement.
• · Pour l’époux qui n’a pas suffisamment de ressources.

(Article 373-2-2 du Code Civil : pour l’époux qui n’a pas la garde des enfants).

 

Pour les provisions, le juge peut accorder une provision pour frais d’instance et une provision à valoir sur les droits de liquidation si la situation la rend nécessaire. Le règlement provisoire  des dettes : le juge peut désigner celui des époux, ou les deux, qui devra régler provisoirement tout ou partie des dettes.

 

L’attribution de la jouissance des biens communs ou indivis autres que le logement et le mobilier du ménage sera faute sous réserve des droits de chacun dans la liquidation. La désignation d’un professionnel : un notaire sera désigné pour dresser un inventaire estimatif ou faire des propositions quant aux règlements des intérêts pécuniaires des époux. Il élaborera un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager. Les mesures provisoires peuvent toujours être modifiées par le JAF, si on le lui demande. Il est toujours difficile d’obtenir une transformation des mesures provisoires. Une révision de l’ordonnance pourra toujours être obtenue en cas de changement, de fait nouveau : article 1118 du Code de Procédure Civile (exemple : dans les ressources ou les besoins des époux, ou encore de déménagement d’un des parents). Les voies de recours contre les mesures provisoires : l’appel peut être interjeté dans les 15 jours suivant la notification, en revanche l’arrêt rendu par la Cour d’appel sur les mesures provisoires n’est pas à son tour susceptible d’un pourvoi devant la Cour de Cassation. Les mesures provisoires durent toute la durée de l’instance et prendront fin le jour où la décision sur le fond sera définitive (quand le jugement de divorce deviendra définitif).

 

La phase contentieuse : l’introduction de l’instance en divorce :

  Article 257-1 et 257-2 et 258 du Code Civil.

Une fois l’ordonnance de non-conciliation rendue par le juge, l’époux qui a présenté la requête initiale peut introduire l’instance sur l’un des 3 cas de divorce, dans les trois mois du prononcé de l’ONC ; l’autre époux peut initier une demande reconventionnelle sur les mêmes cas (articles 257-1 du Code Civil).

Si les époux ont déclaré accepter le principe de la rupture du mariage et le prononcé du divorce sur le fondement de l’article 233 du Code Civil, l’instance ne peut être engagée que sur ce fondement (article 257-1 alinéa 2 du Code Civil). La demande serait irrecevable, si elle ne comporterait par une proposition de règlements des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux.

• La mise en l’état et le jugement

 Le JAF, juge de la mise en état, convoque les parties enjoint le dépôt des conclusions dans les délais qu’il fixe lui-même, statut sur certains incidents, veille à la communication des pièces et prononce lorsque l’affaire est en état une ordonnance de clôture. L’audience se tient au cabinet (non public), le juge peut rejeter la ou les demandes, dans ce cas, il organisera la vie future du couple ou prononcera le divorce. La décision de divorce est constitutive de droits opposables aux tiers après avoir été transcrite à l’état civil. Contrairement au droit commun l’ancien article 248-1 du Code Civil, comme le nouvel article 245-1 du Code Civil ont prévu qu’à la demande des conjoints, le juge peut se limiter à constater dans les motifs du jugement, qu’il existe des faits constituant une cause de divorce, sans avoir à énoncer les torts et griefs des parties.

 

• Les voies de recours
  • L’appel : les conjoints peuvent frapper le jugement d’appel, celui-ci est toujours suspensif, c’est-à-dire que les époux demeurent mariés et soumis aux obligations du mariage.
  • Le pourvoi en cassation : l’arrêt rendu par la Cour d’appel peut être frappé d’un pourvoi en cassation. Contrairement au droit commun, en matière de divorce, le pourvoi est suspensif. La décision ne sera définitif qu’après le rejet du pourvoi, ou s’il y a cassation et renvoi à la fin de cette procédure.

Pour éviter cette stratégie, le décret du 12 mai 1981 a estimé que l’effet suspensif en matière de divorce ne s’appliquait plus aux dispositions de la décision qui concerne la garde des enfants, la jouissance du logement et du mobilier, ainsi que les prestations et les pensions (1122 NCPC).

Un décret du 13 juillet 1984 est venu rétablir l’effet suspensif à l’égard de la prestation compensatoire. Tant que le divorce n’est pas définitif, la prestation compensatoire n’est pas due, le devoir de secours subsiste et par conséquent la pension alimentaire doit être versée. Quand les époux ont acquiescé au jugement, tant que court le délai d’appel, suspensif d’exécution, la pension continue d’être due et la prestation compensatoire n’est pas exigible. Solution affirmée par la première chambre civile de la Cour de Cassation le 31 mars 2010 n°09-12 770.

 

• Les modifications du fondement d’une demande en divorce (article 247, 247-1, 247-2 novelle rédaction)
• · Les époux peuvent à tout moment demander au juge de prononcer leur divorce par consentement mutuel.
• · Si le divorce a été demandé pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, les époux peuvent à tout moment demander au juge de prononcer le divorce pour acceptation de la rupture.
• · Dans le cadre d’une instance introduite pour altération définitive du lien conjugal, si le défendeur introduit une demande reconventionnelle pour faute, le demandeur peut invoquer les fautes de son conjoint pour changer le fondement de sa demande.