Le conseil d’administration dans la société anonyme en Belgique

Le conseil d’administration en droit belge

La société anonyme est représentée par un conseil d’administration nommé lors de la constitution de la société ou au cours d’une assemblée générale.

La loi prévoit que le conseil d’administration de la S.A. doit comprendre au moins 3 membres (il n’y a pas de maximum).

• Composition et fonctionnement

Le conseil d’administration constitue un collège, qui demeure à tout moment sous le contrôle de l’assemblée générale. Les administrateurs doivent être au moins trois, ou éventuellement deux si la société ne compte que deux actionnaires. Ils sont nommés par l’assemblée générale, pour six ans maximum à la fois, et toujours révocables par elle.

En principe, les actionnaires majoritaires pourraient pourvoir à la nomination de l’ensemble des administrateurs. Il est cependant possible de prévoir par voie statutaire une représentation plus ou moins proportionnelle, le cas échéant en combinaison avec la création de différentes catégories d’actions.

L’administrateur peut démissionner, avec un effet immédiat à l’égard de la société, sans donc qu’elle ne doive être acceptée. Mais la démission ne sera opposable aux tiers qu’à partir de sa publication au Moniteur belge, et une démission intempestive peut engager la responsabilité de l’administrateur.

Les administrateurs peuvent être des personnes physiques ou morales. Quiconque a la capacité d’agir peut être nommé administrateur, sauf incompatibilités (juge, reviseur d’entreprises…) ou interdictions (faillis, condamnés pénaux…).

Les administrateurs peuvent être rémunérés ou non. Un administrateur ne pourra être lié à la société par un contrat de travail, que dans la mesure où il se trouve réellement sous les ordres d’une autre personne ou organe.

Les administrateurs délibèrent collectivement, la procédure écrite n’étant prévue qu’à titre dérogatoire et dans des conditions restrictives. Le mandant d’administrateur étant intuitu personae, il paraît difficile de donner procuration pour assister au conseil, sauf en faveur d’un autre administrateur.

• Pouvoirs, délégations et représentation

Le conseil d’administration dispose, comme il a été vu, des pouvoirs les plus larges pour accomplir les actes nécessaires ou utiles à la réalisation de l’objet social, sous réservé de ce que la loi réserve à l’assemblée générale. Il n’est en pratique guère faisable de passer par le conseil d’administration pour tout acte. Fort heureusement, le conseil d’administration peut procéder à une répartition des tâches en son sein, par exemple en créant divers comités.

La société peut aussi, et surtout, déléguer la gestion journalièredes affaires sociales à une ou plusieurs personnes, agissant seules ou conjointement. Ces personnes peuvent être administrateurs (on parlera alors d’administrateurs délégués) ou non (on utilisera alors les termes de directeur, fondé de pouvoir, directeur général, etc.). De telles délégations sont opposables aux tiers.

La gestion journalière s’étend, selon la Cour de cassation, aux « aux actes d’administration ne dépassant pas les besoins de la vie quotidienne de la société, ou qui en raison de leur peu d’importance, ne justifient pas l’intervention du conseil d’administration lui-même ». La pratique est souvent plus laxiste, admettant que la gestion journalière couvre les affaires urgentes, courantes ou minimes.

La représentation de la société dans les actes qui dépassent la gestion journalière ne peut pas être confondue avec la délégation de la gestion journalière. Ici, il s’agit exclusivement d’un pouvoir de représentation pour formaliser les actes avec les tiers, et non du pouvoir de se substituer au conseil dans la décision elle-même. La représentation, y compris dans sa variante impliquant une signature conjointe, est opposable.

Les actes portant nomination des personnes autorisées à administrer et à engager la société seront publiés au Moniteur belge, avec l’étendue de leurs pouvoirs et la manière de les exercer : seules, conjointement ou en collège.

Le régime légal de représentation de la société par ses organes n’empêche pas ceux-ci, y compris les délégués à la représentation journalière, de désigner des mandataires spéciaux pour des tâches particulières (par exemple, accuser réception d’un envoi recommandé). Leurs actes n’engageront en principe pas la société s’ils excèdent les termes de leur procuration.

La loi prévoit donc certaines limites aux pouvoirs de représentation de la société tant par les administrateurs que par les délégués à la gestion journalières ou les mandataires spéciaux. Néanmoins, il arrive que la jurisprudence accueille le tiers qui demande que la société soit liée par des actes posés par des personnes en droit incompétentes.

Les actes qui dépassent l’objet social, posés par le conseil d’administration, les administrateurs ayant statutairement pouvoir de représenter la société ou les délégués à la gestion journalière, engagent la société. Par exception, la société peut opposer aux tiers qui se que ce tiers savait que l’acte dépassait l’objet social ou qu’il ne pouvait l’ignorer, compte tenu des circonstances. Le dépassement de l’objet social n’en demeure pas moins une infraction aux statuts, laquelle est susceptible d’engager la responsabilité des administrateurs, tant à l’égard de la société que des tiers.

• Comptes annuels, rapport de gestion et décharge

L’élaboration des comptes annuels constitue l’une des principales tâches du conseil d’administration. L’assemblée générale approuve ou désapprouve les comptes annuels arrêtés par le conseil. Rappelons, parmi d’autres dispositions que :

• le dépôt des comptes annuels approuvés par l’assemblée générale devra s’effectuer « par les soins des administrateurs » ;
• les règles d’évaluation propres à chaque entreprise son arrêtés pas son « organe d’administration », ce qui semble impliquer que l’assemblée générale ne puisse pas décider elle-même des règles d’évaluation ;
• le droit des sociétés organise un régime de responsabilité civile spécifique des administrateurs, mais non des associés ;
• les administrateurs sont pénalement responsables des distributions de dividendes ;
• toujours sur le plan pénal, dès que les comptes annuels sont « soumis à l’inspection des associés » (donc bien avant leur examen par l’assemblée générale), ils sont réputés exister pour l’application de la sanction de « faux bilan ».

Dés lors, deux choses l’une :

• soit le conseil d’administration est responsable des comptes publiés, et il doit donc garder la maîtrise de ce qui lui sera reproché par la suite ;
• soit le CA n’est pas responsable des comptes modifiés publiés, et les tiers perdent tout recours contre des personnes clairement identifiées, autres que la société elle-même.

Bien entendu, un conseil d’administration normalement intelligent ne s’opposera pas, ne fût-ce que par instinct de survie, aux modifications raisonnables réclamées par l’assemblée générale.

Le conseil d’administration est tenu de soumettre les comptes annuels à l’assemblée générale dans les six mois de la clôture de l’exercice. Il doit également les déposer à la Centrale des bilans de la Banque nationale dans les 30 jours de leur approbation par l’assemblée générale.

Le délai de six mois est pénalement sanctionné. Le dépôt ponctuel des comptes annuels est quant à lui sanctionné de diverses manières :

• possibilité de dissolution judiciaire, à la demande de tout intéressé ou du ministère public ;
• amende pénale de 250 à 50 000 EUR ;
• amende fiscale de 25 à 250 EUR par mois de retard.

Dans les grandes sociétés, les comptes annuels doivent obligatoirement être complétés par un rapport de gestion. Il s’agit en quelque sorte d’un rapport du mandataire au mandant permettant à celui-ci de donner la décharge en toute connaissance de cause. Les obligations en matière de rapport de gestion sont du reste elles aussi pénalement sanctionnés.

Le rapport de gestion contiendra au minimum les rubriques suivantes :

• un commentaire sur les comptes annuels ;
• les évènements importants après clôture (ex : cession d’un actif) ;
• les circonstances susceptibles d’avoir une influence notable sur le développement de la société ;
• les activités de recherche-développement ;
• l’existence des succursales de la société. La Cour de Justice des Communautés européennes définit la succursale comme un « prolongement de la maison-mère pourvu d’une direction matériellement équipée de façon à pouvoir négocier des affaires avec des tiers tout en sachant qu’un lien de droit éventuel s’établira avec la maison-mère dont le siège est à l’étranger » ;

Le rapport de gestion ne doit être publié que par les grandes sociétés. Elles doivent en outre fournir gratuitement copie intégrale de leur rapport de gestion à ceux qui en font la demande. Il est à noter que les sociétés qui ne publient pas de rapport de gestion doivent reprendre en annexe à leurs comptes annuels les indications relatives aux conflits d’intérêts notamment.

Les comptes annuels, et accessoirement le rapport de gestion, fournissent les bases d’une décharge éclairée, et donc valable, des administrateurs. Il signifie que la société renonce à exercer l’actio mandati (= un recours) contre l’administrateur.

Par ailleurs, la décharge n’empêche pas l’action minoritaire, c’est-à-dire une action en responsabilité contre les administrateurs intentée, pour le compte de la société, par un ou plusieurs actionnaires n’ayant pas voté la décharge représentant ensemble, au jour de l’assemblée générale ayant voté la décharge, 1% des voix ou une fraction du capital de 1250000 EUR au moins.

Dans certaines sociétés, les comptes annuels et le rapport de gestion seront encore complétés par des comptes consolidés et un rapport de gestion sur ces comptes consolidés.

• Conflits d’intérêt

Le droit des sociétés autorise la conclusion d’actes entre une société et son administrateur. Mais il les réglemente dans une perspective de transparence.

Ex: un administrateur veut revendre une maison qui appartient à la société : conflit d’intérêt car il veut revendre le plus cher possible mais la société veut acheter le plus bas possible.

La loi vise l’administrateur ayant « directement ou indirectement, un intérêt opposé de nature patrimoniale à une décision ou à une opération relevant du conseil d’administration ». Est visée toute décision ou opération relevant légalement ou statutairement des compétences du conseil d’administration.

Le texte légal prévoit par ailleurs certaines exceptions :

• quand il y a toile d’araignée (les décisions ou opérations sont conclues entre des sociétés dont l’une détient directement ou indirectement 95% des voix dans l’autre) : si conflit d’intérêt, les holdings deviendraient ingérables. Cette exception est particulièrement heureuse lorsque la mère à plus de 95% est administrateur de la fille.
• Il s’agit d’opérations habituelles conclues dans des conditions et sous des garanties normales de marché pour des opérations similaires. Ex: octroi par une société hypothécaire d’un prêt à un administrateur à des conditions normales.

En présence d’un conflit d’intérêt entrant dans le champ d’application de la disposition légale, l’administrateur concerné doit :

• annoncer le conflit aux autres administrateurs, le faire mentionner au procès-verbal, en informer les commissaires ;
• ne pas participer à la délibération ni au vote, mais uniquement s’il s’agit d’une société ayant fait ou faisant publiquement appel à l’épargne. En pratique, il convient de recommander, voire d’imposer par voie statutaire, que l’administrateur s’abstienne lors du vote, surtout si sa voix risque d’être déterminante.

Quant au conseil d’administration, il devra :

• rédiger un procès-verbal reprenant la déclaration d’empêchement de l’administrateur concerné, la nature de l’opération ou de la décision, les raisons de l’existence de la situation d’opposition d’intérêts, « une » justification de la décision prise, les conséquences patrimoniales pour la société ;
• reprendre « l’entièreté » du procès-verbal dans le rapport de gestion ou, à défaut, dans une annexe des comptes annuels : l’information des tiers est alors assurée.