Le commerçant, personne physique ou personne morale

La qualité de commerçant

Le commerçant peut être soit une personne physique (exercice de l’activité en nom personnel) soit une personne morale (EURL, SARL, etc.). Le commerçant peut donc être une personne physique ou morale. Dans certains état pays connus pour leur fiscalité attractive (paradis fiscaux) les personnes morales sont plus nombreuses que les personnes physique tel n’est pas le cas en France. Face à plus de 60 millions de personnes physiques on ne compte guère que 3 millions de personnes morales. Quoiqu’il en soit le régime juridique des personnes morales fait l’objet d’un droit spécifique c’est le droit des sociétés et des regroupements.

• 1°) Les personnes physiques

Ici, l’article fondateur dans le Code de commerce est l’article L121-1. Celui-ci dispose que sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leurs profession habituelle. En droit positif, cette définition est la seule à avoir une réelle valeur.

A – L’exercice d’actes de commerce

Le commerçant est avant tout celui qui effectue des actes de commerce. C’est celui qui achète pour revendre, celui qui réalise des opérations bancaires, etc. La notion de commerçant est un produit dérivé de l’acte de commerce. Cette notion induit deux choses, l’application de règles particulières à l’acte considéré d’une part, et la qualification de celui qui les exerce, qualification qui le soumet à un statut particulier d’autre part. L’exemple type du commerçant est par exemple celui qui achète des marchandises auprès d’un grossiste pour les revendre à des particuliers dans sa boutique. Il importe que les actes considérés, soient des actes de commerce par nature. L’exercice d’actes de commerce par la forme, ne saurait nécessairement impliqué la qualité de commerçant de l’auteur de cet acte.

Qu’est-ce qu’un acte de commerce par nature ? C’est un acte commercial en raison de son objet. L’article L110-1 du Code de commerce en fourni un liste pour le commerce par voie terrestre, l’article L110-2 en fourni une liste pour le commerce par voie maritime. Il faut cependant que les actes de commerce considérés soient réalisés par leur auteur en son nom et à titre indépendant. Cette indépendance est d’origine jurisprudentielle. Arrêt du 15/10/1991 rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation. « Seul mérite la qualité de commerçant, celui qui court le risque du commerce ». Pour être commerçant au sens juridique, il faut agir à son propre compte, à ses risques et périls et en toute indépendance, autrement dit le commerçant doit supporter les chances de pertes aussi bien que les chances de gains. Les personnes qui ne jouissent pas d’une indépendance suffisante alors même qu’elles participent à une activité commerciale, ne sont pas des commerçants au sens juridique du terme. Il faut alors penser au mandataire réalisant des actes de commerce au nom et pour le compte d’un mandant. Ici, le mandant revêt cette qualité et non le mandataire. Les agents commerciaux n’ont pas la qualité de commerçants lorsqu’ils sont seulement liés par un contrat de mandat avec une ou plusieurs maisons qu’ils représentent, sauf si ils font des opérations pour leur propre compte ou s’il exerce une activité de courtier auprès d’une clientèle.

Arrêt du 26/02/2008, Chambre commerciale de la Cour de cassation (refus du statut de commerçant à l’agent commercial).

Un mandataire social est un dirigeant de société, cela recouvre les administrateurs et PDG de sociétés anonymes, les gérants de SARL. Ils réalisent au nom et pour le compte de la société des actes de commerce, autrement dit ce ne sont pas des commerçants, car ils n’exercent pas d’actes de commerce en leurs noms. Les salariés ne sont donc pas eux-mêmes commerçants lorsqu’ils réalisent sous la subordination de leurs employeurs pour le compte de celui-ci. Dans ce cas, l’employeur peut avoir la qualité de commerçant.

L’exemple des représentants de commerce, ils sont salariés, liés par un contrat de travail, mais ne sont pas commerçants à l’instar de leurs employeurs.

VRP = Voyageurs Représentants et Placiers

La différence entre les agents commerciaux et les représentants de commerce est que les agents commerciaux ne sont pas liés à l’entreprise par un contrat de travail mais par un contrat de mandat. Cela explique que les associés d’une société commerciale ne sont pas commerçants car ils ne réalisent pas eux-mêmes des actes de commerce à titre de profession habituelle, seule la société à laquelle ils sont affiliés à cette qualité.

Pour revêtir la qualité de commerçant, seule importe la nature des actes réalisés par l’intéressé, cela implique l’indifférence de l’inscription à l’RCS (registre du commerce et des sociétés). Cette inscription au RCS n’induit qu’une présomption simple, susceptible d’être combattue par la preuve contraire. Autrement dit, l’inscription au RCS ne fait que présumer jusqu’à preuve contraire, la qualité de commerçant. De là même façon, cela signifie que ce n’est pas parce que l’on n’est pas inscrit au RCS que l’on ne peut disposer de la qualité de commerçant. Cette preuve pourra être rapportée par des tiers. L’inscription au RCS est cependant très importante.

B – L’exercice d’une profession habituelle

L’intéressé, pour se faire reconnaître le statut de commerçant, doit faire de sa profession le commerce, il doit en vivre. Une activité qui présente une continuité suffisante pour permettre d’en retirer les moyens ou une partie, nécessaire à l’existence. En tout cas c’est ainsi que l’entendent les tribunaux. Cette activité professionnelle n’a pas besoin d’être exclusive, autrement dit, une personne peut exercer deux professions distinctes dont l’une seulement est commerciale. Cette profession doit être habituelle, c’est à dire, s’inscrire dans la durée. L’habitude implique la répétition des actes et des opérations, cette habitude se fonds dans la notion d’activité. Il se peut qu’un individu non commerçant réalise de façon régulière des actes semblant présenter les traits des actes de commerces sans pour autant qu’on lui reconnaisse la qualité de commerçant, c’est que ses actes sont alors accessoires à une activité principale non commerciale. On remarque que la qualification d’actes de commerce implique la notion de répétition.

• 2°) Les personnes morales

Une personne morale est un groupement de personnes physiques poursuivant un objectif commun, ce groupement est doté d’une personnalité juridique propre, distincte de celle de chacun des membres qui la compose. Cette personne morale est titulaire de droits et d’obligations aux mêmes titres qu’une personne physique.

Deux considérations permettent d’attribuer la qualité de commerçant à une personne morale, celle-ci pourra être commerçante en raison de sa seule forme dès lors qu’il s’agira d’une société commerciale ou bien en fonction de son activité, dès lors qu’elle réalise des actes de commerce à titre de profession habituelle.

A – La commercialité par la forme

Article L210-1 alinéa 2 dispose que sont commerciales à raison de leurs formes et quel que soient à leurs objets les sociétés en nom collectifs (SNC), les sociétés en commandite simples (SCS), les sociétés à responsabilité limitée (SARL) et les sociétés par action (SA, SAS). Toutes les sociétés commerciales sont des commerçants, en considération de leurs seules formes sociales. Leur qualification commerciale est rendue très simple et certaine.

Les groupements autres que ceux visés par l’article L210-1 al 2 du Code de commerce, n’ont pas vocation à relever de manière automatique, de la sphère commerciale, ce qui ne signifie pas qu’ils ne peuvent en avoir la qualité. L’examen de leurs activités dictera le caractère civil ou commercial du groupement. On peut dire qu’aujourd’hui, le législateur tend à rapprocher les sociétés civiles et les sociétés commerciales. Il demeure important de connaître le caractère civil ou commercial d’une société car de nombreuses conséquences en découlent.

Pour ce qui est des sociétés citées plus haut, même si elles ont un objet civil ou exerce une activité civile, ces sociétés sont tout de même considérées comme des sociétés commerciales et sont soumises aux mêmes statuts que les commerçants personnes physiques.

L’origine de la règle de l’article L210-1 al 2 du Code de commerce s’explique par l’histoire. Au XIXème siècle, seuls les commerçants pouvaient faire l’objet d’une procédure de faillite. Aujourd’hui ce n’est plus le cas, cette procédure a été étendue à tous les professionnels. Cette règle avait pu conduire à un scandale financier, à cause de celle-ci, la compagnie universelle du canal interocéanique de Panama qui avait énormément de difficultés financières. Comme elle n’était pas considérée comme une société commerciale, il a fallu la dissoudre sans que l’on ait pu mettre en place une procédure de faillite. Cela a entraîné la ruine de centaines de milliers d’investisseurs.

Suite à cela, le législateur a pris le parti de rendre ce type de sociétés, commerciales par leurs seules formes sans considérer leurs objets.

On considère que cette solution n’est pas idéale car elle créée un régime bancal et complexe car le caractère commercial d’une société est considéré tantôt par sa forme, tantôt par son objet. Le régime des sociétés commerciales par la forme mais dont l’objet est civil, demeure incertain.

• – Les conséquences de cet article à une triple incidence :
• –Les actes relatifs à la création de ces sociétés, à leur fonctionnement et à leur dissolution sont considérés comme des actes de commerce même si les personnes physiques qui y participent ne sont pas commerçantes.

La commercialité formelle des sociétés commerciales conduit à la soumission des groupements considérés au statut de commerçant. Cette commercialité formelle implique que les actes conclus par des sociétés commerciales sont des actes de commerce soumis au régime particulier que cette qualification leurs confère. (Théorie de la commercialité par accessoire).

B – La commercialité par l’activité

Les sociétés qui ne sont pas commerciales peuvent revêtir cette qualité en raison de leurs qualités. Même règle pour les personnes physiques. L121-1 s’applique aussi bien aux personnes physiques qu’aux personnes morales.