La prohibition des ententes et abus de puissance économique

La préservation de la concurrence par la prohibition des ententes et abus de puissance économique

Par restrictions aux activités, on entend ici toutes les dispositions ou stipulations qui interdisent ou encadrent certaines pratiques des entreprises pour assurer à ces dernières un cadre concurrentiel sain. Autrement dit, on va faire du droit de la concurrence. Il s’agit de donné les bases du droit de la concurrence.

I : Intro sur la concurrence

Qu’est-ce que le droit de la concurrence ? C’est une matière à part entière, il revient au cours de droit des affaires d’en aborder certains points. C’est une branche du droit affaires. En même temps, c’est aux confins du droit des contrats, de la responsabilité, de la propriété intellectuel, de la consommation, pénal… il s’inscrit dans une discipline nouvelle que l’on peut appeler le droit du marché c’est à dire le droit de l’économie de marché. C’est au carrefour de nombreuses disciplines différentes. Le droit de la concurrence trouve son moteur dans la logique de l’économie de marché, logique de l’économie libérale. Le droit de la concurrence entretient un lien étroit avec la liberté du commerce et de l’industrie. La concurrence est perçue comme la fille de la liberté d commerce mais aussi de la liberté contractuelle et de la reconnaissance du droit de propriété. Le droit de la concurrence est constitué de l’ensemble des règles juridique de concurrence, ces règles sont comprises restrictivement comme les règles qui visent à réprimer ou prévenir les comportements et les pratiques qui faussent le jeu de la concurrence, soit elles sont comprises de manière extensive donc comme l’ensemble des règles juridiques qui assurent les relations entre agents économiques qu’elles aient ou non un effet sur le jeu du marché.

Le droit de la concurrence a avant tout pour objectif de protéger les entreprises contre concurrents ou leur partenaire. Si le législateur intervient en cette matière c’est parce qu’on est dans un droit dans lequel se trouve l’idée que si les entreprises doivent pouvoir se concurrencer librement dans une économie de marché, des restrictions doivent cependant exister afin d’en assurer que la concurrente soit saine entre les entreprise. On ne veut pas qu’une entreprise réussisse à évincer tous ces concurrents afin de lui permettre d’imposer ces prix à ses cocontractants.

Il convient aussi de s’assurer que la manière par lesquelles les entreprises se sont fonds concurrence ne se traduit pas par des comportements de nature à nuire aux autres entreprises ou aux consommateurs –> interdiction des comportements déloyaux. Cette exigence de concurrence loyale c’est la raison pour laquelle il existe dans le Code de commerce un livre 4 qui introduit ou restreint la pleine liberté d’action des entreprises. On peut distinguer deux types de règles de droit de la concurrence.

II : la préservation la concurrence

La préservation de la concurrence C’est un objectif que poursuivent tant le législateur français que le législateur européen c’est à dire que la pratique des entreprise ne doit fausser ni la concurrence entre les entreprises françaises ni la concurrence entre les entreprises de l’UE. De cet objectif résulte un régime juridique complexe relatif aux pratiques antis concurrentielles. Il faut tantôt appliquer les règles interne tantôt les règles européennes.

A l’échelle interne, l’ordonnance le 9 Mars 2017, relative à la réparation du fait des pratiques antis concurrentielles. Désormais, un titre dans le code du commerce sur l’action en Dommages & Intérêts de ces pratiques antis concurrentielles. Cette ordonnance c’est la transposition d’une directive de l’UE du 26 Novembre 2014 dite directive damagise. Les nouveaux articles 481 et suivants posent désormais clairement le principe de responsabilité de la personne physique ou morale qui a causé un dommage concurrentiel. Le préjudice concurrentiel qui découle d’une pratique anti concurrentielle est toujours difficile a évalué –> évaluer la perte de l’entreprise, le gain manqué.

• 1°) La prohibition des ententes

Une mesure élémentaire de protection de la concurrence consiste à interdire les ententes c’est à dire le fait pour deux entreprises d’adopter sciemment et de manière coordonnée, un comportement qui fausse ou restreint la concurrence sur un marché donné. Logiquement c’est pour ça qu’on a en droit interne et européenne un principe de prohibition des ententes. Cette prohibition est applicable à toute pratique qui serait de nature à avoir un impact pernicieux sur la concurrence. Concrètement la forme la plus claire de l’entente c’est l’accord –> plusieurs entreprises se mettent d’accord sur une pratique anti concurrentielle. Il y aussi entente en présence d’actions concertées. Sans s’être accordées, plusieurs entreprises adoptent ensemble intentionnellement un comportement qui porte atteinte à la concurrence. Ainsi, il y aura entente si deux entreprises augmentent simultanément leur prix de vente en sachant que les consommateurs ne pourront se tourné vers l’une ou l’autre pour un tarif inférieur et sans que ces augmentations se trouvent économiquement justifiées. Parfois des comportements adoptés par certaines entreprises, ont des effets sur la concurrence mais pas entente. Exemple : entreprise leader sur un marché, baisse ces prix obligeant les autres a un alignement.

En outre, l’entente peut résulter d’une association d’entreprises, cas où plusieurs entreprises se regroupent et suivent les décisions collectives de leur groupement. En cas d’accord entre plusieurs entreprises, il faut que l’accord ait un objet anti concurrentiel pour être sanctionné. Exemple : plusieurs entreprises décident d’en boycotter une autre en vue de la faire couler. Il faut au moins que l’accord ait un effet anti concurrentiel. C’est le résultat de l’entente sur le marché doit être pris en compte pour caractérisé l’entente. Un accord entre deux entreprise qui ne fausse ni ne restreint la concurrence ne peut pas être sanctionné par les règles du droit de la concurrence.

Il faut que l’atteinte à la concurrence présente une certaine gravité. C’est aussi ce qu’on appelle la théorie du seuil de sensibilité –> l’atteinte doit vraiment être significative pour le marché considéré, seules sont considérées les attentes graves dans leur principe. Exemple : entente sur la répartition des marchés. A défaut de l’être, entente qui a des effets potentiels ou réels importants sur le marché. Gravité de principe ou gravité des effets de l’entente. On comprend donc que les ententes peuvent être des comportements très variés. Les textes du droit interne u de l’UE donnent des exemples d’ententes, exemple le fait de limité l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises. Sont aussi évoqués par les textes le fait de faire obstacle à la fixation des prix pour le libre jeu du marché en favorisant leur hausse ou leur baisse. Le fait de limité ou contrôlé la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique. Exemple : entente sur des quotas

• 2°) La prohibition des abus de puissance économique

A) l’abus de position dominante

C’est une interdiction emblématique du droit de la concurrence. Il s’agit d’interdire a une entreprise d’user de sa domination sur un marché afin de renforcer sa position ou de nuire à d’autres entreprises. Il est nécessaire d’interdire l’abus de position dominante c’est une interdiction considéré comme nécessaire à la survie des concurrents. Cela étant il faut bien comprendre que ce n’est pas la position dominante sur le marché qui est sanctionnée mais l’abus d’une telle position. La position dominante est la condition nécessaire pour que s’applique la prohibition mais ça n’est pas une condition suffisante. On n’a pas besoin d’un tiers. Problème pour caractérisé une telle position. On tient compte principalement des parts de marché que l’entreprise détient, plus ces parts sont élevés plus la position dominante peut être facilement caractérisée. Au-delà de 50% des parts de marché on peut alors présumer la position dominante de l’entreprise, en dessous multiple autres facteurs entrent en ligne de compte. La position dominante peut être individuelle ou collective (plusieurs entreprises qui ensemble occupent une position dominante).

L’abus suppose un comportement anormal c’est à dire que l’entreprise en cause obtient ou cherche à obtenir par son comportement un avantage exorbitant qu’elle n’aurait pas pu obtenir autrement. Exemple : abus d’exploitation c’est l’entreprise parce qu’elle est en position dominante abuse de sa position pour obtenir des personnes qui se trouvent sous sa domination des avantages excessifs. C’est l’hypothèse des ventes liées c’est quand l’entreprise vend un produit et avec le premier produit qu’elle vend oblige a acheté un deuxième produit qui lui permet de se développer sur un autre marché. L’entreprise en position dominante du premier produit va conquérir aussi le marché du deuxième produit. Il peut aussi s’agir d’abus d’exclusion par exemple lorsqu’une entreprise pratique des prix prédateurs afin d’évincer ces concurrents ou lorsqu’elle refuse l’accès à l’une de ces installations essentielles à ces concurrents sans lequel ceux-ci ne peuvent accéder au marché.

Critère du résultat de l’abus selon la logique du droit des pratiques antis concurrentielles, l’abus de position dominante est sanctionné que parce qu’il fausse ou restreint la concurrence. Il faut un résultat dommageable pour les concurrents. La doctrine distingue deux sortes d’abus : abus de comportement (entreprises obtient un avantage qu’elle n’aurait pas pu obtenir dans sa position dominante) + abus de structure (permet à une entreprises de renforcer anormalement sa position sur le marché, dans ce cas l’abus s’oppose que l’entreprise réussisse grâce à sa position dominante à évincer des concurrents aussi efficace qu’elle).

B) les autre abus

Le droit français a renforcé la préservation de la concurrence en sanctionnant les abus de dépendance économique indépendamment de savoir si le concurrent est dominant ou pas sur le marché. Article L420-2 du code de commerce pose la prohibition de l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprise. Au-delà de cette prohibition l’article précise qu’est en outre prohibée l’exploitation abusive par une entreprise de l’état de dépendance économique dans laquelle se trouve à son égard une autre entreprise. Le législateur entend empêcher une entreprise de porter atteinte aux intérêts d’un cocontractant parce que dans certains cas, il ne pourrait pas faire autrement que d’accepter les demandes d’une entreprise compte tenu de sa situation. En pratique, cette interdiction a d’abord été pensée pour diminuer la pression des distributeurs (notamment les grandes surfaces) à l’égard de leurs fournisseurs. Cette situation de dépendance économique suscite cette protection. Alors que dans la prohibition du A c’est la position dominante qui était en jeu. C’est plus le cocontractant qui se trouve protégé par le législateur et non pas tant protégé la concurrence elle-même. On protège l’état de vulnérabilité d’un contractant. On considère que la dépendance économique équivaut à une violence financière illégitime.

La mise en œuvre du texte suppose la preuve de la dépendance économique. En pratique on va surtout tenir compte de l’importance du fournisseur dans le chiffre d’affaire de son revendeur. Il va aussi falloir prouver l’abus. Ici l’abus c’est le fait de tirer des avantages excessifs de la situation de dépendance économique du cocontractant. Toutefois, il n’est pas nécessaire que le comportement en cause ait pour objet de faussé ou restreindre le marché. Il s’agit de protégé l’entreprise en situation de dépendance. Il faut simplement que le fonctionnement ou la structure de la concurrence soit affecté.

On peut aussi évoquer l’interdiction des prix abusivement bas. C’est prohibé par le législateur français. On considère qu’un prix est abusivement bas par rapport au coût de production, de commercialisation et de transformation. Le prix abusivement bas doit être prohibé dès lors que ces offres ou ces pratiques ont pour objet ou effet d’éliminer un marché ou empêcher d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses produits. Sanction par l’article L420-1 du code de commerce. L’idée est d’éviter qu’une entreprise ne vende des produits transformé ou fournissent des services qui permettent d’évincer ces concurrents ou ces fournisseurs. Cette interdiction c’est le complément de l’interdiction de revente à perte.