Quel est le critère du droit du travail?

Arrêt « Berkani » du 25 mars 1996

Il est important car c’est arrêt qui a posé un critère de distinction entre le statut de droit public et les agents contractuels de droit public. De quelle compétence relevait le contentieux non-statutaire de l’administration ? Le contentieux relevait du Tribunal Administratif.

I)Une jurisprudence antérieure complexe

A) La délicate qualification du contrat administratif

– Est-ce qu’il existait une clause de droit privé exorbitante du droit commun : Arrêt du CE du 31 juillet 1912 Société des Granites Porphyroïde des Vosges.

– L’exécution du Service Public.

B) Les répercussions de ces subtilités jurisprudentielles

Difficultés pour apprécier la compétence de juridiction. Les agents ne savaient pas de quelle juridiction ils relevaient, il y eut beaucoup de déclinatoires de compétences. Complexité des procédures donc et plusieurs auteurs M. Chapus notamment sont venus souligner ce problème et ont œuvré pour que la jurisprudence change et on est arrivé à l’arrêt Berkani.

II)La relative simplification apportée par l’arrêt Berkani

A) Une simplification certaine de la jurisprudence

Sur la qualification du contrat administratif : par l’abandon des anciens critères (les deux en haut). A partir de là on arrive sur le critère organique : c’est la qualité de l’employeur qui va définir le régime applicable. On rompt là avec l’arrêt Mazerand du 25 novembre 1963qui avait posé les critères. Ça n’a plus évolué. Quand on est dans un SPA et pas EPIC.

B) Une jurisprudence cependant limitée

Ça concerne les SPA et pas les EPIC. Il reste la question de savoir de ce qu’est un EPA ou EPIC. La jurisprudence Berkani ne s’applique pas dans un EPIC.

jurisprudence Lafregeyre du 26 janvier 1923: au sein d’un même établissement il peut y avoir des EPA ou des EPIC et y a encore une différence de régime.

Arrêt Dame Peynet

On met en relief que les principes du droit du travail s’appliquent dans la fonction publique. Est-ce que c’est toujours opportun de maintenir 2 types de régimes ?

On se demande si le salarié est un fonctionnaire comme un autre.

Le droit communautaire s’applique à l’ensemble des salariés. L’influence de la Cour EDH a une influence énorme en droit interne (art 6§1). Le droit du travail a inséré des principes constitutionnels par la CEDH, l’OIT… Les agents publics n’ont pas le droit au droit de grève. On se demande si c’est justifié ou pas. Au niveau des sources du droit accords passés pour maintenir un régime particulier. Le fait de modifier le contrat de travail sans l’accord du salarié ? Est ce qu’il y a un rapprochement des droits sociaux ? Oui avec la réforme de retraite de 2003. Et rapprochement aussi dans le domaine contractuel avec la directive du 19 juin 1999 de l’UE => cette directive ne fait pas la différence entre les agents de droit public et les salariés du droit privé. Sur la discrimination on n’a pas de distinction non plus. Ce sont des garanties fondamentales issues du droit du travail.

Un arrêt du 12 novembre 1990 Malher interdit les sanctions discriminatoires, pécuniaires contre les grévistes.

Mais il y a un maintien de différences en matière de recrutement au niveau des systèmes de carrières (avec les grilles d’évolution de carrière en droit public qu’il n’y a pas en droit privé).

Le régime de prévoyance est prévu par les entreprises qui sont complémentaires: assurances décès, retraite, santé. C’est pour protéger les salariés contre les risques éventuels.

Commentaire de l’arrêt du 1^er février 2011

Une salariée a été engagée par la poste en tant qu’auxiliaire dès le 1^er janvier 1990 après différent changement de poste elle a été licenciée le 12 aout 2004 elle a ainsi saisi la juridiction prudhommale et la poste a soulevé l’incompétence de la juridiction judiciaire. De plus qu’elle était un agent de droit public et que la juridiction judiciaire était incompétente. Comme elle travaillait pour un EPIC elle était un agent de droit privé. Mais le fait qu’elle n’ait pas opté ça signifiait qu’elle restait agent de droit public.

En droit du travail en général le juge prend contrepied du législateur !

Dans quelle mesure les exceptions à un régime spécifique sont-elles justifiées ? Est-on dans une exception légale ? Le régime d’exception légal est-il justifié ?

L’intérêt de l’arrêt n’est pas l’option mais de parler des différents régimes d’exception.

Plan 1

• I) La confirmation de la persistance d’un régime d’exception
• A) L’absence de contestation des principes
• 1) Une exception aux principes classiques
• Prévu dans la loi et arrêt Berkani.
• 2) La remise en cause des principes
• B) L’absence de contestation des exceptions
• 1) Des exceptions légales et expresses
• 2) Des exceptions égales justifiées ?
• II) La réitération de la portée de l’existence d’un régime d’exception
• A) Le maintien des limites classiques
• 1) Le respect des limites jurisprudence et légales (on est dans l’application en l’espèce)
• 2) L’absence de reconnaissance d’une évolution souhaitable.Le droit du travail est protecteur. En l’espèce c’est un EPIC donc on n’applique pas l’arrêt Berkani, de plus, c’est un régime de droit privé.
• B) Le maintien d’un régime particulier
• 1) Un régime particulier injustifié
• 2) L’existence de discrimination envisageable ?

Plan 2 (plus simple)

I) Des principes assortis d’exceptions

A) Des principes désormais classiques

Pour soutenir que Mme X relève du statut du droit privé elle invoque les principes issus de la jurisprudence Berkani, elle se fonde sur le principe organique (travaille pour un EPIC).

Si jusqu’à la loi du 31 décembre 1990les services de la presse était un SP administratif (arrêt du TC du 24 juin 1968=> l’Etat assurait l’exécution en régie à compter de 1991 en vertu de la loi de 1990, la poste était un EPIC). La poste est un EPIC => arrêt du CE du 13 novembre 1998.

Reprendre la différence entre l’exception de la loi et les principes de l’arrêt Berkani.

B) Des exceptions persistantes

La jurisprudence prévue dans Berkani cède devant l’application d’une disposition expresse en sens contraire. En effet pour des raisons historiques une partie des personnes faisant partie des EPIC comme l’ONF, France Télécom et la poste sont restés fonctionnaires de l’Etat.

En vertu de la loi du 2 juillet 1990à compter de 1991 le SP du courrier a été confié à la poste. Et l’art 44 de cette loi prévoyait que la poste était substituée à l’Etat dans les contrats conclus antérieurement à 91… relevant de la direction générale de la poste et de la direction générale des communications.

Ce texte précisait que les intéressés auront au plus tard le 31 décembre 1991 et six mois après, la faculté d’opter pour le maintien du régime d’agent de droit public ou régime de droit privé.

La CA dit qu’il n’a pas été allégué que Mme X avait opté pour un régime de droit privé qu’il s’ensuit donc que même si la poste était un EPIC, et que l’Etat s’était substitué à la Poste cette substitution n’avait pas fait perdre pour autant à cette dernière sa qualité d’agent public. Donc la Cour de cassation reprend exactement ce qu’ont dit les juges d’appel en réalisant un arrêt de rejet.

II) Des principes à la portée et limites

A) Des principes confirmés

On est sur un EPIC. Il y a juste des justifications historiques. En contradiction avec l’évolution qu’on veut donner au droit du travail et au droit privé.

Le contre argument est le fait que la salariée n’avait pas opté et qu’on considère que le statut de droit public qui est pris par un décret est supérieur aux règles de droit privées conventionnelles. Mais ici le fait que la salariée ait toujours exercé pour le compte de la poste, elle n’exerçait jamais de mission administrative, elle n’est jamais dans un contexte de SPA.

B) Les obligations maintenues

Les fonctionnaires sont statutaires ou réglementaire. L’Etat les collectivités locales… emploient des agents contractuels de droit public. A la différence des fonctionnaires en droit privé sont prévus par un contrat.

Le Juge Administratif vient piocher les principes développés dans le droit commun du travail pour avoir une protection plus importante pour les agents du droit public qui ont des régimes incomplets.

François Sauvadet a présenté en 2011 en conseil des ministres un projet de loi. Projet de loi relatif à l’accès, à l’emploi titulaire et à l’amélioration des conditions d’emploi des agents contractuels et dans la fonction publique à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique.