La procédure de référé

La procédure de référé.

 Le référé est une procédure rapide permettant d’obtenir dans des délais très courts une décision de justice. Elle peut être utilisée devant la plupart des juridictions : tribunal d’instance, tribunal de grande instance, tribunal de commerce ou conseil de prud’hommes.

I) Les règles générales.

  L’ordonnance de référé est définie à l’article 484 du Code de Procédure Civile. « L’ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. »

 Cette définition ne fait aucune allusion à une décision d’urgence. Pourtant, dans le souvenir du code de procédure civile ancien, on a tendance à considérer que le juge des référés est le juge de l’urgence par excellence.

 Cette assimilation traditionnellement était vraie. Et il est bien exact qu’aujourd’hui encore, souvent, la juridiction des référés répond à un besoin urgent, mais pas toujours.

 En effet, c’est une des évolutions considérables de la matière. La juridiction des référés a glissé de l’urgence vers l’évidence.

 Souvent aujourd’hui, le juge des référés est le juge du manifeste, de l’évident. Le juge des référés est sollicité lorsque de toute évidence, une mesure s’impose. Un bien fait l’objet d’un litige, l’autre pourra demander par référé sa mise sou séquestre. Peu importe que la disparition arrive dans les jours qui viennent. Il faut se garder de la confusion voulant que le référé soit conditionné par la démonstration d’une urgence avérée.

 Cette urgence n’est plus requise que dans quelques cas particuliers. Par conséquent, il faut laisser de côté ce caractère urgent et traiter de l’article 484 du Code de Procédure Civile. Le premier caractère avéré est le caractère provisoire. C’est une décision provisoire rendue par un juge qui n’est pas saisi du principal.

 Premier caractère : ce qui fait le propre du juge des référés, c’est qu’il ne tranche pas le litige au fond, au principal. Par conséquent, la décision obtenue en référé n’aura pas l’autorisation de la chose jugée au principal.

 Autrement dit, elle va laisser au juge saisi du principal, toute liberté d’appréciation. Quelle que soit la décision prise par le juge des référés, le juge du principal peut trancher le fond dans le sens qu’il souhaite.

 A priori, cela peut paraître curieux, dans le cas d’une demande de provision portée devant le juge des référés. On ne veut pas attendre la fin des voies de recours pour obtenir paiement. On peut adresser au juge des référés une demande de provision, une somme sur la condamnation à venir, selon l’article 809 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. Il faut que l’obligation ne soit pas sérieusement contestable pour que le juge accepte d’allouer cette provision.

 Pour faire éventuellement droit à la demande, le juge des référés devra porter un regard sur le fond du litige, un regard très approfondi car l’obligation ne doit pas être sérieusement contestable, qu’elle soit manifestement fondée.

 Quoi qu’il en soit, même si le juge doit juger du principal, il devra raisonner, il devra préjuger le principal.

Or, en droit, quel que soit le raisonnement suivi par le juge des référés, la décision du juge des référés n’aura aucune espèce d’influence sur la décision du juge du principal.

 Le juge du principal n’est pas lié par ce qu’aurait pu décider le juge des référés. Le juge du principal pourrait décider, dans l’exemple que rien n’est dû en réalité. Il y aurait matière à restitution. La décision du juge des référés est provisoire, n’a aucune autorité au principal. C’est la première signification que l’on peut lui donner.

 Mais la décision du juge des référés est aussi provisoire par rapport au juge des référés lui-même.

 En effet, il faut comprendre que le juge des référés peut ensuite encore modifier ou rétracter sa décision. Le dessaisissement définitif n’a pas d’effet ici.

 Simplement, ce pouvoir de rétractation n’est pas un pouvoir inconditionné. Le juge des référés n’a pas toute liberté à cet égard. Il doit justifier de circonstances nouvelles pour ce faire. Tout cela ressort de l’article 488 du Code de Procédure Civile.

 Puisque le juge des référés ne peut modifier sa décision qu’en cas de circonstances nouvelles, c’est bien dire qu’elle a autorité de chose jugée au provisoire. Si tout demeure en l’état, sa décision s’impose à lui.

 Deuxième caractère : la procédure de référé est aussi une procédure contradictoire. Ce caractère est important car il permet de distinguer la procédure de référé de la procédure sur requête, des ordonnances rendues sur requête.

 La procédure de référé est contradictoire, tandis que la procédure rendue sur requête est unilatérale, en principe non-contradictoire.

Ce caractère transparaît encore à l’article 484 du Code de Procédure Civile.

 C’est aussi une procédure accélérée, et ainsi, l’assignation se fait à une audience tenue au jour et heure habituelle des référés, selon l’article 485 alinéa 1^er du Code de Procédure Civile, autrement dit, l’assignation se fait à la prochaine audience des référés utile.

 Il va être possible d’assigner d’heure à heure si le besoin s’en fait sentir. On peut demander au juge des référés, l’autorisation d’assigner à heure. C’est fréquent pour les « référés vie privée », selon l’article 9 du Code civil.

 On peut donc assigner au milieu de la nuit le cas échéant pour obtenir une décision immédiate. Le Code de Procédure Civile autorise le cas échéant le juge des référés à tenir audience à domicile, au milieu de la nuit.

 Simplement, pour que la publicité de la justice soit respectée, il devra statuer portes ouvertes. Le président du Tribunal sera le juge des référés.

 Cette accélération de la procédure explique encore une autre particularité de celle-ci. Le délai laissé habituellement au défendeur pour comparaître n’existe pas en la matière.

 Le délai de quinze jours est écarté en l’hypothèse. L’accélération explique aussi que le placement de l’assignation ne soit pas soumis au respect d’un délai particulier. Il doit intervenir au jour de l’audience. Quelle que soit l’accélération de la procédure, une limite ne peut jamais être franchi, c’est le respect de la contradiction.

Un délai raisonnable doit être laissé à l’adversaire pour organiser sa défense, selon l’article 486 du Code de Procédure Civile. Le juge s’assure qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense, selon l’article 486 du Code de Procédure Civile.

 Il existe une juridiction des référés devant toute juridiction civile. Devant le Tribunal de grande instance, cette juridiction est exercée par le président du Tribunal. Mais la procédure devra respecter les caractères essentiels de l’instance devant le Tribunal de grande instance, juridiction de droit commun.

 La procédure suivie devant le Tribunal de grande instance est écrite avec représentation obligatoire des parties par avocat. La représentation sera requise devant le juge des référés.

 Quant à la compétence du président statuant en référé, autant matérielle que territoriale, cette dernière est calquée exactement sur celle de la juridiction dont il est l’émanation, la compétence du Tribunal de grande instance, autrement dit.

 Cela signifie aussi indirectement que le président du Tribunal de grande instance est compétent pour statuer en référé dans toutes les matières où il n’existe pas une procédure spéciale à cet effet, c’est le caractère de droit commun qui impose cela, selon l’article 810 du Code de Procédure Civile.

 Au jour de l’audience fixée, le président va entendre les avocats des parties. En principe, il rendra sa décision sur le siège, sur le champ.

 Aujourd’hui, en vérité, la juridiction des référés est victime de son succès. Par conséquent, les plaideurs ont tendance à agir au référé et d’autant plus que l’urgence n’est pas une condition du référé. C’est souvent le cas pour les provisions, le juge a tendance à fixer des commissions qui avoisine le montant final. Quel est l’intérêt à encore porter l’affaire au principal. Le plaideur décidera le plus souvent de ne pas poursuivre. Dans les faits, le référé a tendance à glisser vers le principal.

 C’est pour cela qu’à Paris, les délais se comptent souvent en mois, du fait de l’encombrement. Ainsi, le juge des référés est dans l’impossibilité de rendre une décision immédiatement et va renvoyer à une audience ultérieure pour rendre la décision. Il renverra à plusieurs jours, plusieurs semaines.

 Quand l’affaire est particulièrement complexe, le juge des référés peut décider de renvoyer à la juridiction collégiale qui statuera collégialement, mais en l’état des référés.

 La décision est exécutoire de plein droit à titre provisoire. L’appel et le délai d’appel normalement suspensifs de l’exécution, pendant lesquels on ne peut pas exécuter, ne le sont pas ici. On peut exécuter avant l’expiration du délai d’appel et exécuter alors-même qu’appel a été exécuté.

 C’est dire que l’on pourra mettre en œuvre la décision de référé-exécution sans délai. Il sera possible d’exécuter la décision de référé sur minute, au seul vu de l’ordonnance. Il ne sera pas besoin de signifier préalablement la décision de référé pour l’exécuter, selon l’article 489 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Des voies de recours existent enfin contre la décision rendue en référé. Il s’agit de l’appel et l’opposition, suivant le cas, dans un délai de quinze jours, selon l’article 490 du Code de Procédure Civile.

  II) Les différentes espèces de référé.

Ces différentes espèces de référé sont déclinées aux articles 808 et 809 du Code de Procédure Civile pour ce qui concerne le référé du Tribunal de grande instance. Devant les différentes juridictions d’exception, des textes équivalents existent. Il convient d’ajouter l’article 145 du Code de Procédure Civile.

 

• a) Le référé de l’article 145 du Code de Procédure Civile.

  S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait répondre la solution d’un litige, les mesures légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.

 Ce référé est une innovation du Code de Procédure Civile. On parle parfois de référé à futur, de référé en fin de mesures d’instruction in futurum.

 L’hypothèse envisagée est la suivante. Un litige est sur le point de donner lieu à une instance, mais qui n’a pas été introduite.

 Pourtant, dès à présent, il est nécessaire de prendre des mesures d’instruction, avant-même d’introduire l’instance, comme une enquête, une expertise. 

 Pour préserver, conserver, établir les preuves qui sont nécessaires au succès de la demande en justice, dès à présent, on va demander au juge des référés d’ordonner une expertise judiciaire pour constater des malfaçons, pour préserver les moyens probatoires nécessaires au succès de la prétention, pour un procès futur, non encore avenu.

 Le référé à futur peut même servir à d’autres fins. Lorsque l’on est sur le point d’agir en justice, mais que l’on est pas certain de la force des arguments, on peut utiliser la procédure pour vérifier en quelque sorte la pertinence de la cause, pour vérifier qu’il y a possibilité d’obtenir satisfaction en justice. Le référé va servir d’ « éclaireur procédural. », pour savoir si l’on a des chances en justice. La procédure suppose donc que le litige ne soit pas engagé en toute hypothèse.

  

• b) Les conditions du référé à futur.

  Il n’est pas question d’urgence. Ce n’est pas une condition. Les deux seules conditions requises par le texte sont :

  –          L’existence d’un motif légitime.

–          Que l’issue du litige en dépende, ou soit susceptible d’en dépendre.

 Si ces deux solutions sont réunies, on pourra agir sur ordonnance sur requête.

 Simplement, la procédure sur requête est subsidiaire à la procédure en référé, car il faut alors écarter la contradiction.

 Ce référé et particulièrement utilisé dans les litiges de la construction immobilière.

  

• c) Le référé de l’article 808 du Code de Procédure Civile.

  Dans tous les cas d’urgence, le président du Tribunal de grande instance peut ordonner en référé, toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifient l’existence d’un différend.

 Ce référé est conçu de manière très large. On songe à la désignation d’un séquestre ou d’un administrateur judiciaire, à des mesures d’interdiction. Encore faut-il que ces mesures provisoires ne se heurtent à aucune contestation sérieuse. S’il y a contestation sérieuse, on ne pourra pas utiliser ce référé.

 Ce n’est pas dire toutefois, que la mesure sera absolument impossible. Si en effet, il s’agit d’une mesure de remise en état, ou s’il s’agit d’une mesure conservatoire, un bien qui menace de disparaître, d’être dégradé, on demande au juge de prendre une mesure de prévention de ce sinistre. Il sera possible même en présence d’une contestation sérieuse d’obtenir la mesure, non plus sur le fondement de l’article 808, mais sur le fondement de l’article 809 du Code de Procédure Civile.

 En effet, dans le cas de l’article 809 du Code de Procédure Civile, c’est tout au contraire l’existence d’une contestation sérieuse qui va justifier la mesure d’une remise en l’état.

 C’est pourquoi il peut être utile de se fonder simultanément sur l’article 808 et 809 du Code de Procédure Civile. Puisque le juge est maître des qualifications juridiques, le juge des référés pourra ordonner la mesure en requalifiant, sauf à respecter évidemment le principe du contradictoire.

 Le juge des référés, sur le fondement de l’article 808 du Code de Procédure Civile et sous la condition commune de l’urgence, peut ordonner les mesures. C’est le litige qui va justifier la mesure de référé. Il faudra prendre garde en ce cas à l’existence d’une compétence exclusive.

 Le juge de la mise en état selon l’article 771 du Code de Procédure Civile a compétence exclusive pour prendre les mesures conservatoires, provisoires qui relèvent ordinairement de la compétence du juge des référés.

 Autrement dit, si l’instance est introduite et qu’il a pris le circuit le plus long du juge de la mise en état, il a compétence exclusive pour le faire.

La condition essentielle de ce référé est l’existence d’une urgence.

 La Doctrine a beaucoup épilogué. Il y a urgence à chaque fois qu’un simple retard à prendre la mesure sollicitée serait préjudiciable à l’une des parties.

 Autrement dit, c’est lorsqu’il faut agir sans attendre qu’on estime qu’il y a urgence. L’appréciation de l’urgence est au pouvoir souverain des juges du fond.

 Si le juge des référés a pouvoir souverain, cela favorise les chevauchements entre l’article 808 et 809 du Code de Procédure Civile. C’est pour cela qu’en pratique, il est utile de les invoquer de pair.

  

• d) Le référé de l’article 809 du Code de Procédure Civile.

 Première hypothèse. L’article 809 alinéa 1^er du Code de Procédure Civile. Le président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

 Il faut comparer le texte avec l’article 808 du Code de Procédure Civile. Ici, il n’est plus besoin d’urgence. La condition d’urgence est absente mais pas indifférente. On peut penser que cette solution est sous-jacente, implicitement exigée, lorsque le référé a pour objet de prévenir un dommage.

 Le président peut ordonner des mesures pour prévenir un dommage imminent. C’est dans cette hypothèse que la frontière sera tenue entre les articles 808 et 809 du Code de Procédure Civile. On pourra dans cette hypothèse invoquer indifféremment les deux textes.

 Deuxième hypothèse. Mais l’article 809 du Code de Procédure Civile envisage de faire cesser un trouble manifestement illicite. Ici, il n’est plus question d’urgence. Ici, le juge des référés n’est plus le juge de l’urgence, c’est un juge des évidences, le trouble est manifestement évident, de manière incontestable.

 C’est une autre différence avec l’article 808 du Code de Procédure Civile. Quand on invoque l’article 809 du Code de Procédure Civile, l’existence d’une contestation sérieuse n’est pas un obstacle au référé. Tout au contraire, l’existence de cette contestation sérieuse est la raison d’être du référé.

 C’est dans ces hypothèses en particulier qu’il sera nécessaire de nommer un administrateur judiciaire, de donner la garde à un tiers séquestre.

 L’article 809 du Code de Procédure Civile est assez comparable au contentieux possessoire, qui s’oppose au pétitoire. Il ne s’agit pas de revendiquer la propriété d’un bien réel mais de défendre la possession factuelle.

 Ce référé a deux aspects : un aspect préventif des dommages imminents et curatif, la réparation des dommages une fois qu’ils sont survenus.

 L’article 809 alinéa 2 est une innovation du Code de Procédure Civile : le référé provision. 

 Dans tous les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

 On va pouvoir obtenir une provision, une somme d’argent à valoir sur une condamnation future, soit, c’est une innovation de 1985, obtenir l’innovation en nature d’une obligation de faire ou de ne pas faire.

 On pourra obtenir une satisfaction rapide en n’agissant non pas devant le juge au principal mais devant le juge des référés. S’ils sont convaincus de l’existence, ils chiffreront la provision à 99% des prétentions et le demandeur n’a plus à aller devant le juge au principal.

 Le défendeur se dira que la décision a de faibles chances d’être remises en cause, car le juge au principal va devoir tenir le même raisonnement sauf en cas de nouvelles preuves.

 En pratique, quand l’affaire a été résolue en référé par l’allocation de provisions, elle s’arrête là et ne va jamais au principal. C’est une procédure qui est un excellent moyen d’accélérer le cours des instances.

 C’est une procédure rapide mais qui est toujours provisoire. On ne peut pas exclure sa remise en cause par le juge au principal.

 En ce cas, le bénéficiaire de la provision devra ainsi restituer les sommes ainsi allouées à l’adversaire.

 En vérité, l’exécution de la décision de référé a lieu à titre provisoire et a toujours lieu au risques et périls de son bénéficiaire. Si le bénéficiaire met son titre à exécution forcée et qu’ensuite la décision de référé est infirmée, contredite au principal, le bénéficiaire de la provision en devra restitution et pourra être condamné à des dommages-intérêts pour le préjudice que l’adversaire a pu en ressentir.

 La Cour de Cassation, par une décision extrêmement contestable a donné une interprétation exagérée de cette solution. Il s’agissait d’un référé provision, et le bénéficiaire avait eu de la chance de voir cette décision assortie d’une astreinte. 

 En l’occurrence, cette astreinte avait impressionné le débiteur qui avait préféré payer de suite la provision. Il avait exécuté la décision en référé, au vu de la seule signification qui lui avait été faite.

 La Cour de Cassation a retenu dans cette hypothèse, car il y avait eu ensuite infirmation de la décision, que non seulement le bénéficiaire en devait la restitution et condamné à dommages-intérêts pour le préjudice subi par son adversaire du fait de son exécution. Et pourtant, cette exécution avait été volontaire et spontanée.

 Si la Cour de Cassation maintient cette jurisprudence du 24 février 2006, il faut bien se garder de demander si l’on n’est pas sûr de sa cause de demander que sa provision soit accompagnée d’une astreinte et espérer que le juge des référés ne demande pas comme il en a le droit une astreinte. Cette solution fragilise le droit des créanciers.