Le droit allemand

Cours de DROIT ALLEMAND

Le droit allemand appartient à la famille des droits romano-germaniques. Comme le droit français et le droit italien, il dérive principalement du droit romain. Seront étudiés dans ce cours les thématiques suivantes

Le droit allemand est un droit écrit. Il repose sur plusieurs principes essentiels qui en font une branche majeure de la famille juridique romano-germanique. Voici la liste des thématiques abordées dans ce cours de droit allemand :

• Le cadre institutionnel allemand
• La formation des juristes en Allemagne
• Professions juridiques en Allemagne
• Les magistrats
• Magistrat du Parquet : les procureurs
• Avocats
• Le notaire
• Professeurs
• L’organisation juridictionnelle en Allemagne
• Conflit de compétences
• Droit public allemand
• La juridiction constitutionnelle allemande
• Litiges relatifs au fonctionnement des pouvoirs publics :
• Contrôle de la constitutionnalité des normes en Allemagne
• Droits fondamentaux en Allemagne
• Les organes constitutionnels
• Principes constitutionnels
• Bundestag (Parlement)
• Le président fédéral :
• Le fédéralisme allemand
• Le droit civil allemand
• Raison intellectuelle :
• Raison politique :
• Responsabilité civile allemande
• Responsabilité délictuelle en droit allemand
• Les responsabilités contractuelle et délictuelle en droit allemand
• Responsabilité contractuelle et délictuelle : droit allemand
• La réparation du dommage : intérêt négatif et positif
• L’erreur portant sur le contenu de la déclaration de volonté, sur la chose ou la personne
• Droit des biens allemand

A.Le cadre institutionnel

1. La formation des juristes

On a la loi sur le niveau fédéral mais aussi les lois des Länder qui fixent les détails. On a des spécialités dans chaque Land. On a donc la loi fédérale et la loi des différents Länder.

Le § 5 de la loi exprime le but de toute formation juridique : elle est destinée à ce que les étudiants obtiennent la capacité de devenir un juge c’est à dire la formation veut donner la qualification requise pour devenir juge. C’est le but officiel qui se trouve dans la loi. On reçoit la même formation. Le but est de préparer un juriste universel (Einheitsjurist).

Traditionnellement, cette formation s’articule en deux grandes étapes:

• L’étape universitaire qui se déroule dans les universités.
• L’étape étatique qui est une formation pratique et professionnelle. C’est le Rechtsreferendariat. On a aussi le système de la formation étatique.

A la fin des deux étapes on fait l’examen d’Etat (Staatsexamen). Ce but de devenir juge se trouve aussi dans le statut des avocats (Rechtsanwaltordnung). On peut seulement devenir avocat si on a la capacité de devenir juge. Cette formation a un désavantage pour les étudiants étrangers. Avant il y avait un système avec une seule étape.

L’étape universitaire dure au moins huit semestres. Cette étape débouche sur le premier examen d’Etat à la fin. En général, les conditions préalables pour s’inscrire au premier examen d’Etat sont similaires dans les différents Länder.

Les résultats, certificats qu’on obtient pendant le semestre ne comptent pas pour l’examen d’Etat. Mais les étudiants peuvent choisir une matière optionnelle.

Traditionnellement, les études en Allemagne se caractérisent par une grande liberté laissée aux étudiants. On a aussi une grande liberté de choisir des matières optionnelles. On n’a pas une vraie spécialisation à juristes universels. Les professeurs se réfèrent aux manuels mais ils ne sont pas obligés dans la lignée de l’ensemble de la matière.

Il n’y a pas de contrôle continu.

Le premier examen d’Etat est organisé à la fin des huit semestres. L’examen sera fait selon le libre choix du candidat. On peut s’inscrire après huit semestres. C’est ce qu’on appelle « Freischuss ». Si le candidat ne réussit pas, cela ne compte pas. Il a encore deux essais. Le premier échec ne compte pas. Mais après, le candidat ne peut se présenter que deux fois.

On n’a pas de vrai certificat à la fin des études. Il n’y a pas de vrai examen intermédiaire. L’Allemagne est dans l’obligation de changer ses structures. On a besoin de changement. Il y a toujours des traditionnalistes qui veulent garder ce système.

L’examen d’Etat se compose selon les Länder. Les épreuves sont posées par l’Etat, le ministère. La correction est assurée par les professeurs d’université mais sous la gérance du ministère. Chaque épreuve a une durée de cinq heures et se déroule endéans une ou deux semaines. Si on a réussi la partie écrite, il y a encore un grand oral qui s’étend à une demi-journée. Les professeurs posent des petits cas pratiques dans les différentes matières. On peut aussi choisir des matières optionnelles. On a donc une partie écrite, orale et la matière optionnelle qui est la partie universitaire qu’on a choisie. On se prépare pendant une année à l’examen. Il y a une tradition de suivre une révision privée. La répartition des notes est différente selon les différents Länder. Il y a un échec de 30% en ce qui concerne l’examen d’Etat.

On peut s’arrêter après le premier examen d’Etat. On peut entrer dans les administrations en tant que juriste. Mais la plupart des juristes vont faire le Rechtsreferendariat. Cette deuxième étape de formation étatique dure deux années. Pendant cette période, le stagiaire suit le stage obligatoire c’est à dire on entre dans cette période pratique et professionnelle et on commence avec un stage devant le tribunal civil. Chaque Land va fixer le système. Le but de formation est d’obtenir la qualité de juge mais le problème c’est que l’Etat n’a plus de place pour des juges. On garde donc cette qualité générale et on devient avocat. Après environ 20 mois de stages on fait le deuxième examen d’Etat. Pendant ce stage on a l’occasion de regarder les différents métiers. On ne gagne pas beaucoup d’argent (+- 800 euros). On a un contrat avec le Land.

Le deuxième examen d’Etat couvre aussi les trois grandes matières : public, pénal et civil. Mais aussi beaucoup de droit de la procédure. Dans le premier examen d’Etat une histoire est donnée. Dans le deuxième examen d’Etat on a un dossier avec les actes écrits des deux parties. Il faut trouver la solution par les règles de preuve, le droit matériel… Il faut rédiger un mémoire avec les moyens de cassation. Le nombre des épreuves écrites varie selon les Länder. Après la période écrite on peut se reposer en stage d’option qui peut être choisi selon la matière optionnelle. A la fin du stage il y a un oral qui se déroule pendant une demi-journée avec trois ou quatre autres stagiaires. Il n’y a pas de professeurs mais des juges ou avocats, voir même procureur. Il faut présenter un dossier. Il faut proposer une solution pour résoudre ce dossier. Le jury prend en compte cette présentation du dossier. Les taux d’échec ne sont pas élevés. En cas de réussite le candidat ne se voit pas conférer le titre d’avocat.

Avec le second examen d’Etat, le juriste acquière la capacité de devenir juge (Befähigung zum Richteramt).

2. Professions juridiques en Allemagne

Il n’y a pas d’école de formation. L’entrée à l’entrée dans la fonction d’avocat n’est pas soumise à un examen.

Les magistrats

Ce sont les Richter. Il y a deux catégories de juges : les juges de carrière c’est à dire qui ont suivi la formation juridique avec les deux examens d’Etat et qui ont eu la Befähigung zum Richter et les juges non professionnels (en particulier en matière pénale « Schöffen », en matière de commerce). Uniquement dans les matières pénales, il est bien d’avoir qqn de normal avec des bonnes mœurs : dans les formations avec les juges professionnels.

Les juges professionnels prennent toujours la décision finale et président la séance. Si on a besoin d’une procédure plus rapide alors il y a le référé avec un juge unique.

L’accès à cette profession se fait uniquement par dossier : on a réussi les deux examen d’Etats et au besoin de chaque Land on recrute les juges, mais il faut avoir des résultats très bonnes. On peut quand même déposer plusieurs demandes dans différentes Länder car les contenus des examens sont les mêmes.

Le statut du juge est caractérisé par une grande indépendance à l’égard des autres pouvoirs constitutionnels notamment du pouvoir exécutif (LF article 92). Dans l’article 97 al 1 LFon trouve la garantie d’indépendance des juges et qu’ils ne sont soumis qu’à la loi. Ce principe d’indépendance des juges a pour conséquence deux règles : la règle d’inamovibilité et la règle d’irrévocabilité.

Dans l’alinéa 2 il y a plus de détails. Les juges sont nommés à vie c’est à dire jusqu’à la retraite c’est à dire 65 ans. Ils bénéficient d’une indépendance personnelle c’est à dire ils ne reçoivent d’ordre ou d’instruction.

Ils bénéficient du principe d’inamovibilité. Ils ne peuvent être mutés sans leur consentement sauf exception s’il y a réorganisation des tribunaux. S’ils ont commis une faute grave et s’il y avait une procédure disciplinaire, alors il se peut qu’ils soient mutés sans son consentement. Cette se limite à la nomination à un tribunal et non à un poste particulier.

Le principe d’irrévocabilité caractérise le statut du juge.

Il y a une exception avec les juges auprès de la Cour constitutionnelle fédérale c’est à dire le juge fédéral : ils ne sont pas nommés à vie mais sont nommés pour une durée de 12 ans sans possibilité de renouvellement.

C’est possible d’être avocat pendant certaines années mais de décider de devenir juge. On peut décider de changer le plan professionnel si on a réussi les examens. Ca dépend de chaque Land si on peut changer entre la profession des magistrats de Parquet et de siège. Le passage est possible mais cela dépend de chaque Land.

Le juge a le statut de fonctionnaire.

Au sein d’un tribunal la répartition des juges pour les chambres est décidée par un collège de magistrats qui président le tribunal. Ce conseil fixe avant le début de chaque année judiciaire la composition des différentes chambres. L’article 101 al 1 LF prévoit que nul ne doit être soustrait à son juge légal.

Une fois nommé à vie, les juges restent en principe dans le Land dans lequel ils ont été nommés. En théorie, la mobilité d’un Land à l’autre est possible. L’avancement des magistrats relève d’une organisation déconcentrée. Chaque candidat est évalué. On vérifie les évaluations et on propose les candidats. Le ministre de la Justice choisit qui va être nommé.

Dans la pratique, cette mobilité est difficile : on doit voir si un poste est libre dans l’autre Land et il n’y pas vraiment de reconnaissance des expériences.

Les juridictions administratives sont gérées par le ministère de l’Intérieur, les autres par le ministère de la Justice. Au niveau fédéral, on a des instances au niveau des Länder, ce qui est déjà un aspect de l’Etat fédéral. Il y a 5 cours fédérales suprêmes qui se trouvent consacrées dans l’article 95 LF alinéa 1 qui parle des cours suprême de la fédération : cet article dit qu’il y a cinq cours différentes.

Les juges les plus hauts, les sont élus par un collègue électoral : on trouve la règle applicable dans le second alinéa de l’article 95. Ils sont nommés par le ministre fédéral avec une collègue dont font parties les membres du Bundestag, du parlement allemand. A ce niveau, ils exercent une influence politique.

Die Rechtspfleger: (administrateurs de justice, demi-juge ou super greffier)

Ce type de profession n’existe pas en France. Il a été créé pour soulager, soutenir les juges. Ils sont des collaborateur des juges. Ils ont une assez grande compétence pour certaines procédures énumérés dans la loi. On trouve la répartition des compétences dans le Code de procédure. Il est responsable pour la répartition des frais de justice, le partage des successions, les affaires de tutelle, l’enregistrement au livre foncier (comme un cadastre) et au registre de commerce, les procédures simplifiées pour la pension alimentaire. Il a plus de compétences que le greffier, mais moins que le juge. Il bénéficie de l’autonomie mais pas de l’indépendance des juges : ils sont nommés à vie et ils travaillent à côté des juges. Ils suivent une autre formation. On suit un cursus de 6 semestres. On est aussi fonctionnaire. Ils n’existent qu’auprès des tribunaux ordinaires et de travail.

Magistrat du Parquet : les procureurs

Le ministère public n’est apparu que vers le milieu du 19^ième siècle. Le mot Staatsanwalt est une traduction du mot procureur d’Etat. Le statut des magistrats du Parquet est celui d’un fonctionnaire. Comme en France, la fonction du magistrat du Parquet est qu’il veille au respect de la loi et à l’application de la loi mais il ne juge pas. Il représente l’Etat au cours de chaque procédure pénale. Avant d’avoir un procès, il conduit l’enquête et la recherche des faits et il décide de déclencher le procès public ou pas.

Il exerce peu de fonctions étrangères au contentieux. Il n’y a que le magistrat du Parquet fédéral qui est responsable du registre des peines.

La candidature se fait après les deux examens et dans chaque Land et de nouveau ce sont les meilleurs sont choisis. On peut exprimer le souhait pour une profession mais dès qu’un poste est libre, il sera possible que ce ne soit pas celui souhaité. Il y aussi une possibilité de jongler entre la profession de juge et la profession de procureur, mais cela dépend du Land concerné. Mais une fois nommé en tant que procureur, on est fonctionnaire et après la période probatoire, il est nommé à vie.

Cette fonction de procureur n’est crée qu’au 19^e siècle et ce n’est donc assez tardivement que la fonction de Staatsanwalt est introduite. De même le ministère public n’est crée qu’assez tardivement.

Le procureur ne plaide jamais devant les juridictions civiles. Ils ne sont pas du tout indépendant. Ils sont soumis à la direction et au contrôle de leur chef dans la hiérarchie. Il n’y a pas d’inamovibilité. Ils peuvent être mutés à tout moment. Il y a la possibilité de suspension provisoire pour certains cas.

Le procureur ne plaide jamais devant les juridictions civiles mais seulement les affaires pénales. Au niveau fédéral, le procureur général fédéral a la mission importante de lutter contre le terrorisme par exemple. Au dessus il y a le ministre de la justice fédéral et les ministres de la justice des Länder et ca arrive qu’ils donnent des instructions.

Dans les audiences devant les tribunaux, ils sont libres : ils peuvent plaider mais si le procureur qui a représenté et a fait une déclaration, cette déclaration va lier ses collègues.

Article 33 alinéa 2 et 5 : la hiérarchie se fait selon les mérites, les qualifications et les capacités professionnelles. D’autres critères peuvent être : l’ancienneté et la volonté de promouvoir les femmes.

L’avancement relève d’une question décentralisée : publiée au journal profressionel et on est évalué une fois par année et après ce vote d’évaluation, on peut postuler pour un poste quis errait libre dans ce journal officiel afin d’avancer dans sa profession et c’est le ministère de la justice qui choisit en fonction des critères cités.

Avocats

Ils comptent le groupe le plus important. En 1950 il y avait 13000. En 2007 il y en a 142000. Il y a 20000 juges. Il n’y a pas de concours pour les avocats. Ils cumulent la fonction de conseil et de représentation.

Pour devenir avocat il faut avoir cette aptitude de devenir juge mais il faut aussi être admis par un tribunal. Il faut avoir une admission par un tribunal (Zulassung). Il faut l’autorisation d’un tribunal ordinaire. On est rattaché à ce tribunal et on doit devenir membre d’une chambre d’avocats qui se trouve auprès de chaque tribunal, rattaché à un tribunal ordinaire d’un tribunal régional. Si on est membre d’une chambre d’avocat on paye les cotisations à la caisse de pension auprès de chaque Land. Chaque Land dispose d’une telle caisse pour les avocats. Ces chambres sont chargées de veiller aux intérêts des avocats. Ils disposent d’une juridiction. Cette inscription au barreau est possible pour tout le monde qui a suivi le cursus.

Il y a un corps d’avocats, les avocats à la cour fédérale suprême (Bundeslandesgericht, Karlsruhe), qui ont un rôle spécial. Pour aller devant cette Cour il faut s’adresser à un tel avocat. On ne traite que des questions de droit. peut les être avocat à la cour fédérale suprême, il faut avoir 5 ans d’expériences.

Seulement 40-50 avocats peuvent plaider devant la cour suprême en matière civile. Système de limitation de l’accès pour assurer une certaine qualité dans la représentation. Dans la révision (cassation) on ne contrôle que le droit. Est-ce encore justifier de nos jours ?

Ce système c’est très critiqué mais même la cour constitutionnelle a jugé que c’est valable pour garantir cette qualité de plaider devant la plus haute cour.

Le corps d’avocat s’administre lui-même : il y a des chambres d’avocats au niveau régional mais aussi au niveau fédéral. Sur le plan disciplinaire la chambre fédérale a une juridiction d’honneur en cas de problème déontologie. L’appel est assuré devant la cour suprême fédérale de justice.

Les avocats paient les cotisations pour les chambres d’avocats. Il y a une caisse au niveau de chaque Land. Si on veut changer de Land, on peut transférer les cotisations à une autre caisse.

Les avocats qui sont liés à une entreprise sont les Syndicusanwalt. Ils ont le titre d’avocat mais sont liés à cette entreprise. Il y a parfois un conflit d’intérêt. Souvent la raison réelle pour garder le titre d’avocat est de rester membre des caisses.

En 2009, il y a eu 150.000 d’avocats en Allemagne alors qu’en France, en 2008 le nombre était vers 48.000. Ce nombre d’avocat croit pendant toutes les années (en 1990, le nombre était de 15000). C’est la raison pour laquelle beaucoup d’avocat doivent se spécialiser afin d’attirer des clients : on peut utiliser des accréditations d’avocat spécialisé est délivré par des chambres d’avocat : il faut suivre des formations théorique et il faut aussi montrer qu’on a traité un certain nombre d’affaire dans la matière qu’on désire se spécialiser.

Une autre tendance est la spécialisation. Un titre est attribué par les chambres d’avocat. Pour obtenir une telle accréditation il faut suivre une formation. Il y a plusieurs matières où c’est possible, surtout en droit des banques et marché financier. Ces titres d’accréditation sont introduits par l’assemblée des barreaux. Normalement ces formations requièrent des connaissances théoriques et pratiques.

La rémunération des avocats est réglée dans une loi. Il y a toujours la possibilité de fixer d’autres tarifs avec les cabinets. Depuis le 1 juillet 2008 est entrée en vigueur la loi pour la nouvelle réglementation des conventions honoraires en vue d’un succès ou non. Avant 2006 c’était totalement interdit. Aujourd’hui les honoraires peuvent dépendre du succès, surtout si le client n’a pas les moyens suffisants. Les rémunérations dépend de la valeur du litige.

Il est possible de conclure des conventions ce qui était interdit avant. Or, maintenant c’est possible mais seulement dans des conditions limitées : il faut évaluer les risques de coût de l’affaire et si ces risques sont très élevées, c’est admissible de faire une telle convention. Mais cette convention doit être très transparent et n’être la seule possibilité pour défendre l’intérêt du client.

En Allemagne, il y a un système d’aide judiciaire.

La nouvelle loi sur les prestations juridiques « Rechtsdienstleistungsgesetz » entrée en vigueur le 1^ier juillet 2008 réforme l’ancienne loi sur le conseil juridique. Elle définit la notion de prestation juridique : ile st possible d’offrir une prestation juridique non seulement par la profession d’avocat comme les architectes, les banques. On a renommé la loi et on a créé une nouvelle notion de prestation juridique. Selon la nouvelle loi c’est toute activité exercée dans les affaires concrètes pour le compte de tiers dès lors que cette activité requiert un examen du cas concerné sur un plan juridique. Cette nouvelle loi donne cette définition unique du service juridique et a pour objet d’ouvrir les prestations juridiques à d’autres métiers. L’ancienne loi sur le conseil juridique était très restrictive. Seulement les avocats pouvaient donner des conseils juridiques mais cela ne correspond plus aux besoins de nos jours. Ca concerne seulement les activités extra procédurales c’est à dire en dehors les actions devant les tribunaux.

Depuis 2000, on peut créer des sociétés à responsabilité limitée en tant qu’avocat. Il y a à peu près 300 de telles sociétés qui existent. Règles très strictes pour la publicité car ca ne va pas avec le statut d’avocat pour faire trop de publicités : on ne peut indiquer qu’une spécialisation et l’intérêt qu’on a.

Le notaire

Il a l’aptitude de devenir juge. Il est titulaire d’un office public. Le statut est non unifié. Il y a plusieurs systèmes. Il y a trois possibilités:

• Il y a le notaire unique c’est à dire celui qui exerce seulement la profession en tant que notaire. La profession est exclusive de toute autre activité. L’accès à cette profession est restrictif.
• Le deuxième statut est l’avocat notaire.
• Dans le Sud il y a un troisième statut : il y a les notaires qui ont suivi une formation spéciale et qui sont les fonctionnaires du Land.

Souvent si on est avocat et si on s’est spécialisé en droit fiscal alors on ajoute encore le troisième examen d’Etat pour devenir conseil fiscal. Ce conseiller fiscal reprend un régime propre.

Professeurs

Pour devenir professeur en Allemagne le candidat, après avoir suivi les cursus, doit écrire une thèse (1^ière thèse). Mais on peut aussi écrire une deuxième thèse. C’est la thèse d’habilitation. Si on est docteur habilité mais pas encore docteur on est Privatdozent.

Pour devenir professeur on doit se présenter devant une université. Si on réussit un reçoit un appel.

3. L’organisation juridictionnelle

La loi fondamentale établit les cinq ordres de juridiction. Ces cinq ordres se répartissent en deux familles : celle du droit privé avec le droit du travail et celle du droit public avec le droit fiscal et social. Les juridictions judiciaires ordinaires sont aussi compétentes pour le droit pénal (civil). Le droit pénal fait plutôt partie du droit public car il règle les rapports entre la puissance publique et les particuliers.

Il y a aussi cinq codes de procédure. Il y a quelques réformes en discussion à ce propos des juridictions administratives et sociales parce qu’il y a trop de divergences entre les codes de procédure. On veut diminuer les ordres de juridiction.

Les ministres de la justice se réunissent deux fois par an pour parler des projets de réforme.

La juridiction du travail est une juridiction spéciale de droit civil. Elle est compétente pour les litiges entre employeur et travailleur et pour les décisions collectives de travail. On y trouve des normes qui renvoient au code de procédure civile.

Le pouvoir judiciaire est partagé entre les Länder et la Cour fédérale. Mais la première instance se trouve au niveau des Länder.

Parfois se pose le problème de la compétence de plusieurs juridictions appelées dans la même affaire. L’article 14 LF stipule le droit fondamental de la propriété. Dans l’alinéa 3 on parle de la possibilité de l’expropriation. On trouve la phrase qu’en cas de litige portant sur le montant de l’indemnité les tribunaux ordinaires sont compétents.

En Allemagne c’est le juge de droit communc’est à dire de la juridiction ordinaire qui est compétent à titre subsidiaire et on trouve la disposition de l’article 19 al 4 LF qui garantit le droit de chacun d’un recours juridictionnel. Lorsqu’aucune juridiction n’est compétente, le recours est porté devant la juridiction ordinaire.

L’existence des Cours suprêmes fédérales au sommet de chaque ordre assure une unité. Mais il y a un problème parmi les ordres juridictionnels. Dans l’article 95 al 3 LF on parle d’une chambre commune au sein des cours suprêmes.

On a les Cours constitutionnelles:

• Cour constitutionnelle fédérale.
• Les Cours constitutionnelles au niveau des Länder.

La Cour constitutionnelle fédérale veille à ce que la LF et le droit constitutionnel soit respecté. Les individus peuvent faire une plainte individuelle contre chaque jugement.

Le Cour constitutionnelle fédérale ne traite pas les questions de droit inférieur mais seulement des questions de niveau constitutionnel.

Si on regarde la juridiction ordinaire on voit trois instances:

• Le tribunal cantonal.
• Le tribunal régional.
• Le régional supérieur.

Sur le plan pénal, le tribunal cantonal(première instance) est le « Amtsgericht » et est compétent pour les litiges jusqu’à 5000 euros (les litiges entre bailleur et locataire, litiges en matière familiale, d’obligation d’entretien, insolvabilité des entreprises). On rattache au tribunal cantonal la tenue des trois registres (registre de commerce et des sociétés) qui sont gérés par l’administrateur de la justice.

Devant le tribunal cantonal le particulier n’a pas besoin d’être représenté par un avocat. Le tribunal cantonal statue à juge unique en matière civile.

En ce qui concerne les juridictions répressives le tribunal cantonal est compétent en droit pénal. Il statue à juge unique en matière de contravention et pour les délits punissables d’une peine privative de deux ans. Le tribunal siège soit dans une chambre en matière pénale, soit en forme collégiale et mixte. S’il siège en forme collégiale on parle de « Schöffengericht ». Il siège pour les peines privatives inférieures à quatre ans. S’il s’agit d’une peine supérieure à quatre ans c’est une chambre du tribunal régional qui est compétente.

Sur le plan du droit civil, le tribunal régional,« Landgericht », peut être tribunal de première instance ou une instance d’appel. Il est de première instance pour le contentieux qui n’est pas soumis au tribunal cantonal c’est à dire litiges de plus de 5000 euros sauf ces conflits qui étaient attribués indépendamment de leur valeur au tribunal cantonal. Il peut être instance d’appel contre les jugements du tribunal cantonal sauf si le tribunal régional supérieur est compétent.

Le jugement de première instance peut être confirmé ou infirmé. Le tribunal régional statue soit à juge unique, soit de manière collégiale avec trois juges professionnels réunis dans une chambre. On connaît aussi les formations spécialisées.

Sur le plan du droit pénal le tribunal régionalconnaît trois formations:

• La formation de la Cour d’assise qui statue en première instance sur les crimes les plus graves (homicide volontaire),
• La grande chambre pénale qui compte deux juges professionnels et deux non professionnels. Elle en première instance des autres crimes. (1^ière instance)
• La petite chambre pénale: (1^ière instance et 2^ième instance) un juge professionnel et un juge non professionnel.

Tribunal régional supérieur sert d’instance d’appel contre les jugements du tribunal cantonal mais aussi du tribunal régional en droit civil. On parle des sénats et plus des chambres. Normalement, les formations statuent dans une formation collégiale de trois juges.

En droit pénal, ce tribunal régional supérieursert en première instance pour des délits spéciaux (ceux qui mettent en danger la sécurité de l’Etat). En droit pénal, le tribunal régional supérieur n’est pas une instance d’appel. Les jugements rendus par les tribunaux régionaux et cantonaux ne font pas l’objet d’un appel. Le seul recours possible est la révision. C’est la Cour fédérale suprême qui est compétente. Il y a seulement d’appel contre les décisions du tribunal cantonal.

La plus haute instance est la cour fédérale suprême qui est l’organe suprême de la juridiction ordinaire. Le siège se trouve à Karlsruhe(12 sénats en droit civil et 5 sénats en droit pénal). On a une seule chambre pénale qui est à Leipzig (la 6^ième). Les formations statuent à cinq juges en droit pénal et en droit civil. La compétence essentielle de la Cour fédérale suprême consiste à examiner les pourvois en révision contre les jugements au fond.

Les conditions d’appel ont été changées lors de la grande réforme du code de la procédure civile. Il y a deux possibilités pour un appel:

• Soit le grief subi est supérieur à 600 euros
• Soit l’appel est admis par la première instance. Trois cas:

à Si ça concerne une question juridique qui n’a pas encore été tranchée.

à Nécessité pour l’évolution du droit.

à Nécessité pour garantir l’uniformité de la jurisprudence.

Si le tribunal d’instance n’admet pas l’appel il n’y a pas de recours à l’encontre de la décision de première instance.

Deuxième recours: la révision. En France on a la cassation. Il y a seulement la vérification du droit, si le droit a été bien appliqué par les juridictions du fond. L’instance ne réexamine plus les faits. Normalement, le tribunal de révision peut casser le jugement et peut renvoyer l’affaire au tribunal inférieur avec les indications comment décider sur une telle ou telle décision juridique au tribunal inférieur. Normalement, la Cour fédérale suprême ne décide pas dans l’affaire elle-même sauf si tous les faits sont réunis. Elle n’est pas compétente pour l’examen des faits. Elle casse sinon elle renvoie à l’instance inférieure.

Il y a une spécialité qui est la « Sprungrevision » c’est à dire renvoi direct de la révision à la première instance. Deux conditions:

• Il faut l’aval des deux parties au procès.
• L’instance de révision doit admettre la révision-saut.

La condition de recevabilité de la révision est la portée générale de l’affaire ou la nécessité de la décision de la Cour suprême pour l’évolution du droit, soit pour garantir l’uniformité de la jurisprudence.

Dans le cas de révision il y a un recours contre la décision de ne pas admettre la révision. Mais il n’y a pas de recours contre la décision de ne pas admettre l’appel. Le droit français ne connaît pas la révision-saut d’une instance inférieure à une instance haute sans avoir besoin d’appel.

La Cour fédérale n’est pas liée par les moyens invoqués par les parties. Elle peut soulever d’autres moyens d’office. Mais elle est liée par les demandes des parties. Il y a toujours la limite de la demande des parties. Mais si une partie se fonde dans sa demande sur le droit de l’enregistrement et si la cour dit que c’est un délit alors elle peut appliquer les règles du délit.

Si la partie a perdu devant la Cour fédérale, elle peut faire une plainte individuelle devant la Cour constitutionnelle pour violation des droits fondamentaux.

Le contrôle exercé par la Cour fédérale de justice comprend toutes les normes du droit fédéral.

La Cour fédérale peut contrôler le droit fédéral, l’application des lois, des traités internationaux, la coutume, les principes généraux tirés de l’expérience de la vie.

La Cour fédérale se limite à un contrôle réduit en matière de normes étrangères. Le juge doit d’office appliquer le droit international privé. La solution est donnée par les règles de conflit de droit international privé. Le juge doit appliquer le droit étranger si selon les règles de conflit le droit étranger est applicable. Les règles de conflit ont un caractère impératif.

La loi étrangère est jugée irréversible et la décision des juges d’appel lie l’instance de révision.

L’article 95 LF énumère les 5 ordres de juridiction en Allemagne.

Dans la Cour Suprême fédérale (BGH) des chambres existent pour garantir une unité de droit. Ces chambres existent aussi dans les autres cours fédérales. Dans le système juridique ordinaire on a :

• la grande chambre civile: elle est composée du Président du BGH et des membres des 12 chambres civiles.
• la grande chambre pénale: elle est composée du Président du BGH et des membres du Sénat

Les membres sont élus pour un an. §132, al.2 de la loi sur l’organisation judiciaire: « la grande chambre civile doit être saisi quand une ou plusieurs chambres civiles s’éloignent de la jurisprudence d’un chambre civile ou du BGH. »

è Saisine obligatoire.

§132, al.4 : « La chambre peut aussi être saisi pour une question de principe. »

è Saisine facultative.

Par contre il y a une jurisprudence du tribunal d’empire : il y a une exception à la saisine obligatoire quand la chambre demande à l’autre d’abandonner sa jurisprudence ou de la maintenir. Si l’autre chambre abandonne sa jurisprudence, la nouvelle solution est adoptée.

La saisine pour la contrariété de jurisprudence est purement pour :

• une question de droit
• doit être une question décisive pour la solution du pourvoi
• les 2 solutions devant les chambres doivent être inconciliables

Ces 2 grandes chambres composent encore une plus grande chambre : les grandes chambres réunies (die Vereinigten großen Senate). Là il y a saisine obligatoire si par exemple une chambre civile veut s’éloigner de la jurisprudence d’une chambre criminelle ou inversement. Tout ceci pour éviter une grande contrariété dans les branches du droit.

Une fois saisies, les grandes chambres réunies ne tranchent pas sur les faits. Ils doivent constater abstraitement les faits du droit, sans voir l’espèce. Elle va appliquer la nouvelle solution.

è Pour résoudre un problème d’interprétation de la loi dans le système judiciaire ordinaire.

On a aussi un mélange des 5 Cours suprêmes (administratives, ordinaires,….). Article 95 alinéa 3: « Une chambre commune aux Cours suprêmes » en vue de sauvegarder l’unité de la jurisprudence.

Elle siège à Karlsruhe. Elle est composée des Présidents des autres Cors Suprêmes, des Présidents des chambres concernées et des juges.

Cet organe doit être saisi, si une chambre des cours Suprêmes, ou la grande chambre, souhaite s’éloigner de la jurisprudence d’une autre Cour Suprême. Il faut aussi seulement qu’une question de droit soit en cause. Il faut s’agir par exemple de la même législation appliquée dans 2 cours suprêmes, ou de 2 législations différentes, mais avec le même contenu.

La chambre doit se prononcer sur la question de droit : elle doit d’abord demander à l‘autre chambre de l’autre cour si elle abandonne ou continue à maintenir sa jurisprudence. Si l’autre cour change sa jurisprudence, la nouvelle solution sera appliquée.

è LF pour trouver une unité dans l’interprétation de la loi !!!!

En France on a la chambre mixte et la chambre plénière dans la Cour de cassation.

4. Conflit de compétences

On a deux sortes de conflits :

• conflit négatif d’attribution de compétences
• conflit positif

Pour éviter un déni de justice, il faut prévoir un procédé pour désigner l’ordre compétent. Le conflit positif, c’est la revendication de compétence par au moins 2 ordres de juridiction.

Contrairement au droit français on n’a pas de tribunal de conflit, c’est à dire pas de tribunal spécialisé en la matière. En Allemagne on a « das Verfassungsgrundgesetz ».

§ 17, alinéa 2 du GVG (fiche) : le tribunal est compétent de juger aussi dans les autres matières du droit.

S’il y a une décision d’un tribunal qui s’est déclaré compétent, la décision est devenue définitive (s’il n’y avait pas de recours contre cette décision) et cette décision lie aussi les autres tribunaux (§17a Rechtsweg, al.1).

Dans les codes de procédure, la partie peut toujours soulever l’exception d’incompétence du tribunal. Ainsi le tribunal doit se déclarer sur sa compétence (§17a, al.2). Par exemple le tribunal administratif peut renvoyer l’affaire devant un tribunal civil. Mais une fois un tribunal s’est déclaré incompétent, il ne peut plus en statuer.

En droit français on a des dispositions de renvoi et des dispositions de litispendance(?).

En a en outre le tribunal des conflits qui doit régler les conflits de compétence. Il est composé des membres du Conseil d’Etat et de la Cour de Cassation. Sa présidence est confiée au Garde des Sceaux, mais la ministre n’intervient qu’en cas de partage des lois.

On a 2 renvois en France :

• Renvoi obligatoire: il a été instaure par un décret en 1960. Quand la deuxième juridiction se déclare incompétente, elle doit surseoir à statuer et renvoyer l’affaire devant le tribunal des conflits.
• Renvoi facultatif: quand on a une difficulté sérieuse.

B. Droit public

1. La juridiction constitutionnelle

La Cour constitutionnelle fédérale (CCF) (Bundesverfassungsgericht), qui veille au respect de la loi fondamentale et des droits fondamentaux, et les Cours constitutionnelles des Länder.

La CCF a été créée en 1951, son siège se trouve é Karlsruhe. Les droits fondamentaux se trouvent au début de la LF dans une section entière. On voulait y mettre l’accent après le nazisme et la 2^e Guerre Mondiale.

Les fonctions de la CCF :

• Article 92 LF
• Article 93 LF : une liste énumérative de ses compétences
• Article 94 LF : traite de sa composition, son alinéa 2 renvoie à une loi fédérale pour tous les détails.

Son fonctionnement est réglé par une loi sur la CCF. On y trouve son statut : la CCF est composée de 2 chambres (=sénats), chacune est composée de 8 juges (donc 16 en général, logesch). Les membres sont élus par moitié par le Bundestag et par moitié par le Bundesrat. On remarque ainsi l’importance de la politique dans l’élection des juges. Même les médias ont une grande influence dans ces élections.

Pour être juge dans la CCF:

• Il faut avoir l’aptitude de devenir juge (faut pas être professeur en droit).
• Faut avoir au moins 40 ans.
• Incompatibilité avec un mandat au Bundesrat, -tag.

Il y a la possibilité d’un recours constitutionnel des particuliers. On a donc introduit la possibilité de trouver des décisions dans des unités plus petites (3 juges). Qui peuvent rejeter un pourvoi d’un particulier s’il n’a manifestement pas de chances de succès.

è On filtre ainsi les affaires. Que les affaires avec des chances de succès vont être analysées par le sénat (une des 2 chambres).

Article 93 LF prévoit une liste énumérative des compétences de la CCF. On a 3 catégories de procédures. On a les litiges:

• Relatives au fonctionnement des pouvoirs publics.
• Relatives à la ???
• Relatives au recours des particuliers.

Litiges relatifs au fonctionnement des pouvoirs publics :

1. C’est un conflit de compétence entre organes (Organstreitverfahren) : article 93, alinéa, n°1.

Exemple: des députés au Bundestag qui y voulaient élargir leur temps de parole. Litige entre les députés et le Bundestag.

2. N°3 dans la liste : La CCF statue en cas de divergence d’opinion sur les droits et obligations da le Fédération et les Länder, soit entre un ou plusieurs Länder.

Exemple: il y a des Länder plus forts en moyens et des Länder plus pauvres. Ainsi des litiges entre des Länder peuvent naître.

3. Puis d’autres litiges : la possibilité d’interdire un parti politique pour violation de la LF. Article 21 LF, al.2 : la CCF statue sur la question de l’inconstitutionnalité d’un parti politique.

On a seulement eu 2 cas : dans les années ’50 su parti communiste (NPD). Mais à la fin on ne l’a pas interdit. Puis dans les années ‘90/2000, ce parti existe, mais il est surveillé par le « secret service ».

4. Puis possibilité de déchéance du Président, mis à a retraite, sa mutation,…..

èLitiges mis en œuvre rarement.

Contrôle de la constitutionnalité des normes :

Contrôle abstrait

On a la disposition dans l’article 93 nr. 2. Il y a cette possibilité de faire contrôler les normes sans qu’on a besoin de litige concret.

On a trois catégories de demandeurs : le gouvernement fédéral, d’un Land ou un membre du Bundestag.

Le demandeur peut prétendre qu’une norme est incompatible avec la loi fondamentale. Souvent ce moyen est utilisé par le gouvernement comme moyen de contrôler une loi qui a été votée et de demander à la Cour constitutionnelle la question de la conformité. Au Bundestag, il y a une grande coalition entre deux partis qui contient 73% des sièges.

Ce contrôle abstrait est aussi un élément de contrôle des compétences entre les Länder et la fédération. Les Länder peuvent mettre en cause la compétence de la fédération dans certaines matières. Si la fédération légifère dans une matière qui appartient aux Länder cette loi est inconstitutionnelle.

Une fois qu’il y a cette demande de vérification du la constitutionnalité, le demandeur n’a plus la compétence pour délimiter l’étendue du contrôle. Il ne peut plus retirer la demande s’il est dans intérêt public de décider. Il existe un contrôle a posteriori et non organisé sauf convention internationale.

Il y a une affaire devant la Cour Constitutionnelle concernant le traité de Lisbonne. Le Président a été prié par la Cour de ne pas signer le traité. On a un système dualiste en Allemagne : les traités doivent être ratifiés pour avoir un effet. Dans l’article 59 il requiert l’approbation des organes compétents. Il n’y a pas de limite dans le temps après la promulgation : la loi peut être contrôlée même plusieurs années après son entrée en vigueur.

Il y a aussi un contrôle si la LF est modifiée : article 79. Si on modifie la LF il faut avoir une loi qui modifie le texte de la LF. Il faut avoir la confirmation des deux tiers de la majorité du Bundestag et du Bundesrat.

L’alinéa 3 de l’article 79 contient la clause dite éternelle. Il y a des limites concernant les modifications. Les articles doivent rester pour l’éternité pour éviter un nouveau système. On veut protéger les principes fondamentaux. L’article 20 énonce les principes fondamentaux de l’Etat allemand. Les grand principes et structures de la République sont protégés par cette clause éternelle. La cour contrôle si cette clause a été respectée. S’il y a une décision concernant une loi, la décision lie l’ensemble des pouvoirs publics. Elle déclare soit l’annulation, soit la validité de la loi. Parfois, pour éviter un chaos, la Cour déclare une norme contraire à la Constitution mais donne une date à partir de laquelle elle sera invalide pour donner aux autorités du temps pour changer la loi. Jusqu’à cette date on garde l’ancienne disposition. En principe il n’y a pas d’effet rétroactif de l’annulation de la loi.

Contrôle concret:

C’est l’article 100. Ce contrôle des normes est déclenché par un juge qui doit appliquer une norme à un certain litige. Il doit soumettre la question à la Cour Constitutionnelle du Land si ça concerne la violation de la Constitution d’un Land ou à la Cour constitutionnelle fédérale si cela concerne la LF. Le juge doit soumettre la question à la Cour d’office et s’il refuse, le particulier concerné dans le litige ne peut pas appeler contre ce refus. Il n’a pas de moyen de recours contre le refus mais il peut, après avoir une décision finale, essayer de demander à la Cour constitutionnelle d’essayer de faire une plainte individuelle après la cassation. Chaque tribunal doit vérifier si cette norme est inconstitutionnelle ou pas. Au moment où le tribunal arrive à l’inconstitutionnalité de la norme, le juge ne peut pas la déclarer inconstitutionnelle lui-même. Il peut contrôler la conformité mais ne peut pas la déclarer inconstitutionnelle. La Cour Constitutionnelle déclare l’inconstitutionnalité de la norme concerné et constate la nullité erga omnes. Mais avant de déclarer l’inconstitutionnalité, il a toujours l’obligation de trouver une interprétation conforme à la Constitution. S’il y a plusieurs interprétations possibles, la Cour doit toujours essayer de trouver une interprétation en conformité avec la Constitution. Il y a de la part de la Cour Constitutionnelle un contrôle de la constitutionnalité des normes même après leur promulgation et sans limitation dans le temps.

En France, il y a la saisine obligatoire dans le cas des lois organiques, des règlements parlementaires et article 61 Constitution. D’après l’article 61 le Conseil constitutionnel peut être saisi par voie d’exception et il peut être saisi par un justiciable. Finalement la loi du 23 juillet 2008 l’article 61-1 Constitution énonce : « si pendant une instance on soutient qu’une loi est inconstitutionnelle, le Conseil constitutionnel peut être saisi par le Conseil d’Etat ou la Cour de Cassation ». C’est une nouvelle possibilité de contrôle. La proposition faite par le comité était encore plus vaste. Elle donnait la possibilité de saisir le Conseil à toute instance et non pas seulement au CE et Cour de Cassation. On avait peur qu’après il y a trop de saisines faites par des particuliers.

Article 93 nr. 4a: « le CC fédérale statue sur les recours constitutionnels qui peuvent être formés par quiconque qui s’estime lésé dans un de ses droits fondamentaux… ». C’est la plainte individuelle (Verfassungsbeschwerde). Il s’agit de toute personne physique ou morale lésée par la puissance publique. Les droits fondamentaux sont énoncés dans le premier titre de la LF : article 1 à 19. Si un particulier se sent lésé, cette personne peut former cette plainte et il y a trois sortes de recours parce que la puissance publique peut se présenter dans la version d’un jugement d’un tribunal. Ca doit être un tribunal suprême parce que le recours est seulement admissible après l’épuisement des voies de recours. Il peut aussi se présenter sous forme d’un acte administration ou dans la forme d’une loi ou d’un règlement administratif.

Pour que le recours soit recevable, il faut que le particulier soit directement lésé, ce qui exclut normalement les recours dirigés contre les lois. Il faut avoir épuisé toutes les voies de recours. Il est impossible d’attaquer directement devant la Cour Constitutionnelle la décision d’un tribunal inférieur. Normalement chaque tribunal qui fait partie de la puissance publique est lié par les principes de la loi fédérale et par les règles de la LF : article 1 « chacun est lié par les droits fondamentaux ». L’article 20donne les grands principes de l’Etat.

Si un tribunal n’a pas correctement vérifié la constitutionnalité d’une décision, le plaideur doit faire appel c’est à dire épuiser toutes les voies de recours et après il a encore la possibilité d’un tel recours constitutionnel. Il y a une exception dans le cas où il y a les graves inconvénients présentés par un tel épuisement des voies de recours. La plupart des recours en matière civile sont formés seulement contre les arrêts du Bundesgerichtshof.

On peut rejeter le recours s’il n’y a manifestement pas de chance de succès. Il y a un grand filtre d’accès. Le filtre est la chambre à trois juges. Le taux de réussite des plaintes individuelles est très faible. Souvent il s’agit de cas très débattus parce que ça touche des questions étiques.

Droits fondamentaux :

Historiquement, la section 6 de la constitution de ’49 promulguée par l’assemblé = première fois que droits constitutionnels proclamés.

Après 1^re guerre mondial, constitution de Weimar, dont la 2e partie est consacrée uniquement aux droits fondamentaux.

Après 2^ième guerre mondial, 1^ière section de constitution ne traite que des droits fondamentaux. C’est pour signaler l’attachement au respect de ces droits, notamment la dignité de l’être humain. L’article 1 dit que celle-ci est intangible, il n’y a pas de possibilité de justifier une atteinte à celle-ci. Sur la base de cet article : importante jurisprudence de la cour constitutionnelle. Article 2 : liberté d’agir, assez vaste sauf certaines limites. Les droits fondamentaux sont donc dans les articles 1 à 19 mais la jurisprudence a trouvé d’autres droits, p.ex.: décision a propos de la possibilité pour les autorités de vérifier les dates sur les ordinateurs des personnes à garantie de la confidentialité et de l’intégrité des systèmes informatiques (découverte par la jurisprudence).

Plusieurs distinctions sont possibles entre différents droits fondamentaux :

• Distinction entre les droits dont bénéficient tous les hommes et ceux qui ne bénéficient qu’aux citoyens.

Exemple : article 3, article 2 s’applique à tous les hommes; droit des citoyens : article 8 al.1 s’applique à tous les allemands. Également le droit de vote. Certains droits fondamentaux ne sont pas compris dans les articles 1 à 19 (p.ex. article 38 le droit de vote, article 33 : mêmes obligations et droits et accès à toute fonction publique pour tous les allemands, article 12 : allemands ont le droit de choisir librement leur profession).

• Distinction à la vue du but des droits fondamentaux : ces trois fonctions (positiveus, negativus, aktivus, prôné par M. Jellinek, cf ci-dessous est la trilogie de droits)
• Distinction entre liberté-égalité : clause générale de la liberté : article 2; pour égalité clause générale dans l’article 3.

Les trois fonctions qu’on peut mettre en relation avec les trois catégories de droits fondamentaux :

• Protection contre l’Etat (les droits fondamentaux sont attribués contre la force publique) = status negativus.
• Possibilité de prestation spécifique. Ces droits donnent droit à certaines prestations (p.ex. art.6, or parenthèse : pas encore de protection pour les homosexuels au titre de cet article, Cour Constitutionnelle conservateur, art.6 al. 4 donne droit à prestation) = status positivus (comprend aussi l’égalité devant le SP, = prestation).
• Status aktivus correspond aux situations dans lesquelles ont peut exercer une activité pour ou dans l’Etat. Le particulier peut participer à la formation de la volonté de l’Etat. C’est surtout le droit de vote, autre exemple est l’article 33-2 : droit d’accès égal à toute fonction publique, même si des qualifications sont requises, dans ce cas égalité entre ceux ayant les qualifications requises, un autre droit de participation est l’article 20 al. 4 : droit de résistance à quiconque entreprendrai de renverser cet ordre s’il n’y a pas d’autres moyens (réaction à la période nazis).

D’autres droits qu’on trouve dans cette liste : articles 101,103 et 104 qui contiennent des droits fondamentaux : droit à un juge légal, droits procéduraux qui eux ne sont pas prévus dans cette trilogie de Jellinek).

Les droits fondamentaux sont des droits subjectifs publics. Dans les années ’58 il y a découverte du contenu objectif des droits fondamentaux, la Cour constitutionnelle a découvert cette dimension objective qui va influencer tout l’ordre juridique.

Dans l’arrêt « Lüth » le responsable de la presse de Hambourg a boycotté un régisseur; il a été condamné pour ses appels au boycott. Il a fait appel, puis recours constitutionnel pour liberté d’expression (article 5). Le régisseur s’était fondé sur l’atteinte contre les bonnes mœurs. Question : comment intégrer le concept général de la violation des bonnes mœurs ? La question de la constitutionnalité portait sur la compatibilité de cette disposition du code civil relative aux bonnes mœurs avec la liberté d’expression. L’effet du droit fondamental sur l’interprétation du droit civil. Dans cette décision, il a été décidé que l’ordre juridictionnel n’est pas neutre mais exprime aussi un ordre de nature objectif. C’est à dire, lorsque le juge civil doit interpréter une norme de droit civil, il doit respecter les clauses générales.

Einbruchstelle, (point d’introduction du droit constitutionnel), effet d’irradiation du droit constitutionnel. Les valeurs constitutionnelles ont une influence en ce sens qu’elles ont une influence sur l’interprétation du droit civil.

Effet direct immédiat ou médiat dans le droit civil ? Or il y a seulement effet médiat par l’interprétation à la lumière de ces clauses générales. Il n’y a pas d’application directe dans les situations purement privées.

Dans le cas de la jurisprudence susmentionné, on a dit que c’est l’influence de la liberté d’expression qu’il faut respecter (article 9 liberté d’association, seul article ou un tel droit a un effet direct horizontal). Les droits fondamentaux ne peuvent pas être invoqué directement (cours as schrecklech; si get net eens; kritt sech net ausgedreckt) mais seulement de façon indirecte. (Pour avoir une idée plus claire: Christian Autexier: Introduction au droit public allemand, puf 1997. P.116 ss.)

Seules les puissances publiques sont liées par ces droits directement. Qu’un effet indirect par l’effraction.

Les titulaires des droits fondamentaux sont toutes les personnes physiques, or l’article 19 al. 3 prévoit aussi l’applicabilité aux personnes morales lorsque leur nature le permet.

Il faut distinguer entre celles de droit national et non nationales (seul à bénéficier de cette protection) et entre privé ou public (en générale pas protégées car elles sont la puissance publique). La distinction est atténuée par la jurisprudence pour quelques droits, p.ex.: article 8 et 11, 12 élargit aux non-nationaux et la Cour a créé la protection fondée sur la clause générale de l’article 2 (sur libre épanouissement) et ainsi élargit aux étrangers. Aussi élargi certaines libertés non protégées, par ex article 12 (liberté de circulation…).

Décision (années ’50) « Elfes », la cour devait décider sur une question de droit des passeports. Dans cette décision la Cour constitutionnelle a décidé que cet article ne protège pas la liberté de sortie de l’Allemagne, mais art. 2 est général et ainsi le droit de sortir est basé sur l’article 2 al. 1.

Normalement les personnes morales de droit public ne peuvent pas en bénéficier.

Pour vérifier si un droit fondamental a été violé, le schéma suivant est utilisé :

Ces questions se posent l’une après l’autre:

• Quel est le contenu de ce droit fondamental? Quel est le domaine protégé par la loi fondamentale? Est-il concerné par un comportement de l’Etat (au sens large) p.ex. mariage ? Article 6 : quel est le sens du mot famille, mariage… à ce niveau se posent des questions.
• Y a-t-il atteinte au champ protégé?
• Y a-t-il des limites à ce droit fondamental, à quelles limites se heurte cette liberté? Par exemple, l’article 5 al. 2 pose les limites de l’al. 1. Permet de trouver des limites dans des droits généraux. Autre exemple. la liberté de réunion peut être restreinte par la loi. Même si pas de limites légales, il existe des restrictions immanentes, p. ex. article 4 (liberté de conscience, de croyances religieuses à inviolable, mais bien sûr il y a des limites). Donc même si pas de réserve légale, pas des droits sans limites. Et de toute façon, la limite aux propres droits est toujours la liberté des autres citoyens.
• Même si on a vu les limites, y a-t-il des limites à ces limites? Notamment l’article 19al.1 : dans le cadre d’une limite, celle-ci doit avoir un caractère générale et ne doit pas valoir que pour un cas particulier. Al. 2 : il ne doit pas être porté atteinte à la substance d’un droit fondamental.

Le principe de proportionnalité (de l’action étatique) tend à protéger le particulier contre les ingérences superflues de la puissance publique. La mesure doit être appropriée, nécessaire, adéquate et tolérable. Approprié veut dire qu’elle donne une possibilité de favoriser le résultat visé. Nécessaire veut dire d’autres moyens ne mèneraient pas au même résultat. Adéquat et tolérable veulent dire ne doit pas avoir une intensité sans relation avec l’importance de la chose. Le principe de proportionnalité provient de l’idée de l’Etat de droit.

Principe de proportionnalité joue un rôle important.

2 Questions:

• effet direct :

Affaire « LUTH » (1958) : il a fait appel à boycotter un film. Les tribunaux civils décident que ceci est une atteinte aux bonnes mœurs et donnent des dommages-intérêts à M.Veit Harlan (le régisseur). M.Lüth fait un recours constitutionnel fédéral : les tribunaux civils doivent respecter les valeurs objectives. Effet indirect des droits fondamentaux, c’est à dire liberté d’expression de M.Lüth (art.5 LF).

è Doctrine de « Wechselwikungslehre » (fiche).

Alinéa 1 : le champ d’application

Alinéa 2 : les limites, c’est à dire dans les prescriptions générales (= relation d’interaction entre la possibilité d’obtenir des dommages-intérêts pour violation de bonnes mœurs et du droit fondamental).

èM.Lüth avait le droit de s’exprimer contre ce film et de faire appel à boycotter.

• un droit d’égalité :

Dans le code civil on trouve des annotations dans la clause de bonne foi

Concurrence des droits fondamentaux

On a la liberté générale d’agir et la clause générale d’égalité. Mais il faut regarder s’il y a des droits plus spéciaux avec des limites plus spéciales. Dans certains cas on applique plusieurs droits spéciaux.

En cas de collision de plusieurs droits : principe de trouver une concordance pratique (praktische Konkordanz).

Possibilité de protection juridictionnelle des droits fondamentaux, art.1, al.3 LF : tous les pouvoirs sont liés par les droits fondamentaux.

Sur le plan de la protection juridique, art.79, al.3 LF : clause d’éternité.

Beaucoup de discussions de la valeur de la dignité de l’être humain aujourd’hui, d’y trouver des limites. Ex : attentat par des terroristes par un avion, peut-on y trouver une balance des valeurs ? Peut-on les attaquer avec un avion militaire ?

Ex : enlèvement d’un enfant, peut-on torturer la personne qui a enlevé l’enfant, parce que seulement elle sait où l’enfant se trouve ?

Influence du droit communautaire dans la matière de protection des droits fondamentaux

C’est la jurisprudence « Solange », il s’agit d’une série d’arrêts.

Les décisions commencent avec le mot « Solange », c’est à dire « aussi longtemps que ».

Arrêt « Solange » du 29 mai 1974:

Tant qu’une protection au niveau communautaire des droits fondamentaux ne serait assurée, la protection serait encore la tâche de la Cour allemande. Il faut une protection au même niveau qu’en Allemagne.

Mais dans les années ’70, ’80, un grand progrès dans la jurisprudence de la Cour européenne.

L’arrêt « Solange II » du 22 octobre 1986: la Cour allemande ne peut plus contrôler les normes communautaires par rapport au droit allemand. On a une protection similaire au niveau communautaire maintenant, donc ce n’est plus à la cour allemande de les contrôler.

è Mais la cour allemande se réserve ce contrôle, s’il y aurait une lacune etc.

Ce principe est confirmé dans l’arrêt « Maastricht » du 12 octobre 1993:

La cour allemande a admis qu’en principe les actes communautaires n’ont pas à être regardés/contrôlés par rapport aux règles nationales. Déclarer inapplicable une règle communautaire en cas d’excès de Constitution serait très grave.

Dans le cas où il y a un tel excès de compétence qui met en cause le pouvoir législatif du Parlement allemand ou du principe de démocratie, de déclarer inapplicable une telle norme. Actuellement il y a une action contre le Traité de Lisbonne. La décision est attendue à la fin de cette année ou début 2009.

2. Les organes constitutionnels

La plupart se trouvent dans la LF.

Principes constitutionnels

Art.20 fait partie de la clause d’éternité, al.1 : « La République fédérale de l’Allemagne est un Etat fédéral démocratique et social. »

èIl n’est pas expressément stipulé que l’Allemagne est un Etat de droit.

Art 28 : Conformité des Länder avec l’Etat fédéral. Ici on trouve l’expression d’Etat de droit.

• La nature démocratique du régime

Art.20, al.2 : Tout pouvoir émane du peuple, mais c’est un pouvoir représentatif. C’est le principe de la souveraineté du peuple et le principe de la séparation des pouvoirs.

Principe d’un contrôle mutuel entre les pouvoirs.

• L’Etat de droit

Même si ce n’est pas expressément énoncé à l’art.20, i se trouve au cœur en Allemagne par le principe de séparation des pouvoirs et la soumission des pouvoirs étatiques au droit et à la loi (art.20, al.3).

Soumission du pouvoir exécutif à la légalité d’exprimer de la primauté de la loi.

è Gesetzesvorgang : primauté de la loi.

è Gesetzesvorbehalt : réserve de la loi : toute mesure prise au détriment d’un particulier doit être énoncée par une loi, doit être basé sur une loi.

Le principe d’Etat de droit implique le principe de la proportionnalité (= toute mesure étatique doit être proportionnelle, seulement les moyens appropriés et adéquats sont admissibles).

Autre principe : Le principe de détermination (= une règle doit être précise et déterminée). Ce principe est très important en matière pénale.

Art.103, al.2 LF : « Un acte n’est passible d’une peine que s’il était punissable selon la loi en vigueur avant qu’il ait été commis. »

è Interdiction des lois pénales rétroactives

Autre principe : le principe de la protection juridique par les tribunaux indépendants

Art. 19 et art. 97

• Un Etat Social

Art.20 dit que l’Allemagne est un Etat social, c’est à dire garantir à chaque personne des sources qui lui permettent de vivre en dignité. De ce principe d’Etat social résulte notre protection des personnes au chômage, des personnes âgées, des personnes malades,….. Ce n’est pas possible d’établir un système à chacun son goût.

Ce principe d’Etat social assure un minimum de protection et de protection sociale. C’est de donner à chacun le minimum pour une existence dans une dignité.

• Etat fédéral

C’est le principe du fédéralisme. L’Allemagne est un Etat fédéral, c’est à dire on a une répartition des compétences au niveau de la fédération (Bund) et des Etats fédérés (Länder).

On a une séparation des pouvoirs horizontaux (législatif, exécutif, judiciaire), mais aussi une séparation des pouvoirs verticaux (fédération/ Etats fédérés).

Les Länder sont dotés des Constitutions propres. Principe étatique dans l’art.79, al.3 qui protège l’art.20. Mais on ne dit pas le nombre des Länder, donc on a toujours la possibilité de changer le nombre des Länder.

En Allemagne il faut toujours faire participer les Länder aux décisions. La loi consacre des propres chapitres aux organes supérieurs, chapitres 3, 4, 5 et 6 (Bundestag, -rat, Präsident,….).

Que quelques compétences sont réservées au peuple allemand. Le seul moyen pour eux de participer au pouvoir est de participer aux élections. Au niveau fédéral, on na pas de participation directe, il n’y a pas la possibilité d’un référendum (au niveau fédéré oui).

1. Bundestag (Parlement)

C’est l’organe représentatif du peuple, il est démocratiquement légitimé par les élections du peuple. Art.38 et suivant. Il n’y a pas d’autres élections du peuple.

Les principaux partis politiques sont :

– CSU (ce sont les social-démocrate)

– CDU (n’a pas de représentation en Bavière)

– SPD (est le parti sociale démocratique, actuellement il est la 2^e grande force au niveau fédéral)

Aujourd’hui CDU et SPD font actuellement une grande coalition.

– FDP

– les Verts

Avec la réunification de l’Allemagne, l’ancien parti de la DDR a été changé et le PDS a fait son entrée sur la scène politique en Allemagne. Au début que du succès dans les nouveaux Etats de l’Est, mais fusion avec un parti alternatif fondé à l’Ouest (ancien PDF). Aujourd’hui elle s’appelle « die Linke ». Cette gauche existe aussi au niveau des Länder.

è Ce sont les 5 partis les plus importants !

Avant on avait toujours une coalition entre un grand parti et avec un petit parti. Mais depuis les dernières élections ce n’est plus possible : soit coalition avec 3 partis ou une grande coalition (on a pris ce dernier choix).

Ce mode électoral actuel se compose de 2 voix :

Scrutin majoritaire et proportionnel. Art. 38 et 39 : suffrage universel direct, élus pour 4 ans.

Chaque électeur dispose de 2 voix, il peut les attribuer à 2 partis.

• 1^ère voix : choix pour le candidat dans une certaine circonscription où on habite (scrutin à la majorité simple : candidat qui a la plupart de votes gagne une place au Bundestag).
• 2^ème voix : faut se décider en faveur d’un parti (scrutin proportionnel). Il est difficile pour les petits partis de gagner des députés à l’aide de la première voix. Mais avec la 2^ème voix, ils peuvent gagner beaucoup plus. Le taux des 2èmes voix déterminent le répartition finale au Bundestag. Tous les partis avec moins de 5% ne sont pas représentés au Bundestag (c’est pour ça que 5 partis sont représentés).

Ce seuil a été introduit pour éviter une trop grande fragmentation des partis. Possibilité pour les petits partis : s’ils ont gagné dans 3 circonscriptions à l‘aide de la 1^ère voix, ils peuvent entrer dans le Bundestag.

è C’est une exception à ce seuil de 5%.

Spécialité du mode électoral en Allemagne :

On peut avoir plus de mandats directs que de votes pour des partis. Si maintenant les mandats directs gagnés excèdent le nombre total de sièges au Bundestag, ce parti peut avoir des mandats supplémentaires (Uberhangmandate), c’est à dire s’il y a un surplus de mandats d’un parti par rapport aux sièges gagnés par la 2^ème voix, le parti peut avoir des mandats supplémentaires.

è Délai de ce système jusqu’en juin 2011 (soit changement, soit on supprime ceci avec des mandats supplémentaires).

Mode électoral : système de 2 voix

=>fonctions du Bundestag : Il a la possibilité d’exprimer sa confiance vis-à-vis du chancelier => défiance, il ne peut l’exprimer qu’en proposant un nouveau candidat. Il doit élire un successeur. Il s’agit donc d’une défiance constructive et non pas destructive. (Article 67)

Cela a pour cause une mauvaise expérience avec l’ancienne république de Weimar. On pouvait alors facilement résoudre le Parlement. C’est la raison pour laquelle on a plus de pouvoirs du parlement. Ce moyen de défiance a été utilisé par Helmut Kohl contre Schmit pour un changement de la coalition entre sociaux démocrates et libéraux. Après les libéraux ont fait coalition avec un autre parti. M. Kohl a gagné contre Schmit mais il voulait avoir une réelle légitimité => nouvelles élections pour avoir la légitimité du peuple. Il s’agit d’un pouvoir ancien du parlement contre le gouvernement. => Fonction importante: élection du chancelier fédéral : art. 63 loi fondamentale (LF).

Seuls les membres du Bundestag peuvent participer à ce vote. Il ne s’agit pas d’une élection par le peuple. Il y a quelques semaines que le ministre des affaires étrangères Steinmeier est nommé candidat. Or, Steinmeier et Merkel doivent encore travailler ensemble.

Pour être élu le candidat doit obtenir plus de 50% des votes. Il sera nommé par le président fédéral et prête serment devant le Bundestag. C’est lui qui choisit les ministres.

– Election des juges à la cour constitutionnelle

– Elections pour les cours supérieures fédérales

– Il fait partie de l’AG qui élit le président fédéral

– Le moyen pour contrôler le gouvernement => possibilité de débats publics : poser des questions au gouvernement, le ministre doit justifier son travail.

Les commissions : soit elles sont permanentes, même mentionnées dans la LF (art. 45 et 98 A). Il y en a une très importante : la commission du budget. Elle est la plus puissante, répartition des moyens financiers de l’Etat. Commission des pétitions populaires : le droit à la pétition est un droit fondamental.

Encore les commissions d’enquête : seulement si un problème d’actualité le requiert (art. 44 LF) 1 des membres du parlement peut demander la création d’une telle enquête. => Moyen fait pour exercer le contrôle du gouvernement, la presse suit l’évolution de ces enquêtes. Elles peuvent recueillir des preuves, interroger des témoins. En 2005 l’affaire VISA (titres de séjour) => commission d’enquête crée. Dans la directive sur les visas figurait « in dubio pro libertate » => beaucoup de délivrance de visa et pas beaucoup de contrôle suite à cette directive.

Le législateur

Organe le plus important du travail législatif.

ð Vote les lois au niveau fédéral (lois ont une légitimité car représentant du peuple)

ð Initiative pour les lois fédérales

Participation dans les affaires de l’UE :

Art. 23 al. 2 : Bundestag et Länder concourent aux affaires fédérales.

2 situations où dissolution du Bundestag : sinon => pas possibilité d’autodissolution.

1) Art. 63 chancelier : il peut arriver qu’il n’ait pas une majorité.

Alinéa 4 : si l’élection ne réussit pas, le président peut dissoudre le Bundestag. C’est plutôt une situation théorique ; Le président ne va jamais présenter un candidat sans majorité. Sinon beaucoup de difficultés de faire suivre ces propos législatifs. Situation d’un gouvernement minoritaire.

2) Art. 68 question de confiance posée par le chancelier. C’est lui aussi qui peut poser la question. Schröder l’a fait en 2005, a provoqué la dissolution du Bundestag pour avoir des élections nouvelles plus tôt => très contesté à l’époque.

Les députés ont un mandat représentatif : art. 38 al. 1 2^e phrase : le libre mandat (lire l’article en question). Différence avec la réalité constitutionnelle car ils sont tous membres d’un parti politique et doivent tenir compte des directives de ces parties. Art. 21 : donne 1 statut spécial aux partis politiques. Ils sont protégés par la LF. Ils bénéficient également d’un financement étatique. Or, ils doivent être en conformité avec les grands principes constitutionnels (lire l’article).

Cette liberté est plutôt théorique car il y a cette discipline de chaque fraction qui doit être respectée. Sinon le parti peut trouver des sanctions à l’égard du député mais celui-ci reste député mais p.ex. Le parti ne le met plus sur la prochaine liste.

Indemnité et immunité : art. 46 exclu les poursuites judiciaire disciplinaire

La seconde chambre : représentation des Länder au niveau fédéral : le Bundesrat (art. 50 ss)

Il s’agit d’un organe permanent à composition variable. Pas d’élection pour le Bundesrat. Les membres sont nommés de chaque Land en fonction de l’intensité de la population.

Art. 51 : répartition des députés selon le nombre d’habitants. Dès qu’il y a des changement au niveau des Länder, il y a aussi un changement au Bundesrat. Grande influence des parties par le biais de cette 2^e chambre. Schröder : l’opposition avait la majorité au Bundesrat. C’était un problème car pour promulguer une loi on a besoin du consentement du Bundesrat.

Son pouvoir le plus important : le pouvoir législatif.

Autres compétences : participe à l’élection des membres de la cour constitutionnelle. Or, il a quelques lois que le Bundestag peut voter seul.

Le président fédéral :

Ch. 5 art. 54 LF

Il est élu par l’assemblée fédérale. Durée des fonctions : 5 ans renouvelable une fois. L4assemblée fédérale est un organe constitutionnel dont le seul but est d’élire le président. Elle se compose du Bundestag et d’un nombre égal de représentant du peuple des Länder.

Incompatibilité : art. 55 LF : le président ne peut pas faire partie du gouvernement ou d’un autre organe constitutionnel. Il doit être neutre et ne pas être lié à une autre fonction. Non comparable avec le président de la république de Weimar qui lui était élu au suffrage universel par le peuple, il pouvait librement changer le chancelier, dissoudre l’assemblée de Weimar et grand pouvoir pour prendre des mesure de sécurité. => a facilité la montée à la puissance des nazis. Le modèle actuelle avec ces incompatibilités est un contremodèle. C’est pourquoi on lui a attribué des pouvoirs plutôt restreints. Il est le représentant de l’Etat. Il a beaucoup de fonctions représentatives mais pas de fonctions gouvernementales.

Art. 59 : prévoit le contreseing => montre les pouvoir restreints. Il a des fonctions représentatives et pas d’influence sur les tâches politiques quotidiennes. Il exerce un rôle intégrateur en matière de politique intérieure. Il n’a que quelques compétences propres.

Autre fonction : notaire d’Etat : signe et promulgue les lois. Là il a une certaine influence. P.ex. : il a arrêté le processus de ratification du traité de Lisbonne. Ne l’a pas encore signé.

Art. 82 signature et promulgation :

Alinéa 1 : seulement si les loi sont conformes à la Constitution il peut signer la loi. => Discussion : s’agit-il d’un vrai pouvoir de vérification matériel ou seulement formel ? La doctrine est partagée. Or, si fautes évidentes, il peut refuser de signer la loi => Evidenzkontrolle.

Peut nommer et révoquer les juges

Il exerce le droit de grâce. => Question actuelle : terroriste RAF. Köhler a récemment refusé de gracier un tel terroriste

Le gouvernement fédéral. Exerce les pouvoirs exécutifs sur le niveau fédéral. Art. 62 LF :m il se compose du chancelier fédéral et ministre fédéraux.

Art. 63 : chancelier élu par le Bundestag

Art. 64 LF : ministres sont … sur proposition du chancelier. => Cabinet : cercle des ministres. Le chancelier va nommer les ministres sur la base de la coalition.

Le chancelier fixe les grandes orientations politiques et assume la responsabilité des mesures prises.

Art. 65 : répartition au sein du gouvernement fédéral :

Dans le cadre des grandes orientations, liberté de chaque ministre est assuré. Il désigne son ministère de façon autonome. Chaque ministre désigne le département de sa propre responsabilité. En cas de divergence d’opinions : chancelière règle les litiges entre les ministres.

Certains ministres sont nommés dans la LF. Mais le nombre n’est pas fixe. LA compétence de chaque ministère n’est pas fixe.

LF : on retrouve le ministre des finances => obligatoire: ch. 10 LF art 112

Art. 65 A : ministre de la défense => exerce le commandement sur les forces armées sauf dans l’hypothèse de l’art. 115 B (état de défense).

Art. 69 : parle du suppléant au chancelier. Est un ministre fédéral

Durée des fonctions : après 4 ans, les fonctions du chancelier et des ministres prennent fin avec l’élection d’un nouveau Bundestag.

Le gouvernement fédéral a aussi une tâche législative : il lance les propositions de loi du Bundestag. Après, ces propositions sont soumises au Bundesrat. Art 76 ss

Autre grand pouvoir sur le plan de la création des règles : pouvoir de créer des règlements : art. 80 normes inférieures à la loi peuvent être crées par l’administration elle-même/

Il peut aussi saisir la Cour constitutionnelle.

3. Le fédéralisme allemand

L’article 20 comprend tous les articles importants de l’ordre étatique. On a 16 Etats fédérés (Länder). Parmi les Länder il y a trois Etats villes. Ce fédéralisme se justifie aussi par les considérations historiques. Cela date du 19^ième siècle où il y avait des petits Etats sur le territoire allemand. Lors de la République de Weimar il y avait la période des nazis et après la 2^nde guerre mondiale on est retourné au fédéralisme.

Cette organisation fédérale se trouve aussi dans l’article 19 al 3. Cette clause d’éternité protège le fédéralisme dans trois façons : l’organisation en Länder est protégée, le principe du concours des Länder à la législation et la protection des principes énoncés à l’article 1 et 20. On ne peut pas changer la structure fédérale de l’Etat. Le fédéralisme est protégé par cette clause. La LF détermine les différentes compétences de la fédération et des Länder. Il y a une structure administrative qui s’appelle « Kreis ».

Chaque Land a sa propre constitution c’est à dire a aussi ses propres organes étatiques. L’Etat global a la qualité d’Etat mais les Länder ont aussi la qualité de statut d’Etat originaire. Chaque Land dispose d’un gouvernement qui envoie les membres pour le Bundesrat et participe à la législation au niveau fédéral. Les Länder ont des cours constitutionnelles propres et qui veillent à ce que la constitution au niveau du Land soit respectée. Cet ordre constitutionnel au niveau de chaque Land doit être homogène avec l’ordre au niveau du Land. L’article 28 al 1 LF: l’ordre constitutionnel des Länder doit être conforme aux valeurs et principes de la structure étatique de l’ordre au niveau fédéral. Dans les Länder les arrondissements et les communes doivent avoir une élection de l’administration au suffrage universel. Le nombre exact des Länder n’est pas fixe.

Dans le Préambule de la LF al 2 on voit le nombre des Länder actuels mais l’article 29 prévoit la possibilité d’une restructuration du territoire fédéral. Cela veut dire que la LF donne la possibilité de jumeler les Länder et de changer le nombre et les frontières des Länder. Article 118 qui date dans années 49 prévoit une restructuration des Länder du Sud Ouest. Au début des années 50 il y a eu restructuration et on a créé Bade-Wurtemberg. Cette possibilité n’a pas aboutit à un jumelage des deux Länder Berlin et Brandebourg. Le peuple a voté contre.

Autres principes qui caractérisent le système de fédéralisme : obligation de loyauté des Länder vis-à-vis de la fédération. C’est la «Bundestreue». Dans la LF il n’y a pas d’article qui le prononce mais ce principe a été adopté par la Cour constitutionnelle. Les Länder doivent tenir compte de la structure fédérale des pays.

Pareil est le principe de bon comportement fédératif «Bundesfreundliches Verhalten». Les Länder doivent contribuer aux intérêts de la fédération et leur comportement doit être en harmonie avec les intérêts au sein de la fédération. En cas de contrariété l’article 31 énonce la primauté du droit fédéral qui prime le droit du Land. Cela règle de conflit.

Article 37 LF: contrainte fédérale. Si un Land ne remplit pas les obligations qui lui incombent en vertu de la loi le gouvernement fédéral peut prendre les mesures nécessaires pour obliger ce Land.

Il y a dans l’article 142 LF le principe que les Länder peuvent avoir d’autres conditions et lois dans leur propre droit. Il y a cette exception à l’article 31.

Dans l’article 30 LF le grand principe de la répartition des compétences entre la fédération et les Länder qui énonce que l’exercice des pouvoirs relève des Länder à moins que le présente LF n’en dispose autrement ou admette un autre règlement. Cette répartition de base donne la compétence générale aux Länder.

Ce fédéralisme a été critiqué dans les dernières années et après les élections en 2005 on avait la possibilité de créer une commission pour la réforme du fédéralisme parce que le temps était favorable. En 2006, on avait une réforme du fédéralisme allemand «Réforme nr. 1» qui est la plus significative de la LF. Elle a été adoptée en juin 2006 par le Bundestag et Bundesrat. Elle est entrée en vigueur le 1^ier septembre 2006.

Autre raison pour laquelle cette réforme a été faite : la répartition des compétences dans le secteur culturel, scolaire et universitaire et aussi les difficultés pour les ministres au niveau fédéral qui devaient toujours tenir compte des intérêts et des responsabilités des Länder. Article 23 LF: participation des Länder au niveau européen. Cet article a été changé avec la réforme.

Avant la réforme il y avait trois types de législation. Il y avait l’article 70. Cet article, pareil à l’article 30, énonce la compétence de base des Länder. Cet article reste inchangé après la réforme. C’est la règle générale. Après les articles 71, 72, etc. énoncent les cas exceptionnel où on attribue la compétence exclusive à la fédération, ou bien il y a des compétences concurrentes, ou bien l’article 74 donne une nouvelle liste de la compétence concurrente. Il y a une exception à ce principe général de l’article 70. Dans ces domaines l’article 71 LF donne l’exception de la compétence exclusive de la fédération. La liste des compétences exclusives est énoncée dans l’article 73. Il faut ajouter à cette liste de l’article 73 quelques compétences non écrites qui déroulent de la compétence juridictionnelle. Parfois on voit dans le texte des articles de la LF par exemple article 38 une phrase que les modalités sont déterminées par la LF. C’est la compétence de la fédération.

Autre modification de lacompétence concurrente (article 70) a été changée par la réforme c’est à dire l’article 72. Le principe de l’alinéa 1 est le même et reste inchangé. Les Länder peuvent légiférer aussi longtemps que la fédération n’a pas fait usage de cette capacité. La nouvelle version énonce la compétence législative dans des domaines énumérés. Il n’y a plus de compétence générale. Il n’y a plus la clause vraiment générale pour la fédération. Les conditions pour la fédération restent les mêmes. Cette liste n’est plus si vaste que la clause générale. Lors de la réforme de 2006, l’Etat fédéral a perdu la compétence de légiférer dans les lois cadre. Cela a été supprimé. Avant la réforme existaient des lois cadre de la fédération: ancien article 75. Les domaines cités se trouvent maintenant dans d’autres dispositions. La fédération peut aussi bénéficier de compétences de nécessité article 72 al 2. Si la sauvegarde de l’unité de droit le requiert. Dans cette liste on trouve l’état civil de droit des associations, les dommages de guerre,… C’est la fédération qui légifère.

La force des Länder a été augmentée. La compétence des Länder est élargie dans l’article 72. On y trouve un nouvel alinéa 3: compétence de dérogation. Il y a la possibilité pour les Länder d’adopter des dispositions qui écartent des dispositions fédérales. On y trouve des matières qui avant se trouvaient dans l’article 75 des lois cadre. Maintenant les Länder peuvent écarter la loi fédérale par cette compétence de l’alinéa 3. Si on a une loi de la fédération et si un Land veut faire autre chose, à l’aide de cette compétence de dérogation le Land peut l’emporter si c’est une loi plus récente.

Si le gouvernement n’a pas la majorité au sein du Bundesrat il y a la possibilité de blocage de l’opposition. On n’a pas changé ce principe général que certaines lois ont besoin de l’accord du Bundesrat. C’est par le biais du Bundesrat que les Länder concourent à la législation. Le nombre de lois qui doivent être adoptées par le Bundesrat a été réduit. SI on regarde le cheminement législatif, on a une disposition de l’article 76 qui parle des projets de loi c’est à dire tout commence par un tel projet de loi qui peut être d’origine du gouvernement, soit du Bundestag, soit du Bundesrat. Si un gouvernement fédéral veut modifier une loi le chancelier doit transférer ce projet au Bundesrat. S’il y a projet de loi du Bundestag, il ne doit pas être soumis au Bundesrat. Cela va plus vite.

Après il y a des polycopier du texte de projet et au sein du Bundestag il y a trois lectures du projet. En première lecture il n’y a pas de débat. La première lecture sert à désigner une commission responsable pour travailler sur le projet. En deuxième lecture les députés vont discuter de la remarque de la commission. Les commissions vont consulter des experts, des professeurs de droits,… Après avoir fini avec les délibérations, la commission présente ce rapport à l’assemblée plénière du Bundestag. Il y a une deuxième lecture avec un débat au Bundestag. C’est plutôt pour la presse. Es membres du Bundestag peuvent déposer des amendements et faire des propos de modification. La procédure peut aussi être abrégée si deux tiers des membres y consentent. Il y a après la troisième lecture et normalement il n’y a pas de nouveau débat sauf s’il s’agit d’une matière importante. Il y a l’accord final. Le projet est transmis au Bundesrat. Soit les lois requièrent l’approbation du Bundesrat. Le Bundesrat peut s’opposer.

Il y a la possibilité d’appeler une commission de conciliation (Vermittlungsausschuss). Elle est formée par les conseillers du Bundesrat et Bundestag. S’il y a un tel compromis qui modifie la proposition, cette proposition a besoin d’un nouvel accord des deux chambres. Ce mécanisme est utilisé dans beaucoup de cas. C’est une procédure longue et lourde.

Après avoir passé le Bundestag et Bundesrat les lois doivent être signées par le chancelier t les ministres. Le président signe aussi et dans l’article 82 il va le promulguer au journal officiel fédéral.

La réforme n’est pas encore complète. Il y avait, après cette première commission, en 2006 l’idée de continuer avec une deuxième réforme qui a pour but de modifier les relations entre les Etats et l’Etat fédéré en matière de répartition des finances. On veut trouver un moyen de prévenir les endettements. C’est un moyen pour trouver un équilibre entre les divers Länder, pour avoir une répartition des moyens financiers et pour avoir la possibilité de distribuer les moyens pour avoir des moyens pareils sur le territoire : article 107 LF. Cet article décrit cette répartition financière entre les Länder. Les articles suivants prévoient la répartition des impôts. Toute cette répartition des impôts, moyens financiers est en train d’être discutée.

Sujet : fédéralisme

Déjà vu le volet législatif

Concernant la répartition administrative, en principe l’art 30, donc les Länder en principe compétent. Dans chaque Land il y a des autorités administratives qui appliquent non seulement les règlements locaux mais aussi les lois fédérales (spécificité allemande). Donc exception qu’une administration se situe au niveau fédéral. Sauf disposition contraire les Länder exercent les lois fédérales au titre des compétences propres. Par contre, quand les Länder ont compétence, il y a quand même un contrôle (art.84). Art 87 al.1 mentionne certaines administrations au niveau fédéral.

Les « Kreis » sont soumis aux autorités les plus hautes de chaque Land. Presque pas d’administration mixte. Cette structure mixte: une forme d’organisation administrative d’un Land est soumise pas à une administration fédérale. Seulement en matière financière (art. 108) il y a une exception=> contrôle aussi bien au niveau local et fédéral. Principe donc : loi géré par Länder.

Au niveau judiciaire : répartition entre les cours suprêmes fédérales et les tribunaux régionaux. Donc seules les cours de dernière instance se trouvent au niveau fédéral (donc les tribunaux locaux aussi appliquent les loi fédérales).

Donc beaucoup de pouvoirs aux Länder (ont même un recours devant la cour constitutionnelle) et l’inverse aussi, action contre un Land. Entre les Länder coopération institutionnalisée notamment en matière d’enseignement. Or une conférence des ministres de culture et d’enseignement chaque année: essaie de trouver les grandes lignes. De même pour les ministres de justice (se réunissent deux fois par an). Entre les Länder donc coopération pour avoir des règles pas trop disparates. En matière de loi policière, aussi compétence des Länder, or ils ont élaboré une loi modèle. Donc certaine égalité garantie. De même pour les lois sur la construction.

Ce système provoque des débats pour des changements. En ce moment, discussion…on verra. (en Essen pas de succès de Mme. Ypsilanti de faire un gouvernement minoritaire avec tolérance des gauches…probablement nouvelles élections)

Voilà tout pour le droit public

Le droit civil

L’évolution unitaire du droit civil en Allemagne

Codification générale en droit civil beaucoup plus tard qu’en France (or on connaissait le droit naturel,…). Jusqu’à la fin du 18^e pas de codification. Fin 18^e codification partielle. Fin 19^e codification. 2 raisons à ce retard : raison intellectuelle : controverses de la doctrine allemande sur l’intérêt d’une telle codification, raison politique : pas d’Etat unifié jusqu’à la fin du 19^e.

Raison intellectuelle :

Un auteur allemand, Thibault ( ?) a écrit de la nécessité d’une codification pour l’Allemagne, il était d’avis que c’était nécessaire de faire une codification.

Or, l’école historique allemande représenté notamment par M. von Savigny, qui estimait que le droit est une production émanant de la production du peuple. Le droit se produit donc par la coutume et la pratique juridique. Le temps d’après pas encore venu pour une codification, plutôt encore la coutume.

Pour Savigny, corpus juris civilis, base du droit romain qui contenait des concepts juridiques encore valable et cette école a fait aussi référence à la science des convects (?) qui avait développé des concepts d’une très grande valeur juridique . L’école des convectistes prônait que chaque concept doit faire l’objet d’une définition et ces concepts doivent s’intégrer dans la construction juridique. L’idéal était de construire une structure de concepts applicable à toute situation de fait donnée. Un des membres de la commission chargé de rédiger le code était un auteur de cette direction doctrinale. Or, strict application de droit pas suffisant => science des intérêts (on doit tenir compte des intérêts). Les auteurs de cette science des intérêts disent que non pas la logique mais le but, les intérêts doivent être à l’origine du droit. Il ne faut pas appliquer mécaniquement une règle mais se demander quel en est le but => profonde influence sur l’élaboration du code allemand. La science des valeurs (continuation avec celle des intérêts) va encore plus loin en affirmant que les conflits d’intérêts n’expliquent pas tout mais il faut les évaluer à l’aide des principes qui sous-tendent le doit privé, p.ex. l’autonomie de la volonté. Donc pas application logique du droit mais tenir compte des valeurs.

Raison politique :

L’Allemagne n’existait pas en tant qu’Etat, beaucoup de royautés et pas de politique unique. Donc mosaïque de droit sur le territoire allemand. Sur quelque territoires code civil français même. L’unité politique est venu step by step. Unité douanière formé en 1834 entre petits Etats/royautés. Aussi concernant le change, loi sur le change en 1848 sur le change et la lettre de change. Aussi en droit du commerce travaux pour créer un code du commerce. Les Etats de l’unité du nord de l’Allemagne avaient un code du commerce en 1861 et c’est aussi le précurseur du Code de commerce élaboré plus tard à la fin du 19^e parallèlement au Code civil. Or que de petites harmonisations. Qu’en 1871 avec création de l’empire allemande qu’il y avait la volonté de créer un code civil pour tout le territoire. 2 ans après il y a eu en 1873 une demande des députés Lasker et Mickel ??? pour compétences aux niveau fédérale => loi 1873 a donné possibilité d’instaurer une commission pour l’élaboration d »=’un code civil. En 1874 mise en place d’une première commission. En 1876 adopté et promulgué. Cette première commission était composé de hauts fonctionnaires ; de juges et de professeurs (M. Windscheid spécialiste en droit romain a exercé une grande influence, on appelle ainsi le BGB parfois le petit Windscheid). Cette commission a travaillé pendant 13 ans. Première version très critiqué, trop lourd trop construit et trop de droit romain. Pendant la période de travail pas de contact avec l’extérieur beaucoup. Or, révolution industrielle en ce moment. On disait que le projet trop technique et trop abstrait, ne tient pas compte des besoins des employés. A cause de ces critiques a été nommé le Bundesrat à nommer une 2^e commission en 1890 avec des gens non professionnels, donc banquier, etc.. Lors des délibérations de cette commission on a ajouté une goute d’huile social. On a tenu compte des impératifs sociaux. On a changé la forme non social de ce premier projet. On a aussi ajouté ds considérations de tradition germanique et non seulement romaine. Le second projet présenté en 1895. A été présenté au parlement et a été presque entièrement repris. En principe le texte a été adopté le 1^er juillet 1895 et promulgué en août 1896 et on voulait laisser 4 ans pour les professionnel. Entrée en vigueur 1^er janvier 2000, 4ans après promulgation. La loi d’introduction du BGB (la loi EGBGB pour Einführungsgesetz) réglait les conflits de loi. Toujours aujourd’hui la loi qui contient les lois de conflits de loi (notamment règles Droit International Privé).

Finalement en 1900 on avait un Code civil général qui est encore en vigueur et qui est le code de base pour le droit civil allemand. Code très technique et divisé en 5 livres, comporte 2185 paragraphes. La première partie est la partie générale, on y trouve concernant la capacité, les mineurs, les personnes physiques, morales, concernant la déclaration de volonté, la formation et conclusion des contrats, le terme la condition, la présomption. Livre 2 : droit des obligations divisé en une partie générale (création, extinction de l’obligation, dommages et intérêts) et une partie spéciale qui traite les divers types de contrats, les délits, l’enrichissement sans cause. Grande réforme en 2002 a beaucoup modifié la première partie de ce livre 2 notamment sur la protection du consommateur, a intégré beaucoup de lois spéciales dans le code général.

Le Livre 3 concerne le droit des biens. Celui-ci contient les règles concernant le transfert de la propriété des droits mobiliers et immobiliers. Très différent du droit français (voir plus tard dans le cours). P.ex. il faut un acte de disposition pour réaliser le transfert de propriété. Pas le consensualisme français. Il y a une différence autre l’obligation. Le transfert ne se fait pas automatiquement, il faut un autre contrat réel. Parle aussi de l’hypothèque.

Le Livre 4 porte sur la famille.

Le Livre 5 porte sur les successions.

Cette répartition toujours la même qu’au début même si beaucoup modifié depuis. Mais après la 2^e Guerre Mondiale forte influence des droits fondamentaux à l’aide des clauses générales dans le code civil les tribunaux peuvent tenir compte des droits fondamentaux qui a ainsi changé l’application du code civil. Pareil avec les droits de la personnalité (protection des données) et ce droit fonda exerce donc aussi une influence sur le droit privé. A été considéré comme un droit protégé, donne droit à des dommages et intérêts. Or au début aussi des lacunes dans le Code => ont donné lieu à des constructions prétoriennes => divers types d’application de la loi. P.ex. sur violation des obligations précontractuelles => jurisprudence : clause générale de bonne foi. Pareil pour l’imprévision, disparition du fondement d’un contrat, maintenant dans le code mais pas à l’origine, crée donc par les juges pendant les dernières années la cour suprême de l’empire avait prévu cette possibilité de l’imprévision. Aussi effet protecteur afin de permettre à un tiers victime d’un dommage de bénéficier des dommages et intérêts. Les cours suprêmes allemande n’hésitent pas d’utiliser ce pouvoir de développer le droit et d’en combler les lacunes, cependant dans les limites de la loi fondamentale (art. 20-11). L’interprétation ne peut pas aller à l’encontre du législateur (interprétation contra legem pas possible donc). Le style du BGB (développé par professeur) s’adresse plutôt aux professionnels et moins aux particuliers. Système de renvoi. La partie générale vous donne les règles générales, or il faut tenir compte du reste, mais la partie générale est applicable à tout le reste… . Aussi beaucoup de définitions légales qui restent valables pour les autres articles qui utilisent cette notion. Caractère abstrait et conceptionnel du BGB. Différence entre possession est propriété par exemple. Beaucoup de clauses générales aussi qui donnent une marge d’interprétation à la Cour. (p.ex. : tout acte contraire aux bonnes mœurs est nuls)

Concernant la méthode d’application :

Assez strict, méthode de la subsomption, celle-ci prévoit qu’on doit subsumer les faits à chacune des conditions légales des paragraphes dans le Code civil. Il faut vérifier que les conditions sont remplies. A cette fin il faut connaître les conditions, les faits et savoir si on peut y appliquer et si on peut en tirer une conclusion.

L’application des conditions légales implique l’interprétation. L’interprétation grammaticale (sens du texte), systématique (dans quel système cette règle s’intègre), historique (le but du législateur) et téléologique (on y voit l’influence de la science des valeurs, quel est le but de la règle). Autre moyen, l’interprétation de la loi en conformité avec la constitution, on la met en harmonie. Et puis depuis le droit communautaire, l’interprétation en conformité avec les directives (si une directive transposé, la CJCE a décidé que le droit national doit être interprété en conformité avec le droit communautaire, penser à la loi de transposition qui sera interprété à la lumière de la directive qui a donné lieu à la loi).

Répartition du BGB en 5 livres.

Le style très technique s’explique par la commission d’élaboration qui a été influencé par la doctrine.

BGB : caractère abstrait, langage spécialisé.

1 partie générale : elle est atypique. Elle contient des notions juridiques générales qui valent pour tout le reste du code.

On a un cas pratique, est-ce que je peux appliquer ces normes à l’espèce ? Est-ce que les conditions légales sont remplies ? => Méthode de la subsomption ? On regarde les conditions, on vérifie si elles sont données. => Subsumtionstechnik

Les privatistes cherchent toujours une norme qui donne à une personne une prétention => Anspruch, on en trouve une définition légale au § 194 : le droit d’exiger d’un autre un fait ou une abstention. Est-ce que A a une prétention contre B pour obtenir des dommages et intérêts ? remise de la chose ? On est à la recherche d’un tel « Anspruch ». si on veut trouver la solution d’1 cas pratique : On regarde les normes.

On recherche toutes les prétentions :

Il y a une certaine logique à appliquer pour trouver la prétention.

Si on a trouvé une prétention : il faut se demander si elle a été crée valablement ou est-ce que les normes d’exécution font échec à cette prétention, p.ex. : les normes de la prescription. = 2^e étape.

Il peut arriver que la prétention n’existe plus, car l’acheteur a vendu la chose. Est-ce qu’il y a déjà exécution du contrat ?

Le droit privé = caractérisé par des principes directeurs :

– autonomie privée même si elle n’est pas énoncée expressément dans une norme. De même pour la liberté contractuelle.

Ce principe est inséré dans le 2^e livre du Code. Il ne vaut pas en droit des biens où on applique le numerus clausus. On ne peut créer des nouveaux droits réels. On ne conçoit pas le principe de libre création.

La liberté contractuelle a 2 aspects (la liberté de conclure ou non et avec la personne de son choix d’un coté et de l’autre la liberté de déterminer le contenu.

Or ce principe a des limites :

BGB utilisé suivant des clauses générales : §134 et 138

Un acte juridique ne peut aller contre une interdiction, ou qui lèse les bonnes mœurs, § 138 : utilisé pour faire valoir les droits fondamentaux. Quels droits fondamentaux sont concernés ?

Grâce à ces clauses, la jurisprudence peut intervenir pour influencer les relations contractuelles et protéger les parties faibles. 1 limite à la liberté contractuelle : transposition de la directive européenne réintégrée dans le CC lors de la réforme.

En 198 : tendance de décodification, fragmentation du Code. Il y avait beaucoup de lois.

Après : on a choisi de réintégrer toutes ces lois spéciales en 2002 => § 305 ss.

Ces conditions générales protègent aussi les partie faibles => posent des limites à la liberté contractuelle. Autre principe : pacta sunt servanda: Il faut remplir les obligations contractuelles. On est lié au contrat. Ce principe vaut aussi en droit allemand mais on ne le trouve pas dans une règle spéciale.

On fait la distinction entre le droit des obligations et le droit des biens :

-actes d’obligations : les actes qui créent des obligations

Or l’exécution des contrats ne se fait pas automatiquement => exige d’autres actes. On a besoin d’un autre contrat : acte de disposition. Acte de transfert de propriété. Il y a la une différence avec le droit français où il y a le principe du consensualisme. Vu en détail plus tard.

Responsabilité civile

Responsabilité délictuelle

Obligation de réparer le dommage crée => régime du droit de la responsabilité délictuelle.

Distinction selon l’obligation violée ; issu d’un droit ou bien issu de la loi.

Règle générale de la responsabilité pour faute prouvée

BGB § 823 ss.

§ 823 al. 1^er: clause générale pour la responsabilité délictuelle.

Article stipule : quiconque qui agit intentionnellement ou par négligence qui porte atteinte illégalement à la vie, santé, liberté, propriété ou à tout autre droit d’autrui est tenu de la réparation du préjudice qui en résulte.

=> énumération de choses protégées, de biens absolus. La victime qui veut faire prévaloir sa prétention peut obtenir des dommages et intérêts si toutes les conditions sont réunies. Il faut une atteinte à l’un des droits dans le texte. Ex : la propriété : la destruction de la chose. Il y a aussi des cas où la question est moins évidente : propriété : ne peut plus être utilisée la chose or elle n’a pas été détruite. => affaire célèbre : propriété d’autrui est non seulement lésée si la substance est lésée mais aussi en cas de lésion du droit d’utiliser la chose. Il y a atteinte au sens du § 823 al. 1^er.

Il n’y a pas protection du patrimoine en tant que patrimoine. Il faut une atteinte à la propriété. Il faut que la propriété est lésée et non pas le patrimoine (p.ex. : perd seulement de l’argent). L’alinéa 1 n’inclut pas le patrimoine. L’alinéa 2 est une autre possibilité de responsabilité pour faute prouvée.

Il y a la même obligation (dommages intérêts) pour chaque personne qui lèse les intérêts d’autrui. Sous l’empire de cette norme, les dommages purement patrimoniaux sont protégeable. Loi protectrice si crime ou délit pénal : si conditions des normes pénales sont remplies et il y a violation, il y a la possibilité d’ »obtenir des dommages et intérêts sur la base de cet al. 2.

La restriction dans la 2^e phrase : La contravention doit être intentionnelle, accomplie avec faute.

Si la loi protectrice = lésée, il faut quand même prouver la faute de l’auteur pour obtenir réparation sur le plan du droit civil.

Faute : soit intention, soit négligence.

Il y a aussi une restriction que le « dommage » subi : il doit avoir la nature de celui que la loi veut protéger. Ça doit être protégé par la norme.

§ 826 : Celui qui agit intentionnellement contre les bonnes mœurs : comportement doit être intentionnel. La négligence ne suffit plus. Conditions sont assez strictes. Il y a seulement certains cas où la jurisprudence l’admet. ex : s’il y a une personne qui veut inciter son cocontractant à une rupture du contrat = délit mais il faut prouver l’intention et violation des bonnes mœurs. Question de la preuve : est-ce que je peux prouver tout cela ? Ce sont des conditions rarement prouvées. C’est difficile d’obtenir une réparation sur la base de ce paragraphe.

Affaire Lüth : est-ce que boycott = comportement intentionnel ? NON ! il faut aussi respecter la liberté d’expression.

Alinéa 1 : liste énumérative mais aussi « tout autre droit » => un autre droit ne peut être qu’un droit de même nature que la propriété car droit absolu et opposable à tous et non seulement un droit relatif.

Propriété est opposable à tout le monde. jurisprudence a construit de nouveaux droits comparables à ces droits absolus. Aussi influence des droits fondamentaux.=> protection des droits de la personnalité.

La Haute juridiction : il faut les protéger sur le niveau de la responsabilité délictuelle civile. Elle a crée un droit général de la personnalité.

Autre construction jurisprudentielle : un droit à une activité professionnelle…

La différence : dans cette liste, l’illicéité est toujours présumée. Atteinte doit être illégale. jurisprudence : cette illicéité est présumée sauf si possibilité de l’exclure (autre faits justificatifs).

Si atteinte à la vie : on peut encore exclure l’illicéité si défense légitime. Les droits qui ont été développés : le juge doit faire une évaluation des intérêts. Il doit affirmer l’illicéité d’un comportement. C’est un droit cadre. Il doit vérifier si les droits de la victime valent plus que ceux de l’auteur. => évaluation des intérêts. O, ne peut affirmer automatiquement l’illicéité.

La responsabilité du fait d’autrui : responsabilité pour faute présumée :

– § 831 al. 1^er: celui qui prépose à une autre personne à 1 fonction est tenu…

Donne une prétention à la victime contre le commettant qui est responsable si dommage causé par le préposé dans l’exécution de ses fonctions. Cela n’exige pas une faute : donc pas d’intention ou de négligence. Mais seulement si le commettant ne peut pas s’exonérer. Une possibilité de s’exonérer : le commettant n’est pas responsable si le commettant a employé la diligence requise (lire le paragraphe) pour choisir le préposé… On oppose souvent cela.

Le commettant peut prouver que le préposé a toujours travaillé soigneusement, correctement. (c’est pourquoi on a élargi la possibilité d’obtenir réparation de la part du commettant).

– §832 : responsabilité du fait des personnes soumises à surveillance : responsabilité des parents pour les enfants. Faute = présumée. Si elle ne remplit pas cette obligation de surveillance, elle est responsable.

– Le BGB couvrait dans les § 833 et 834 la responsabilité des faits des animaux. Distinction entre animaux de luxe (Luxustiere) et ceux qui servent à une profession (vache). Le gardien d’un animal « de luxe » ne peut s’exonérer de sa responsabilité pour la surveillance de l’animal. Le gardien => responsable pour risque.

Les développements techniques (as hei net éischter technologique gemengt ?) ont nécessité d’autres protections. => ont été crée beaucoup de cas de responsabilité pour risques. Loi sur la sécurité routière prévoit une telle responsabilité sans faute pour le gardien du véhicule. Risque = inhérent au comportement de conduire.

De même, pour les entreprises de chemin de fer + aériennes + producteurs de médicaments + loi relative aux produits nucléaires + dommages causés à l’environnement + responsabilité du faits des produits défectueux (loi spéciale qui a transposé une directive de 1989).

Mais déjà avant la jurisprudence avait déjà développé un renversement de la charge de la preuve de la faute. Normalement c’est la victime qui doit prouver la faute du producteur. Ici le producteur doit prouver qu’il n’a pas commis de faute. Ex : défaut de conception, faute d’instruction. Raison : victime n’a pas accès à ces documents. Il faut la soulager et la protéger. Le fabricant soit s’exonérer. Parfois cette jurisprudence est plus favorable que la loi spéciale qui elle prévoit le plafond des dommages et intérêts. C’est plus avantageux pour la victime d’obtenir des dommages et intérêts à l’aide de cette jurisprudence de la Cour supérieure

4. Les responsabilités contractuelle et délictuelle

Concernant le dommage, on connaît la classification entre dommage matériel, dommage patrimonial et dommage immatériel, dommage extrapatrimonial.

• Le dommage matérielest le dommage qui porte atteinte au patrimoine et qui peut être évalué en argent. C’est la différence entre la valeur actuelle du patrimoine de la victime et du patrimoine sans le fait dommageable.

Il peut se présenter sous divers formes : perte, détérioration de biens, disparition d’une créance, gain manqué.

Si on se demande quel dommage est réparable à la suite d’une prétention délictuelle, il faut regarder dans la section de la partie générale du droit des obligations. Si on a une violation d’une obligation contractuelle, la prétention qui donne le droit d’exiger des Dommages et Intérêts se trouve dans la section § 249 ss mais les conséquences du dommage, ce qu’on peut recevoir à la suite d’une demande se trouve aussi dans ce § 249 ss.

Le dommage comprend le manque à gagner. Il est réparable selon le § 252 qui stipule que le dommage comprend aussi le manque à gagner. Après, il y a une précision sur ce qui est considéré comme gain manqué. On a le droit d’obtenir les gains manqués de l’auteur du fait responsable.

• Le dommage moralest le dommage subjectif qui n’a pas vraiment une incidence sur le patrimoine. Il est difficile d’avoir une évaluation en argent. Il résulte d’une atteinte à un droit extrapatrimonial. Si une personne est affectée dans l’intégrité physique ou dans ses sentiments alors il y a un dommage moral.

Exemple: s’il y a une atteinte à l’honneur ou à la vie privée et à la liberté.

Jusqu’à une époque récente, 2002, ce dommage a été réparable en argent seulement dans des situations très restrictives. Il y avait dans l’ancien § 847 de la section du droit des délits une forme de Schmerzensgeld (argent de la douleur qu’on a subie). Il y a une petite exception pour obtenir un tel argent de la douleur. La jurisprudence allemande qui a toujours créé des institutions prétoriennes accordait dans Dommages et Intérêts pour préjudice moral. Dans cette liste, il y avait les droits absolus protégés. La jurisprudence a développé ce droit de la personnalité en vue de la protection par les droits fondamentaux. Dans le cas d’une telle grave atteinte au droit de la personnalité, la Cour fédérale a déjà très tôt accordé des Dommages et Intérêts morals et l’a justifié par la protection spéciale de la LF.

Avant la réforme de 2002, il y avait seulement la possibilité d’obtenir des Dommages et Intérêts morals dans le régime de la responsabilité délictuelle et pas contractuelle.

Avec la réforme, section du deuxième livre § 253 dispose dans son alinéa premier: il n’y a pas de possibilité sauf si prévu par d’autres §. Le deuxième alinéa contient une norme qui prévoit la réparation d’un dommage moral qui s’applique à la responsabilité délictuelle et contractuelle. Cette nouvelle règle dans le § 253 al 2 est applicable aussi en cas de violation d’une obligation contractuelle qui résulte dans un dommage moral et suite à une violation d’une obligation contractuelle. Ce type de dommage est maintenant réparable dans beaucoup plus de situations.

Lors de cette réforme de 2002, on a également changé les textes spéciaux qui traitent la responsabilité pour risque. Ces textes ont été modifiés. C’est également possible d’obtenir des Dommages et Intérêts s’il y a eu responsabilité pour risque par exemple. Avant c’était beaucoup plus restreint.

C’est un changement assez récent concernant la réparation d’un dommage moral.

On peut aussi faire distinction être dommage direct et indirect. C’est aussi une classification possible qui a été faite dans la doctrine. Deux sortes de dommages sont réparables en droit allemand. Le dommage direct est quand il y a une atteinte à un bien protégé p.ex. si on perd le salaire suite une atteinte à la santé.

Concernant la question de qui peut demander les Dommages et Intérêts, c’est seulement la victime directe, la personne qui a été lésée directement, ou bien d’autres personnes, qu’on peut appeler les victimes indirectes ou par ricochet, qui peuvent demander réparation.

C’est assez strict d’avoir une réparation en tant que victime indirecte. En principe, l’indemnisation est exclue à la victime par ricochet. Il y a des cas dans la jurisprudence où par exemple une mère qui se promène avec la fille, la fille a un accident dans la rue et est tuée. La mère devient très malade, coûts des traitements médicaux. Est-ce qu’elle peut obtenir des Dommages et Intérêts pour les atteintes à la santé suite à ce choc voir sa fille tuée dans un accident ? La jurisprudence est stricte mais dans un tel cas la mère pouvait obtenir Dommages et Intérêts pour ce dommage de choc.

Les conditions de la jurisprudence sont que la mère ou la personne victime indirecte doit avoir eu des conséquences avec valeur de maladie. Il faut des atteintes graves à l’autre personne. Normalement, la jurisprudence ne donne droit qu’à des personnes très proches à la victime mais pas à n’importe qui subissant un choc. Autre exigence posée par la jurisprudence : la victime indirecte doit avoir vu l’atteinte aux victimes directes. Il faut avoir une relation de proximité c’est à dire le cas est difficile si la fille aurait été tuée et que la mère ne prendrait connaissance que par le transfert du message par le policier. C’est difficile d’obtenir des Dommages et Intérêts pour l’atteinte à la fille. On pourrait dire que l’atteinte à la fille est une cause dans la théorie de l’équivalence des conditions. L’accident de la fille était une condition pour le dommage. Il faut limiter les causes possibles. Cette limitation est faite en vertu de la causalité adéquate. Selon cette théorie de la causalité adéquate, le dommage ne doit être réparé que si l’acte était normalement de nature à provoquer le dommage. Est-ce que le dommage est encore la suite de l’atteinte ? Il faut évaluer s’il y a une probabilité que le dommage est causé ou non par le comportement du responsable. C’est une possibilité de trouver une limite à trop de causes pouvant résulter du dommage.

Autre approche dans la doctrine pour trouver des limites : est-ce que la violation et le dommage est encore protégée par le but poursuivi par la loi ? Est-ce que la loi peut encore protéger ce bien qui a été protégé ? Est-ce que la protection va si loin ? Dans le cas d’un choc on dit qu’il y a un risque général de la vie. Où est-ce qu’il y a les limites entre un risque général et un dommage proche protégé par la norme lésée ? Ce sont les réflexions normatives pour limiter une responsabilité qui pourrait être trop vaste. Le BGB admet seulement quelques réparations pour les victimes par ricochet. On a les § 844 et 845. Là on peut obtenir en cas de décès de la victime les frais funéraires. Il y a une norme expresse dans le Code qui prévoit cette possibilité. Mais il n’y a pas autre chose. Autre chose : si la mère d’une famille a été tuée et qui dès lors ne peut plus travailler à la maison (jo wei sol se och wan se dout as), c’est prévu dans le code que le mari peut obtenir des Dommages et Intérêts. Ce sont des cas très stricts pour les victimes d’avoir des Dommages et Intérêts.

Causalité: elle est importante pour trouver une réponse à la question de savoir si un délit a été commis car il faut examiner s’il y a responsabilité délictuelle. Est-ce qu’il y a atteinte à un bien protégé ? Mais est-ce qu’il y a aussi causalité entre l’atteinte et l’acte ? Il faut aussi un lien de causalité entre le dommage subi et l’acte. Il faut regarder s’il y a des limites pour les dommages subis. Il faut regarder les évaluations normatives pour restreindre l’application trop vaste des normes.

Différences entre le régime de la responsabilité contractuelle et le régime de la responsabilité délictuelle. Pourquoi on compare les deux régimes ?

Il y a différentes conditions concernant l’applicabilité des deux régimes. La responsabilité pour un fait d’autrui est différente dans le régime contractuel et délictuel.

On peut se demander s’il y a des différences concernant le dommage à réparer? Non, les normes sont applicables aux deux régimes.

Est-ce qu’il y a des différences concernant la compétence des tribunaux? Il faut se demander sur quelle base on pourrait fonder l’action ou si on trouve un tribunal compétent, sur quel régime faut-il fonder l’action ? Il faut choisir le tribunal compétent.

Il y a un intérêt de comparer les deux systèmes : quel est le régime applicable et quel est le rapport entre les deux systèmes? Est-ce qu’il y a un cumul des responsabilités ou est-ce qu’on a le choix entre les deux? Est-ce qu’il y a un choix déterminé en faveur d’un système. En droit allemand on avait déjà vu une faiblesse du régime délictuel, on avait vu le principe général du § 253 qui ne reconnaît que des Dommages et Intérêts dans un des cas énumérés. Il y a seulement des cas énumérés et pas cette clause vaste qui s’applique à plusieurs situations.

Différence entre le régime contractuel et délictuel. Le régime contractuel dans le § 298 prévoit que le débiteur est responsable pour les faits d’autrui de la même façon comme s’il s’agissait de sa faute personnelle. La faute commise par son représentant légal pour l’exécution de son obligation.

Autre différence entre le régime délictuel et contractuel concerne les limitations légales de la responsabilité c’est à dire celles qu’on peut trouver dans le texte des lois. On trouve quelques normes concernant les limitations légales dans les contrats spéciaux. Le donateur ne répond que de son fait intentionnel ou négligence grossière. Il n’est pas responsable pour négligence simple.

La disposition de base est le § 276. Selon cette règle le débiteur est tenu de répondre de son fait intentionnel ou de sa négligence c’est à dire il y a la responsabilité pour l’intention ou pour la négligence grossière ou bien la négligence simple.

Il y a une définition légale de comportement négligent dans le deuxième alinéa. Il y a ces limitations légales concernant la responsabilité contractuelle dans le § 690: renvoi à une autre norme qui est le § 277. Dans cette phrase se cache une définition légale donnée dans le § 277.

Dans le cas du retard du créancier on a une disposition qui prévoit une limitation légale pour le débiteur.

Par exemple si le livreur essaye de livrer une voiture et qu’on n’est pas là et que le livreur retourne le produit chez lui. Il se produit un accident de voiture causé par une négligence simple du livreur. Est-ce qu’il est quand même responsable ? Le Code civil prend le régime du retard du créancier. On a l’obligation d’être là au moment convenu. Le § 300 prévoit cette exception à la règle générale. En cas de retard par le créancier le débiteur n’est que responsable en cas de négligence intentionnelle ou grossière.

En principe, il n’y a pas de limitation légale de la responsabilité délictuelle.

La responsabilité des parents envers leurs enfants § 1664 est limitée : seulement responsable pour négligence grossière et pas pour négligence simple.

Autre différence entre les deux régimes : les clauses de non responsabilité. Il y a toujours dans les contrats des clauses qui essayent de limiter la responsabilité. C’est possible en droit des contrats. Dans le § 276 al 3 la règle de base est que le débiteur ne peut pas être exonéré par avance de sa responsabilité intentionnelle. Mais c’est possible pour négligence.

Dans le régime de responsabilité délictuelle, on n’a pas la possibilité d’exclure la responsabilité délictuelle, même pas dans les contrats. On a souvent des clauses qui vont au-delà les limites du § 276.

Autre grande différence concerne la prescription extinctive de la responsabilité délictuelle et contractuelle.

On a eu une réforme du droit des prescriptions lors de la grande réforme du droit des obligations de 2002. Ont été changé les § 184 et ss qui contiennent le régime général de la prescription. Ce régime général est prévu dans le § 195 et prévoit une prescription de 3 années. Le début du délai de prescription commence avec l’origine de la prétention et la connaissance du créancier de la condition de la prescription. La prescription générale ne commence qu’avant la connaissance des conditions d’une telle prétention. Le créancier doit avoir connaissance des circonstances qui servent comme fondement à une action. C’est l’élément subjectif. Il ne faut pas avoir les conditions remplies mais il faut avoir connaissance. Ca peut être beaucoup plus tard qu’il obtienne connaissance de son droit d’agir. La prescription ne commence que quand les deux conditions sont remplies.

Si on regarde dans le régime de la prescription des droits de l’acheteur contre le vendeur, l’acheteur peut agir contre le vendeur à cause des vices de la chose vendue. Dans ce régime contractuel le § 438 prévoit que les prétentions du droit d’agir contre le vendeur expirent 2 ans après la remise de la chose. Il n’y a pas nécessité d’avoir connaissance de la chose. C’est un début purement objectif : la remise de la chose.

Ca peu arriver que la prescription au niveau de la responsabilité délictuelle peut être beaucoup plus longue parce qu’il manque la connaissance de la prescription d’agir contre quelqu’un.

On a d’autres normes de prescription : les choses immobilières, le régime des contrats de bail (§ 548 prescription de 6 mois avec début de la prescription avec remise de la chose louée).

Responsabilité contractuelle et délictuelle

Responsabilité pour faute d’autrui, aussi les faiblesses du régime allemand, la prescription des actions par 3 ans, critère objectif et subjectif… => voir cours lundi.

Autres différences entre régime contractuelle et délictuelle. Système des dommages et intérêts § 249 dont le livre du droit des obligations. Ces paragraphes soit applicable au régime contractuelle soit délictuelle. 1 disposition dans le § 254 qui traite la faute de la victime parce que si la victime elle-même commet une faute pas juste d’obtenir réparation pour la totalité du dommage. Ce § dans son 1^er alinéa prévoit qu’il faut tenir compte de la faute de la victime. 2^e alinéa prévoit qu’il en ait ainsi même si la victime n’a pas averti le débiteur du danger=> obligation de la victime d’aviser le débiteur d’un danger exceptionnellement arrivé (?). Cela plutôt en matière contractuelle (p.ex. bien transporté très précieux, obligation d’aviser le débiteur que le bien = valeureux, comme ça il prendra une assurance plus haute, si pas informé et chose détruite on peut dire que faute aussi de la victime). Cette obligation d’aviser le danger c’est aussi une façon de limiter le dommage réparable. Pas de vrai limite comme en droit français aux dommages prévisibles (art. 1150 C.civ.). Cette limitation aux dommages prévisibles se retrouve donc quelque part dans ce 2^e alinéa de ce §. Car implicitement prévoit une certaine prévisibilité du dommage qu’il devra éventuellement réparer. Or pas de restriction générale comme en Fr.

Autre aspect où la prévisibilité apparait en droit Allemand. C’était dans le cadre de théorie de la causalité adéquate. D’après cette théorie les causes sont filtrées et seules les causes considérées comme probable sont des causes adéquates et sont considérées comme donnant droit à des dommages et intérêts =>cache un peu un esprit de prévisibilité. De même § 276 qui parle du fait intentionnel et de la négligence qui donne définition. De la négligence : si agit par la négligence requise par cet article est-ce que causalité prévisible ? Donc teint compte encore de la prévisibilité. Donc tout dommage réparable en intégralité sans limitation à prévisibilité or existe quand même.

On distingue aussi la responsabilité contractuelle et délictuelle.

Il y a des possibilités de limitation légale de la responsabilité dans quelques contrats spéciaux (art. 1892 al. 2 qui traitent des obligations du mandataires, responsabilité limitée par le loi si mandat gratuit, non rémunéré) aussi pour le prêteur 1891 et pour le prêt de consommation (1898) aussi possible demande de limitation contractuelle à la faute lourde, or pas imaginable pour la responsabilité délictuelle => clauses nulles comme contraire à l’ordre public.

Concernant la faute aussi différence : charge de la preuve sur la victime, pareil qu’en Fr. (la preuve prima facie => possible de prouver le contraire) la victime doit prouver toutes les conditions. Différent dans le régime de la responsabilité contractuelle où la règle générale du § 280 prévoit dans son 1^er alinéa que lorsque l’obligation violée, préjudice qui en résulte peut être réparé. 2^e phrase de ce § prévoit (ce paragraphe aussi remanié par la grande réforme) que cette règle ne joue pas si le débiteur n’a pas à répondre) La faute est présumé et le débiteur est tenu de prouver que non responsable et cette règle de la présomption de la faute joue dans le régime de la responsabilité contractuelle. De même en droit français la présomption 1146,1147 Code civil.

On voit donc que dans les 2 ordres juridiques il existe des différences entre les 2 régimes contractuelle et délictuelle et c’est alors important de savoir si on peut appliquer seulement un régime ou s’il y a le choix entre les deux régimes. LA responsabilité contractuelle peut en droit allemand être plus favorable à la victime et le droit allemand connaît deux régimes différents pour la responsabilité du commettant. En matière délictuelle, le commettant responsable que pour la faute de choix du préposé. § 278 : dans le cadre d’une obligation contractuelle le commettant est responsable pour tout acte, toute faute commise par les personnes choisis pour exécuter l’obligation. En droit français différent. Le domaine délictuelle souvent plus intéressant parceque pas la prévisibilité du dommage et aussi beaucoup plus de responsabilités sans fautes.

En droit allemand on peut constater un élargissement du champ d’application de la responsabilité contractuelle. Les obligations loyauté et de sécurité et depuis la réforme du droit des obligations on les trouve expressément dans le texte du Code civil (traduction des § dans leur version actuelle dans livre sur droit des obligations.

Le § 241 = premier § dans le 2^e livre traitant du droit des obligations et sui dans al. 1^er le créancier en droit de demander au débiteur une prestation pouvant être une abstention. 2^e alinéa prévoit que le rapport d’obligation peut obliger les parties de prendre en compte les droits les biens et les intérêts de la partie cocontractante. Ces obligations de loyauté, de sécurité trouvent leur fondements maintenant dans ce §. Violation de cette obligation sanctionné par le § suivant. Exemple si peintre casse un meuble dans l’appart il n’a pas respecté cette obligation=> dommages et intérêts.

Elargissement de l’étendue des obligations contractuelles donc par cette réforme. On connaît aussi l’élargissement des obligations contractuelles dans le temps :

Responsabilité précontractuelle : fondement juridique expresse dans le Code civil après la réforme § 241 al. 2, 280 et aussi le § 311 al. 2, ce-dernier stipule qu’un rapport d’obligation générateur d’obligations selon le § 241 al. 2 mais aussi .

Déjà au 19^e, Rudolf von Iering avait vu cette institution de responsabilité précontractuelle (culpa in contrahendo) et es idées avait déjà inspiré le législateur de prévoir responsabilité dans d’autre cas => responsabilité de l’auteur qui a donné lieu a une annulation du contrat ??

Aussi obligation de réparer le dommage donné par une confiance. Dans le cas d’un représentant qui n’a pas en réalité n’avait pas le pouvoir de représentation. Ces 2 cas existaient depuis le début.

Si contrats qui ne sont pas parvenu à la perfection, si seulement les pourparlers. Un rapport de confiance peut naître. Obligation de diligence et de loyauté => jurisprudence ancienne reprise par la Cour suprême fédérale (droit coutumier de culpa in contrahendo) et lors de la grande réforme le législateur a entendu intégrer cette construction prétorienne dans le code. Ainsi intégré dans § 311 la responsabilité précontractuelle. Et dans § 313 codifié la théorie de l’imprévision (trouble du fondement de l’acte juridique). Al. 2 de § 311 dit qu’un rapport d’obligation 1^er cas : L’engagement des pourparlers : traite des cas ou dialogue entre les parties et 2^e cas toute mesure préparatoire à un contrat (l’hypothèse de la personne qui entre dans un magasin pour s’infomer). 3^e cas : contact analogue : montre que liste pas exhaustive.

Ce rapport précontractuel est générateur d’obligation selon § (voir ci –dessus)

Si violation d’une telle obligation => dommages intérêts d’après responsabilité contractuelle (différence avec le droit français).

Aussi des obligations qui se présentent après la fin des contrats(obligation post contractum finitum). Développé aussi par lma jurisprudence en se fondant sur la bonne foi § 242 et cette règle utilisé pour les créations prétoriennes. Parfois obligations après la fin du contrat (non-concurrence p.ex. ou bien de garder les informations confidentielles ou bien des obligation de protection d’information).

Elargissement aussi à l’égard des personnes qui bénéficient de la protection contractuelle : le contrat à effet protecteur à l’égard des tiers. Pas à confondre avec la stipulation pour autrui =>§ 328.

Dans stipulation, le stipulant obtient du promettant l’engagement qu’elle fera quelque chose ou donnera à un tiers et ce tiers devient créancier de l’obligation principale (vertrag zugunsten dritter). Dans une telle situation le tiers obtient le droit d’exiger une prestation du promettant sans avoir été partie au contrat-même.

Or il s’agit ii d’autre chose = effet protecteur à l’égard de tiers (Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter) Ce contrat n’est pas réglé dans le Code civil=> purement construction prétorienne. LA création d’un tel contrat parce que on voulait donner aux victimes d’éviter les faiblesses du régime délictuelle (possiblité d’exonération § 831 et aussi que réparation que pour dommages purement patrimoniaux) Ainsi si on donne possiblité à la victime possibilité de se prévaloir du régime contracteul => il ne soufre pas de cette limitation. Ces deux faiblesses qui ont mené à ce que la Cour suprême a regardé ce droit come contractuel => or 4 conditions :

– Une proximité de la tierce personne à l’exécution du contrat, aux dangers typiques de ce contrat (p.ex. les enfants du locataire peuvent être protégé par ce contrat, or pas les amis qui passent de temps en temps)

– Le créancier a un certain intérêt à une telle extension de l’effet protecteur du contrat (dans notre exemple parents ont intérêts de cette extension à leurs enfants, pas possible d’inclure toute personne dans toute circonstance, risuqe trop large pour le débiteur, raison de la 3^e condition)

– Prévisibilité des tierces personnes pour le débiteur (pour le propriétaire prévisible qu’enfants se trouvent dans l’appartement dans notre exemple)

– La nécessité d’accorder une telle protection à la tierce personne. Si la tierce personne a déjà un droit d’obtenir la réparation du dommage en raison d’une action contractuelle elle-même, pas de raison de créer un tel effet protecteur en raison de l’autre contrat auquel elle ne fait pas partie.

Exemples de jurisprudence :

Propriétaire demande çà ouvriers d’exercer des travaux préparatoires et l’ouvrier fait des mauvais travaux et la fille du locataire tombe et se blesse. La faute de l’ouvrier, de l’entreprise sera sanctionné envers la fille sur une base contractuelle alors qu’elle ne fait pas partie du contrat et en plus le proprio est responsable selon les conditions de … .

Autre exemple : si testament rédigé pour déshériter femme au profit des enfants. Si père décède, avocat pas bien réfiger, enfant ne peuvent pas bénéficier de la succession ils sont quand même protégés par le contrat car avocat responsable pour la mauvaise rédaction du contrat.

Même si situation précontractuelle, possibilité d’une telle responsabilité précontractuelle avec effet protecteur envers victime § 311 al. 3 (=> exemple d’une fille glissant dans un magasin sur une feuille de salade, plus favorable pour elle car pourra bénéficier du régime contractuelle (=> sinon pourra s’exonérer sur le bon choix de l’ouvrier), on voit l’avantage, on remarquera encore que pas de règle de non-cumul des régimes comme en droit français). Là il est stipulé en rapport avec des obligations 241 al. 2 peut naître également à l’égard de personnes qui ne doivent pas devenir partie au contrat. Cela puisque le tiers intervient… etc. voir texte de l’article.

Cette institution prétorienne aussi utilisé dans le cadre de contrats d’expertise avec des experts avec une expertise particulière (ingénieur). Si une expertise faite sur commande et cette expertise a un but probatoire à l’égard d’une tierce personne. Si cette expertise utilisé contre les tiers => l’expert évident que sera utilisé à l’égard des tiers => aussi effet protecteur envers la tierce personne voulant acheter l’immeuble.

En droit allemand il y a aussi une extension du domaine du droit des délits (l’inverse). La jurisprudence (weiterfressender Mangel) parle du dommage qui continue à mordre. P.ex. minivice sur la chose or mène à la destruction de la voiture => on voit que dommage minimal s’est accru. Peut-on obtenir dommages et intérêts ou bien sur § 823 ou contractuelle. Là une jurisprudence contesté en doctrine développé pour faciliter à la victime de se fonder sur le régime délictuel car avant la grande réforme grande différence en matière de prescription (avant pour acheteur 6 mois et en matière délictuelle 30 ans, aujourd’hui 2 ans et 3 ans). Cela permettait une prescription plus longue. Plus justifié aujourd’hui, or pas encore changé de Jurisprudence. Doctrine dit que jamais atteinte à la propriété car atteinte existait dès le début donc pas d’atteinte, donc régime pas justifié, en plus raison d’équité (prescription) n’existe plus aujourd’hui, possible que ça disparaisse.

Les mêmes problèmes en droit français

Des obligations de sécurité ont été établies par la jurisprudence et ont été intégrées dans le contrat. La jurisprudence a écarté l’existence d’une obligation contractuelle de sécurité au sujet des accidents survenus aux magasins.

Il y a en droit français une certaine tendance parfois à privilégier le domaine contractuel au détriment du domaine délictuel. La jurisprudence a refusé d’élargir l’action directe en action contractuelle quand il n’y a pas de transfert de propriété. Dans ce cas l’action est délictuelle.

Il y a eu la question de savoir si un tiers peut se fonder sur une action contractuelle à cause d’une faute contractuelle d’une partie contractante ou est-ce que ça donne lieu à une action délictuelle ?

Il y a cette jurisprudence de la Cour de Cassation qui donne aux tiers à un contrat le droit d’invoquer sur le fondement de la responsabilité délictuelle un manquement contractuel. La mauvaise exécution de l’obligation contractuelle lui donne la possibilité d’agir en responsabilité délictuelle. Cet arrêt du 6 octobre 2006 a été très débattu. Il y a des vives critiques dans la doctrine d’appliquer le régime délictuel parce que cela donne à la tierce personne plus de droits qu’à la partie contractante parce qu’on ne sait pas si les restrictions du contrat sont aussi appliquées à l’action délictuelle de la tierce personne.

Plus intéressante est cette question si on peut appliquer le régime contractuel ou délictuel ou si on peut donner à la victime le libre choix quelle restriction on va appliquer. Est-ce qu’on peut appliquer les deux régimes en même temps ou est-ce qu’il y a prévalence d’un régime ?

En droit français, on a le principe de non cumul des deux responsabilités. Il y a prévalence de la responsabilité contractuelle sur la responsabilité délictuelle. On ne peut pas choisir les règles les plus favorables. Mais il y a un primat donné au contrat. On veut respecter la volonté des contractants.

La réponse du droit allemand est différente. Selon le principe général, il y a choix entre les deux régimes de responsabilité. Si on a subi un dommage et si on est dans une situation contractuelle avec l’auteur du dommage on peut obtenir des Dommages et Intérêts sur la base de la responsabilité contractuelle mais en même temps si ce comportement donne lieu à une action délictuelle et si les conditions de l’applicabilité du régime délictuel sont remplies alors on peut aussi faire une action délictuelle. On peut choisir entre les deux. Mais on peut aussi faire les deux en même temps mais on ne peut avoir qu’une fois réparation du dommage. Cette notion de non cumul (firwat dan lo non cumul ??) est mal choisie parce que cela ne donne jamais le double dommage. C’est seulement une question sur quel régime on peut s’appuyer pour obtenir la réparation du dommage.

Il y a la question s’il faut appliquer la prescription courte de la prescription contractuelle à la prescription délictuelle.

Il y a aussi des interférences qui sont valables même dans la relation envers un tiers, par exemple de donner effet protecteur envers un tiers. Il doit respecter les clauses du contrat des parties contractantes. Ces limitations s’appliquent aussi au tiers qui demande des Dommages et Intérêts.

L’article 311 traite les situations précontractuelles. Dans l’alinéa 3 on traite de la responsabilité envers le tiers. Il concerne la situation précontractuelle mais aussi la situation contractuelle.

Ces interférences sont applicables seulement dans certaines situations.

Le projet Catala a traité de la responsabilité civile délictuelle. Le groupe des professeurs était divisé sur l’opportunité de consacrer cette règle du non cumul. La plupart a voté pour et on a proposé un article 1341. Selon ce propos de l’article 1341, on garde le principe de prévalence du régime contractuel. Dans un deuxième article 1342, on traite la question du dommage subi par un tiers. C’est la situation de l’arrêt du 6 décembre 2006. Cet article 1342 donne aux tiers la possibilité de demander réparation sur la base délictuelle. C’est la même chose que dans cette jurisprudence qui déjà maintenant reconnaît cette possibilité. Mais il y a une restriction selon cet article 1342. Il y a dans ce projet la réflexion d’appliquer toutes les restrictions de l’action contractuelle sur l’action délictuelle. Dernière phrase de cette proposition prévoit que le tiers peut aussi obtenir réparation sur le fondement de la responsabilité délictuelle mais il doit rapporter la preuve d’une faute délictuelle.

Il y a les différences entre les deux régimes de responsabilité civile. Ils ne sont pas les mêmes. En droit allemand, le régime de la responsabilité délictuelle présente plus d’inconvénients pour la victime. Le § 823 ne connaît pas de Dommages et Intérêts en cas d’atteinte au patrimoine. Les atteintes au patrimoine n’existent qu’en cas d’atteinte intentionnelle ou s’il y a eu atteinte à une loi protectrice au sens du § 823 al 2. § 823 al 1 permet de s’exonérer de sa responsabilité pour les dommages causés par son préposé.

On a vu des réactions à ces différences entre les deux régimes de responsabilité. On a vu qu’il y avait des différences entre les deux ordres juridiques pour savoir si une application simultanée des deux régimes est possible. Là il y a différence entre le régime allemand et français.

Exemple: une personne A veut dans la mesure du possible déshériter son épouse et instaurer comme héritier son fils. A demande au notaire N de rédiger un testament dans ce sens. Au moment de la mort de A, le fils s’aperçoit qu’il y avait une faute professionnelle du notaire et à la suite de cette faute, il ne peut recueillir qu’une petite partie de la succession. Le fils demande s’il peut demander la réparation du dommage causé par le notaire. Si on réfléchi sur l’application du § 823 al 1 qui donne droit à Dommages et Intérêts. On se retrouve dans le régime délictuel. Chaque personne qui porte atteinte illégalement à la vie, liberté, propriété, ou tout autre droit autrui… Le patrimoine du fils est atteint. Donc il ne peut pas fonder son action sur le § 823 al 1. Au moment de l’atteinte au bien protégé il n’est pas encore propriétaire.

5. La réparation du dommage : intérêt négatif et positif

§ 249 2° énonce le principe général: celui qui est tenu à la réparation doit rétablir la situation qui existerait si le fait obligeant ne serait pas intervenu.

La perte d’une chance de conclure un autre contrat est un intérêt négatif que l’acheteur avait dans l’achat de ce bien.

Exemple:pourparlers, on doit se demander qu’est-ce que la partie qui est lésée par cette rupture des pourparlers peut obtenir ? Il y a la liberté contractuelle et chacun est libre de rompre les pourparlers. Seulement dans le cas exceptionnel d’une rupture abusive intentionnelle des pourparlers, on peut obtenir des Dommages et Intérêts. Mais on ne peut pas obtenir l’intérêt positif dans le sens qu’il y ait conclusion du contrat. Il y a la possibilité d’obtenir des Dommages et Intérêts pour cette confiance qu’on avait investie dans la création d’un contrat. C’est la question de savoir quel dommage pourrait être réparé, seulement les frais de négociations ? Est-ce que ça donne aussi droit à la perte de la chance ? Ce serait plutôt l’intérêt positif qui n’est pas réparable à cause de cette rupture abusive des pourparlers. Le profit qui aurait résulté de la conclusion du contrat serait l’intérêt positif.

L’intérêt négatif :le créancier doit être placé dans la situation où il se trouverait si le débiteur aurait normalement exécuté son obligation contractuelle. La réparation pour violation d’une obligation prévue au §280 ss. Ex. d’un intérêt réparable si vendeur ne peut pas remplir sa promesse de vente, en raison de non-exécution => perte subie par le créancier compensation de la différence entre la valeur de la prestation et le prix (ce gain que l’acheteur aurait pu gagner avec un 2^e contrat => = l’intérêt positif dans l’exécution du contrat, = le dommage réparable).

(question d’un étudiant, réponse : §283 : dommages intérêt en cas de non respect du contrat et § 828 atteinte intentionnel contre bonnes mœurs… blablabla, pas en relation directe avec le cours)

L’exemple de la perte du gain espéré. Soit exercé un achat à titre de couverture (Deckungskauf) (cas d’intérêt positif), ces couts remboursé, même si le prix plus élevé chez le tiers vendeur. Or, l’intérêt ne couvre pas les frais de contrat (frais et dépenses liés aux négociations : notaire, d’enregistrement auprès d’un registre, frais de voyages) => normalement à charge du créancier car il aurait dû en supporter la charge même en cas d’exécution. Dans ce cas d’intérêt négative, on parle aussi de préjudice de confiance => conséquence qui donne droit à réparation d’un intérêt négatif en raison d’une confiance qui a été crée. P.ex. culpa in contrahendo dans les relations précontractuelles. Le dommage réparable alors l’intérêt négatif (c’est pas l’intérêt dans la prestation même (intérêt positif) mais résultant de « l’énergie » investie (frais de voyages, de recherches préalables au contrat…).

L’annulabilité du contrat en raison d’une erreur => § 199ss BGB

ð Applicable à tout contrat même à contrat portant sur une succession. (ces articles dans la partie générale qui s’appliquent à tout le BGB).

Il faut rechercher la volonté des partiesavant de rechercher une éventuelle erreur. S’il y a une possibilité d’interprétation qui est probable correspondant à la volonté des parties elle a la priorité sur une possible contestation. Donc vérifier d’abord ça avant de vérifier s’il y a eu erreur.

La conséquence d’une annulation exercée par les parties en droit allemand => § 142 : effet de l’annulation : est considéré comme nul dès l’origine (de même pour dol) la nullité ex tunc. Cet effet automatique qi on est en présence d’un cas de nullité et après il faut une déclaration de nullité.

Les causes de nullité pour erreur => § 119 : alinéa 1 : 2 cas d’erreur. 1) l’erreur portant sur le contenu et l’erreur portant sur les qualités d’une chose ou d’une personne 2) 2^e cas prévu par §199

1) L’erreur portant sur le contenu de la déclaration de volonté, sur la chose ou la personne

Permet l’annulation : le déclarant peut se tromper sur la nature de l’acte qu’elle veut conclure (p.ex. déclaration pour contrat de vente alors qu’elle pensait que donation).

P.ex. : si on fait une déclaration et on a indiqué le prix en francs alors francs belges ou français (erreur sur l’identité de l’objet) (l’erreur sur les motifs n’est pas une erreur permettant l’annulation).La déclaration de l’annulation doit être faite par la personne qui veut procéder à l’annulation. Doit être adressée à l’adversaire de l’annulation. Si elle ne conteste pas, nullité s’en suit. Seulement s’il y a contestation devant le juge.

2) L’erreur commise lors de l’émission d’une déclaration =

3) L’erreur commise lors de la transmission d’une déclaration=> § 120

Ex. le mandataire indique un autre prix que celui indiqué par le mandant. Donne également lieu à annulation.

Pas possible d’annuler une déclaration de volonté pour erreur sur les motifs. Deux exceptions : § 119 al. 2 : traité de la même façon que les erreurs prévus à l’alinéa 1 l’erreur sur les qualités de la personne et de la chose considéré comme essentiel dans la relation d’affaire (l’erreur sur les qualités de la personne ou de la chose)

Il faut qu’il s’agisse des qualités essentielles d’une chose. Qualités = tous les rapports qui exercent une influence sur la valeur de l’objet (par ex. l’authenticité d’un tableau). C’est-à-dire que toutes les caractéristiques qui sont des facteurs déterminant la valeur de la chose sont considérées comme les qualités essentielles. Seule l’erreur sur ces facteurs donne lieu à l’annulabilité. Concernant une personne, s’apprécie au cas par cas si une certaine qualité d’une personne peut être qualifiée d’une qualité essentielle dans les rapports d’affaire. Dépend des situations particulières. Autre cas typique : femme pouvant être demandé si elle est enceinte => elle a un droit de mentir. Sauf si le poste est vacant que pour une période courte, on peut considérer que l’annulation admise, sinon non.

Il s’agit là donc des seuls cas d’erreur sur les motifs pouvant donner lieu à annulation (p.ex. un achat en vue d’un évènement qui n’a pas lieu => pas possible). Autre erreur possible : les 2 partie aux contrats qui énoncent les conditions au contrat et il apparaît après qu’ils se sont trompés sur le contrat. Le texte ne reflète pas la volonté des parties => falsa demonstratio non nocet. Une mauvaise intention dans un contrat ne nuit pas au contrat. La vraie volonté prévaut. Par exemple nom de poisson indiqué en norvégien or les 2 était d’accord sur le poisson devant être livré => jurisprudence => la mauvaise notion dans le contrat ne vaut pas on se limite à ce que les parties ont voulu. Si l’écrit reflète inexactement la volonté commune des parties (il ne s’agit pas d’une erreur sur le contenu du contrat mais sur la rédaction du contrat ???)

Si erreur dans le calcul : la cour de l’empire avait déjà trouvé la solution que cette erreur du calcul considéré comme erreur sur le contenu mais seulement si ce calcul a été présenté à l’autre partie => dès lors annulation possible pour erreur sur le contenu de la déclaration. Or si calcul pas indiqué à l’autre personne => doctrine considère qu’il ne s’agit que d’un motif, donc l’annulation pas possible. Si par contre le destinataire de la déclaration est responsable pour cette erreur de calcul (p.ex. ayant fourni des informations inexactes), alors possible éventuellement de rechercher la responsabilité précontractuelle du cocontractant.

Si les 2 parties d’accord sur le calcul, la doctrine critique cette approche et propose de régler cette situation à l’aide de l’idée de la disparition/troublement du fondement du contrat (l’imprévision). Or jurisprudence est jusqu’à maintenant constante.

Dernier cas d’erreur : 1 personne donnant une caution envers une banque pour une obligation de son ami, la banque demande paiement à la caution. Dit alors que pas responsable de la dette. Or cette erreur sur les conséquences juridiques d’une déclaration ne permet pas l’annulation. Pour cela formalisme important, p.ex. caution suppose un écrit pour protéger les parties afin qu’ils se rendent compte des conséquences juridiques qui s’en suivent d’un tel acte. Aucune possibilité d’annulation sur les conséquences juridique.

Si on a une raison valable, il faut une certaine gravité de l’erreur => § 119 al. 1^er dernier bout de phrase : l’erreur doit être déterminante pour l’émission de la déclaration (il faut une causalité de l’erreur pour l’émission de la volonté). Cette possibilité limitée par des délais.

§119 et 120 : délai dans § 121 qui prévoit que l’annulation doit avoir lieu sans retard fautif et immédiatement après que victime de l’erreur a eu connaissance du motif. Veut pas dire tout de suite mais très rapidement pourtant.

L’annulation pour tromperie dolosive et menace illicite § 123 =>délai d’annulation plus long (pas traité ici) Pour l’erreur, l’autre partie est protégé car il y a un délai maximum => 10 ans, cela même si on a eu connaissance de l’erreur après 10 ans et demi.

L’annulation requiert une déclaration d’annulation § 143 à l’adresse de l’adversaire (défini dans son alinéa 3 qui est cet adversaire en cas de contrat bilatéral ; unilatéral). L’effet de l’annulation est la nullité rétroactive. Or, comment faire pour les transferts partiels des biens => se baser sur l’enrichissement sur cause (traité plus tard).

Il y a § 122 qui oblige l’auteur d’une erreur d’indemniser l’adversaire d’une erreur. Pas de faute exigée. Le déclarant doit indemniser cette autre personne pour le dommage subi en raison du fait qu’elle s’est fiée à la déclaration du déclarant. Résulte de la confiance en la validité de la déclaration. A cause d’une telle annulation l’adversaire peut obtenir ces dommages et intérêts c’est-à-dire l’intérêt négatif qu’il a dans la validité. Celui qui émet une déclaration de volonté de nature à éveiller une certaine confiance dans la validité de l’acte doit réparer le dommage découlant de l’annulation pour erreur.

Cette obligation en réparation trouve une limite => fin 1^er al. § 122 : se trouve la phrase que la réparation du préjudice ne peut pas excéder le montant dû en raison de l’exécution de la convention annulée. Ainsi la limite de l’intérêt négatif est l’intérêt positif. Exemple : acheteur qui achète un poisson rare pour un prix de 1000. Il se fait faire un aquarium à cet effet de la même couleur du poisson. Or, 30000 versé pour l’aquarium. Contesté pour cause d’erreur. Préjudice réparable : limite l’intérêt positif (wow si get wierklech net eens ) 30000 pas réparable, que 1000 => intérêt positif. Mini cas pratique à lire pour le cours de lundi. Se fera en classe. Autre exemple : section des § qui traitent du pourvoir de représentation : § 164ss traitent des dispositions concernant le représentant et les déclaration des représentant. 164 al. 1 : toute déclaration faite par un représentant dans les limites des pouvoirs de représentation (légal ou conventionnel) produit ses pleins effets => § 179 concerne le cas pratique. LE pouvoir de représentation devant être présent lors de l’action du représentant. Il peut arriver que le pouvoir de représentation pas valable, dans ce cas il y a le cas de la responsabilité du représentant sans pouvoirs => § 179 la prévoit.

On a vu nos paragraphes dans la partie générale du code civil la semaine dernière.

§179 sur la page 23 des normes.

On peut avoir soit une représentation légale (parents),

soit une représentation donnée par une personne par voie d’un acte juridique. Celle-ci peut devenir nulle du début, parce que la personne qui a donné la représentation est incapable.

Si le représentant a agi sans pouvoir, il a agi sans pouvoir de représentation. Le représenté peut ainsi donner soit son accord, c’est à dire la validité du contrat juridique dépend ainsi de son accord. Mais s’il se décide contre cet acte juridique, l’autre personne peut avoir subi un dommage, donc peut avoir des Dommages et Intérêts. voir §179

Cas pratique

(ech fannen dee cas partique net an hieren fichen, antscheinend haat sie deen d’stonn virdrun ausgedeelt. D’zuelen sin durfir hei net immens richteg an d’faiten bessi flou well sie en schnell viergelies huet)

Un vendeur B d’antiquités expose un tableau du 17^e s. 1500 euro, et il l’a acheté de 1502 euros (?). M. M doit l’acheter en son nom pour 1500 euro. Le tableau reste dans la vitrine et après le touriste T lui propose un prix plus élevé. Mais le vendeur est déjà lié. Mais A qui a donné ce pouvoir de représentation souffre d’une maladie mentale, maladie qui n’est pas perceptible pour M. qui a exercé son pouvoir. Conséquences juridiques ?

Est-ce que le vendeur B peut demander des Dommages et Intérêts ?

§179, al.1 : « Quiconque a conclu un contrat en qualité de représentant, s’il ne produit pas la preuve de son pouvoir de représentation, est tenu soit à l’exécution, soit é des Dommages et Intérêts envers l’autre partie, au choix de celle-ci, si le représenté refuse de ratifier ce contrat. »

è Le vendeur B peut soit demander l’exécution soit des Dommages et Intérêts.

Mais les 2 autres alinéas: le représentant a ignoré le pouvoir de représentation, il doit donc réparer le préjudice subi par cette pers.

On parle du principe de l’alinéa1, ainsi M serait tenu soit à l’exécution (achat du tableau), soit à des Dommages et Intérêts.

Mais en l’espèce, M ne connaissait pas le défaut de la maladie mentale, en vertu de l’alinéa 2. M bénéficie d’un assouplissement de sa responsabilité : « …il n’est obligé à réparer le préjudice subi par l’autre parti du fait pour celle-ci de s’avoir fiée à ce pouvoir de représentation, sans que cette réparation puisse excéder le montant de l’intérêt que l’autre partie a à la validité du contrat. »

Donc fin de l’alinéa 2 restriction au montant du dommage. Même formulation que §122. On a le principe de la responsabilité, mais cette obligation de réparation trouve sa limite dans l’intérêt positif.

Qu’est-ce que c l’intérêt négatif dans notre cas ? 2500 euro, c’est le gain qu’il aurait eu à la validité du contrat. S’il aurait su la nullité du pouvoir de représentation, il aurait pu vendre le tableau au touriste, et donc aurait gagné encore plus (5000euro).

Maintenant joue la restriction : l’intérêt négatif de 5000 euro n’est pas réparable, sont réparable que les 2500 euro.

Autre restriction dans l’alinéa 3 qui peut jouer, mais pas dans notre cas. Il n’y a pas eu des indices où l’autre partie avait ou aurait dû avoir connaissance du défaut du pouvoir de représentation.

Disposition de base §280 : donne des Dommages et Intérets pour une violation d’une obligation contractuelle, ou une obligation découlant du rapport e l’obligation. Présomption de faute, la règle ne joue pas si le débiteur n’a pas à répondre. Le débiteur bénéficie de la présomption.

§ 191, 186,…..troubles dans l’obligation contractuelle.

Avant réforme de 2002, cet ancien droit ne connaissait que 2 causes spéciales d’inexécution : – impossibilité ou

– retard dans l’exécution.

èViolation positive de contrats sur la base de bonne foi.

Maintenant on a le § 437 de renvoi dans la section des ventes, on renvoie à la situation de mauvaise exécution du contrat de vente. L’acheteur peut résoudre le contrat, ou il peut …la réparation.

Avant d’obtenir des Dommages et Intérêts, l’acheteur doit toujours donner au vendeur une deuxième chance de corriger ce vice : donner une nouvelle chose ou de corriger le vice. Là on applique maintenant les règles générales qu’on va voir maintenant.

Si on a des dommages qui concernent l’inexécution totale ou partielle : §281.

Il y a 2 hypothèses que la loi vise dans ce § :

– le débiteur ne fournit pas du tout ou

– pas comme si prévu, comme s’il l’aurait dû livrer.

§ 280, al.1 règle de base, al. 2 +3 revoient vers d’autres normes pour le retard, pour l’exécution non-fournie ou pour mauvaise exécution.

Conditions supplémentaires pour les Dommages et Intérêts, c’est à dire l’intérêt positif qui peut être réparable : le créancier doit impartir au débiteur un délai raisonnable §…, Il doit lui accorder cette dernière chance pour sauver le contrat. Si le débiteur ne fournit pas prestation durant ce délai, le créancier peut obtenir les Dommages et Intérêts en lieu et place de la prestation.

Il y a les 2 situations traitées dans le § 281 : non fourni, mal fourni, une partie seulement fournie.

§ 281 parle des Dommages et Intérêts en lieu et place de la prestation et la différence est purement formelle, ceci concerne les dommages pour inexécution de la prestation. On ne parle plus des Dommages et Intérêts pour inexécution.

èSi inexécution totale de la prestation, on a deux démarches pour le créancier: il peut être réparé de la différence de la prestation et contre prestation,

mais il peut aussi demander à être indemnisé de la valeur totale de la prestation non fourni, mais dans ce cas il doit aussi encore fournir sa contre prestation.

Soit il peut demander d’obtenir des Dommages et Intérêts et ainsi fournir aussi sa contre prestation.

èS’il y a une inexécution partielle, le créancier a le droit d’être indemnisé de la moins value de a partie inexécuté : c’est le petit dédommagement. Mais le reste de la prestation peut avoir aucun intérêt pour lui, dans ce cas il peut demander une indemnité totale : c’est le grand dédommagement, c’est à dire il doit restituer ce qu’il a déjà obtenu, et ainsi obtenir des Dommages et Intérêts au lieu et place de toute la prestation. Mais seulement s’il n’y a aucun intérêt pour lui de garder la prestation fournie partiellement.

§ 241, al.2 : « Le rapport d’obligation peut selon son contenu obliger chaque partie à prendre en considération les droits, les biens et les intérêts de l’autre partie. » C’est la base légale pour l’obligation de prendre en compte les droits, les biens et les intérêts de l’autre partie d’un contrat.

Si violation d’une telle obligation, on obtient des Dommages et Intérêts si on ne peut plus exiger de l’autre partie la prestation.

§282 règle spéciale : le créancier peut demander des Dommages et Intérêts selon les conditions du § 281, al.1 (que en cas de faute, laquelle est présumée).

Si on a une situation de retard dans l’exécution de la prestation, § 280, al.2 :

«Le créancier ne peut réclamer des Dommages et Intérêts pour retard dans l’exécution de la prestation que si la condition supplémentaire du §286 est remplie. »

Il faut avoir une mise en demeure de la part du créancier. La prestation doit être que quelques situations où la mise en demeure apparaît pas utile.

Ex : §286, al.2 1° : si un terme précis est fixé pour le paiement par ex. Si ce terme est déjà là, plus de nécessité pour une autre mise en demeure.

§286, al.3 :transposition d’une directive européenne, dans le cas de dettes de sommes d’argent. Le débiteur est en retard s’il ne paie pas dans le délai de 30 jour après l’échéance …..

Arrêt : dans le versement des sommes bancaires il suffit d’avoir l’ordre du virement du créancier… Cour : dans le texte de loi, il y a le mot « reçu », donc un ordre ne suffit pas. Il faut être sûr d’avoir vraiment reçu l’argent sur le compte bancaire, il faut en calculer les 2, 3 jours qu’il faut à la banque de verser l’argent sur le compte.

3^e Autre exemple : réception de facture ….

Obligation de payer les Dommages et Intérêts, c’est à dire le débiteur dit placer le créancier dans la situation patrimoniale où….D-I qui couvrent la perte ou le gain manqué. Les intérêts moratoires sont calculés sur un taux de base fixé chaque semestre.

Si on a une telle situation de retard dans la prestation, le débiteur est soumis à une responsabilité aggravée : il est responsable si la chose est détruit ou n’y est plus pendant cette période. Lui il est responsable de la perte p.ex même dans un cas fortuit.

Si le retard se prolonge, c’est à dire si ce n’est plus possible d’obtenir la prestation, le créancier est en droit d’exiger des Dommages et intérêts en lieu et place de la prestation.

Autres situations d’impossibilités d’exécuter la prestation : impossibilité objective, c’est à dire la prestation est impossible pour tout le monde. L’impossibilité subjective, c’est à dire seulement le débiteur ne peut pas l’exécuter, c’une impuissance personnelle. Mais elle pourrait être exécuté par une autre pers.

L’impossibilité peut être dès le début ou ultérieurement.

è §275 énonce ces situations. Le débiteur est ainsi libéré de son obligation à cause d’une impossibilité d’exécuter son obligation. Ipso jure, il ne faut pas soulever une exception.

Autres cas § 275, al.2 et 3 : le débiteur peut refuser sa prestation, mais il n’est pas libéré ipso jure. Impossibilité de fait ne libère pas le débiteur ipso jure, mais c’est lui qui doit refuser, ce n’est pas automatique.

Al.3 trop de problèmes d’un point de vue personnel de fournir la prestation (ex.chanteuse qui a une obligation de concert, mais son enfant est malade). C’est un obstacle personnel et on peut refuser dans ce cas. C’est l’impossibilité morale, mais ceci aussi ne se fait pas automatiquement.

Une règle correspondante de cette libéralisation § 326 : il perd son droit de contre-prestation.

Dans un tel cas d’impossibilité, ex : § 283 on peut obtenir des Dommages et Intérêts.

Renvoi au §281 qui prévoit l’exigence d’une faute, c’est à dire le débiteur est libéré de son obligation, et le créancier peut obtenir des Dommages et Intérêts que si le débiteur a commis une faute.

§283 contient la règle de base pour les Dommages et Intérêts pour l’impossibilité d’exécuter ultérieurement. Autre règle spécifique pour son impossibilité initiale : § 311 a) al.1 : le contrat est valable, c’est à dire il n’y a pas de nullité du contrat (l’ancien droit y voyait une nullité, mais ceci a changé maintenant). Dans ce cas, la validité du contrat n’est pas affectée. Le créancier peut exiger la réparation selon les § 281 et 284. Ceci a aussi été une nouveauté lors de la réforme.

Autre nouveauté §284 : possibilité pour le créancier d’obtenir le remboursement de dépenses inutiles, en remplacement (anstelle) des Dommages et Intérêts en lieu et place de la prestation. c’est à dire les conditions du § 281 (sin net secher) (D-I) doivent être remplies pour après pouvoir avoir le choix entre ces 2 §.

Ce § qui donne le choix pour le remboursement inutile est un élargissement pour les droits du créancier. Ces dépenses sont inutiles en cas d’inexécution.

La jurisprudence a toujours dit seulement s’il y a une présomption de rentabilité de telles dépenses, que dans un tel cas ils peuvent être réparées en tant que Dommages et Intérêts. L’argument de la jurisprudence est que l’exécution du contrat aurait demandé des revenus pour couvrir ces dépenses.

Ex. un parti politique veut louer une salle de fête pou manifestation et pour organiser une publicité -Mais le maire ne donne pas lieu à ceci. Les frais de publicité ici étaient purement idéologiques, pas rentables, pas commerciaux.

§ 284 : les dépenses ne sont pas uniquement commerciales, ce § comble la lacune qui existait avant avec la jurisprudence antérieure. Couvre également maintenant les dépenses idéologiques.

Le principe de tradition (Traditionsprinzip).

Droit des biens.

Lien au principe de séparation et d’abstraction. Droit allemand fait la distinction entre 2 types d’actes juridiques traités séparément et abstraits : actes générateurs d’obligations. Ces actes donnent naissance à une ou plusieurs obligations et en vertu de ces obligations, d’un côté, le débiteur doit fournir une ou plusieurs prestations. Le créancier de son côté a le droit d’exiger ces prestation. Ces actes créent devoir et droit d’exiger quelque chose de l’autre côté.

Vente : vendeur doit transférer propriété à l’acheteur et donne à l’acheteur obligation de payer.

Il y a contrairement au cas français, ces contrats générateurs d’obligation n’entrainent jamais un changement de propriété, même si c’est annoncé. L’effet de transférer la propriété est réservé à d’autres actes. Ce sont les actes de disposition. Ces actes servent à transférer un droit (verfurungsgeshäftz). Pas de principe de consensualisme. Vente : il faut distinguer 3 actes différents, tabac pour acheter des timbres, d’un point de vue juridique nécessité 3 actes. Contrat obligationnel (§433 contrat de vente, al.1 le vendeur doit livrer la chose et transférer la propriété, al.2 acheteur obligé de payer le prix de vente. Contrat de vente ne créé que des obligations). Mais pour changer la propriété, pour transférer propriété il faut un autre acte.

(1° Acte créateur d’obligations, 2° obligation pour l’acheteur de payer le prix, 3° 2 actes de disposition, il faut un acte pour chaque chose (principe de spécialité des choses)).

Accord, consentement est exigé § 929, c’est un contrat au niveau du droit des biens, contrat séparé et abstrait du contrat de vente.

Dans la vie quotidienne, se fait automatiquement, sans que les personnes concernées le sache.

(§449 possibilité d’avoir une clause de propriété. Propriété transmise qu’à une condition, transfert n’est fait qu’à condition du paiement du prix entier. Le transfert reste sous condition du paiement du prix entier.

Abstrait, la nullité du contrat de vente ne concerne pas du tout la nullité du transfert de propriété. Il peut arriver que le contrat de vente reste valable si l’autre nul, car séparés, abstraits. De même si contrat nul, transfert de propriété peut rester valable.

Transfert de propriété. Principe général du §929 1ere phrase : consentement relatif à la transmission de la propriété. Le propriétaire de la chose dit qu’il est d’accord pour transférer la propriété, l’autre dit qu’il est d’accord de recevoir la propriété. Consentement, contrat, vrai contrat. A la conclusion de ces contrats il faut appliquer règles de la partie générale (capacité, nullité…). Le consentement peut être tacite (possible de manifester sa volonté par comportement).

Normalement le silence ne vaut pas comme déclaration de volonté.

Exige la remise de la chose, tradition, condition de publicité. Transfert immobilier, autre §, requiert aussi ce comportement, inscription au niveau foncier.

Une telle remise de la chose n’est pas toujours très pratique, pas toujours possible, il y a des conditions. Il y a des choses qui remplacent cette remise de la chose. Il faut toujours acte de disposition pour le transfert de propriété mais peut se faire différemment que selon le principe général.

Si acquéreur déjà en possession de la chose, l’accord suffit. Contrat de leasing, avec option de vente ensuite. En droit allemand considéré comme un contrat de location, pour un contrat de location suffit de remettre la chose mais il ne faut pas transférer la propriété, locataire ne devient pas propriétaire. Mais les 2 parties se disent vont changer et conclure contrat de vente, mais la voiture est déjà chez la personne qui avait louée avant. Pour remplir cette obligation qui résulte du ct de vente, plus nécessaire de remettre la voiture, §929, transfert de propriété qui est nécessaire, déjà en possession, pour opérer ce transfert de propriété il suffit de se mettre d’accord avec le vendeur.

Facilite l’acquisition de la propriété même s’il y a des problèmes avec le contrat d’obligation. Mobilité des choses est facilitée.

Autre exception : 930. L’aliénateur veut reste en possession de la chose. Le vendeur veut rester possesseur de la chose et ne veut pas la remettre à l’acquéreur. Dans ce cas, le consentement suffit à condition que l’acquéreur devienne possesseur immédiat en vertu d’un constitut possessoire. Le vendeur qui aimerait bien continuer d’être le possesseur de a chose mais qui veut tout de même transférer la propriété, peut rester possesseur immédiat en vertu d’un constitut possessoire.

Veut l’utiliser comme sûreté pour la banque, elle en acquiert la propriété, peut en user comme sûreté, mais il restera propriétaire. Sûreté allemande, très utilisée (sorte de droit de gage, mais avec propriété). Il y a ce constitut possessoire qui permet de continuer à user, posséder la chose.

Il y a aussi une autre possibilité de remplacer la condition de la remise de la chose. Possibilité §931. Concerne la situation où un tiers est déjà en possession de la chose. Dans un tel cas, souvent ce n’est pas possible, ps de sens de remettre la chose, dans ce cas la tradition peut être remplacée par la cession du propriétaire de son droit à la restitution de la chose. Cette cession du droit à la restitution de la chose peut remplacer la tradition.

Ex : Mr V qui a déjà loué sa voiture à une autre personne, L. L veut continuer de louer la voiture, V veut argent va vendre la voiture. Acheteur va être d’accord que L continue à louer la voiture, dans ce cas vendeur peut vendre la chose, mais peut également cédé son droit à restitution. (# pour immobilier, pas de tradition : inscription au livre foncier).

Ces § vraiment destinés à faciliter le commerce.

Abstraction. Principe développé par Savigny. Selon principe d’abstraction si vendeur on se rend compte qu’incapable ensuite, cela ne touche pas transfert de propriété. Il peut de ce fait transférer la propriété pas nulle. Si pas principe d’abstraction il y aurait nullité également de l’autre acte. Le transfert de meubles est facilité par cette abstraction.(contrat de ente, acte créateur d’obligation/transfert de propriété, acte de disposition).

Tradition est élément qui créé la publicité. (Acte créateur # c’est au niveau de l’acte de disposition : accord + tradition. §929 2^e phrase, seulement l’accord qui suffit car acquéreur est déjà en possession de la chose. Suffit du consentement. §398, suffit d’avoir le consentement des parties concernées.

(on avait vu exceptions 929 2^e phrase et 930 constitut possessoire, très utile dans le domaine des sûretés, transférer la propriété des choses tout en restant possesseur immédiat et continuer à l’utiliser. Cette relation entre possesseur immédiat et médiat, c’est le constitut possessoire, moyen également de remplacer la tradition et de produire cet effet de transfert de propriété (§930).

3^e exception, §931 : possibilité si tiers en possession d’un bien et si ce tiers veut continuer à utiliser ce bien, le propriétaire peut transférer la propriété avec une cession de son droit à restitution contre ce tiers. La vraie tradition de la chose peut remplacer la remise matérielle. Ex de location, location d’une voiture. Comment transférer propriété alors que contrat de location encore en cours. Il peut déjà le faire avec une cession de son droit à restitution. Le transfert de propriété peut se faire à l’aide d’une telle cession de ce droit à restitution. A devient propriétaire et L peut user de la chose jusqu’à la fin du contrat de location. §566 qui énonce que quand acquiert propriété devient nouveau bailleur (idée de protection des locataires, restent dans l’appartement).

Règles de l’acquisition a non domino.

Droit français, 2279 cité est devenu 2276 lors de la réforme de la prescription entrée en vigueur en juin 2008. Texte toujours en fait de meubles la possession vaut titre.

Nouvel art. 2258 à la fin, inopposabilité de l’exception déduite de la mauvaise foi, conflit avec règle de l’ancien art. 2279.

Règle de preuve mais aussi acquisitive. Pas d’opposition en cas de vol ou de perte, c’est le vrai propriétaire qui peut revendiquer la chose si involontairement perte de la chose.

932 première disposition qui concerne acquisition a non domino. 933, 934 concerne les différentes règles. Règles marchent par paires.

Règle de base 929 première phrase qui nécessite un consentement et la tradition de la chose, il donne la possibilité d’acquérir même si aliénateur pas propriétaire et requiert la bonne foi au moment où l’acquéreur aurait acquis la propriété. Il faut élément supplémentaire, la bonne foi.

2^e phrase encore possibilité, peut acquérir propriété si … il nous faut tradition de l’aliénateur même antérieur pour surmonter le fait que l’aliénateur n’est as le vrai propriétaire.

On requiert quand même que la possession ait été transférée par aliénateur même si cela a été fait avant.

930 deux conditions : consentement des parties et la création d’un constitut possessoire que l’aliénateur peut encore utiliser la chose même si transféré à une autre personne. 933 pour situation de l’acquisition à non domino. Si une chose aliéné conformément au 930 n’appartient pas à l’aliénateur, transmission est faite si elle lui a été faite par aliénateur si de bonne foi. Tradition est nécessaire pour créer effet de publicité et justifie la possibilité de pouvoir acquérir la propriété d’un non propriétaire.

931, là il faut distinguer, 2 cas, 934 nous dit que si une chose aliéné conformément à 931 n’appartient pas à l’aliénateur (acquisition a non domino). Acquéreur en devient propriétaire si aliénateur ayant gardé son action médiate lui cède son action en restitution. Il faut que le tiers possesseur le mette en possession de la chose si pas possesseur médiat. On veut faire action en restitution contre la personne qui possède la chose par contrat de location. Mais si on dit que finalement pas propriétaire, mais dit que veut bien acquérir propriété, si de bonne foi pourra agir contre le locataire. Donne la possibilité de transférer la propriété même à non domino.

Si Mr B n’avait pas de possession médiate, ce serait autre cas qui nous dit que dans une telle situation il faut encore une tradition de la chose par le tiers possesseur.

Si l’aliénateur ayant gardé la possession médiate.

Mais si pas une telle relation ou cas contraire, aliénateur pas la possesseur il faudra demander à celui qui a en sa possession la chose de la transmettre (tradition).

Pour obtenir la propriété à non domino il faut que l’aliénateur renonce à tout lien de possession vis-à-vis de la chose à l’égard de l’acquéreur.

Si on a un non propriétaire A veut vendre à B. contrat de vente et aimerais transférer la propriété selon le § 930, il ne peut pas vraiment transmettre, Mr B ne peut pas devenir propriétaire selon le §933.

Si non propriétaire veut vendre la chose à la personne B et par contre il a déjà loué à la personne M qui est le locataire. Il peut transférer la propriété selon le §931 à la personne B avec cession de ce droit à restitution contre Mr M. Même si non propriétaire, il peut le faire avec 934, car possesseur médiat.

Mais on peut réfléchir aussi si propriétaire dans cette situation ne voulait pas céder mais essayer de transférer la possession médiate (création d’un constitut possessoire). Reste propriétaire mais a transférer propriété médiate et garde la propriété immédiate. Règle de bonne foi requiert qu’il renonce à lien de possession vis-à-vis de la chose. Pas possible. Dans une telle situation, le non propriétaire aurait toujours la possession immédiate.

1^er cas pratique :

Mr A propriétaire d’un vélo, le vend par téléphone à son ami B qui a déménagé. Peu après B vend le vélo également par téléphone à son frère….

Qui est vraiment devenu le propriétaire ?

Faits :

A propriétaire, a-t-il perdu la propriété au profit de B ?

Même s’il ya consentement il manque la tradition de la chose.

B vend le vélo à C et à la demande de B c’est A qui remet le vélo à C, remise de la chose par le propriétaire A et C devient alors propriétaire grâce à la remise de la chose par le propriétaire A (tradition ici respectée).

C prête le vélo à D, qu’est-ce qui se passe ?

Il reste propriétaire car la remise matérielle de la chose ne suffit pas pour transférer la propriété, dans un prêt pas de transfert de propriété. Après, C le vend à E et lui cède son action en restitution contre D.

C peut transférer la propriété à l’aide de quoi ? Situation du transfert à domino, C est resté propriétaire et cède sa propriété sans que remise de la chose soit nécessaire, §931, encore le vrai propriétaire pas besoin des autres arts. Pas de tradition car exception à la tradition (vélo reste chez D). E devient donc propriétaire. Pas encore besoin du 934 car encore propriétaire.

(Moyens de remplacement de la tradition : cession d’une telle action en restitution peut remplacer la tradition).

E propriétaire et D qui est déjà en possession du vélo se mettent d’accord sur l’achat du vélo et transfert de propriété.

Il y a consentement entre D et E. E agit en tant que vrai propriétaire et peut transmettre la propriété sans tradition car le vélo est encore chez D, §929 2^e phrase (1ere phrase : consentement et tradition). Il suffit de l’accord pour le transfert.

D vend le vélo à F qui est en erasmus et F demande à D de garder la chose le temps qu’il revienne. F est-il devenu propriétaire ?

Contrat de dépôt, constitut possessoire qui créé cette relation entre le possesseur direct immédiat et l’autre personne qui devient possesseur médiat, indirect (dans notre cas c’est F). constitut possessoire nous aide à transférer la propriété sans tradition de la chose. Ce contrat de dépôt entre D et F oblige D à posséder le vélo pour F, avec la volonté de le posséder pour une autre personne.

Cas n°2 :

A loue la voiture à B, pas de trasfert de propriété, A est toujours propriétaire. Il y a tradition mais pas consentement. Pendant que B utilise la voituyre de A, A conclue avec C vente de la voiture et se met d’accord sur transfert de propriété et lui transmet son droit en restitution (remplace la tradition) §931 qui le permet)

B qui utilise toujours la voiture veut vendre la chose à D, B et D stipulent que B garde la voiture jusqu’à ce que trouve un garage. As-t-il pu transférer la propriété ?

Cela demande la brève propriété, il faut le consentement, mais aussi que l’aliénateur soit le vrai propriétaire, B quand il a agit n’avait pas acquis la propriété, avait seulement loué la voiture de A.

§930 dans ca s de l’acquisition a non domino. Mais § nous demande si chose n’appartient pas l’aliénateur, acquéreur en devient propriétaire si tradition et bonne foi. Si D de bonne foi, il faut tout de même la tradition de la chose. C’est toujours B qui garde la voiture ici, pas une telle tradition de l’aliénateur. D ne devient propriétaire que si B lui en fait tradition, mais ici pas encore le cas.

Aucune relation contractuelle entre B et C. Autre possibilité, relation entre le propriétaire et le possesseur. Le vrai propriétaire peut alors demander au possesseur si atteinte à sa propriété les DI.

Il n’y a pas d’acquisition a non domino à cause du manquement de la tradition donc ici.

Cas n°3 :

Propriétaire P a un ordi, il le dépose chez A. ici seulement un contrat de dépôt (On a pas de consentement concernant le transfert de propriété, pas de constitut possessoire donc).

A loue l’ordinateur à B et B se décide à l’acheter et A et B se mettent d’accord sur vente de l’ordi et transfert de propriété.

Concernant se rapport entre A et B, B a-t-il pu obtenir la propriété ?

Il faut vérifier si l’aliénateur était le vrai propriétaire ou non. Dans notre cas P qui était vrai propriétaire et pas A. Transfert seulement par le consentement pas possible car pas le vrai propriétaire qui a agit. Acquéreur de bonne foi, 932 al.1 2^e phrase. Il faut examiner si B remplit ces conditions supplémentaires pour l’acquisition de bonne foi. D’après cet art. la seule possession préexistante par B ne suffit pas. Il faut une possession antérieure par l’acquéreur même. Il faut cette tradition antérieure de la part de l’aliénateur. Dans ce cas P qui a déposé chez A et A (possesseur à non domino, aliénateur selon 932) qui avait déjà remis l’ordi à B, l’avait loué à B. il avait fait la tradition avant. Ça nous suffit pour l’application du § 932. Les conditions supplémentaires pour l’acquisition de bonne foi sont remplies, iol faut toujours regarder la limite du § 935, ne joue pas pour les cas de perte et vol de la chose, exclue dans ces cas l’acquisition de bonne foi.

Ici dans notre cas pas telle situation, il a volontairement donné la chose à A.

B propriétaire propose à C de lui vendre l’ordi à prix intéressant à condition qu’iol puisse user de l’ordinateur encore quelques temps en tant qu’emprunteur. C accepte. Il y a acceptation, contrat de vente. C a accepté que B puisse encore utiliser la chose. Cela créé le consentement dans le sens du §929, mais on peut remplacer la tradition, l’élément réel par la création d’un constitut possessoire. C’est un prêt créé entre B et C. Ce prêt peut créer cette situation, acquéreur C devient possesseur médiat, et B reste possesseur immédiat, il possède pour le compte de l’acquéreur. Ce contrat créé un tel constitut possessoire qui mène à ce que la propriété soit transférée selon §930. Il était d’accord avec le prêt (3 consentements B qui propose de vendre mais également un contrat de prêt, 3 actes créées, accepte le contrat e vente, le consentement dans le sens de 929 et la création d’un constitut possessoire dans le sens de 930 pour remplacer la tradition).

Cède son action en restitution à sa nièce contre B a-t-il pu le faire ? Selon quelle disposition ?

Là, il faut regarder §107. En droit allemand capacité limitée d’exercice des mineurs. Nièce, 15 ans, mineure dans le sens du code civil. Elle est limitée dans sa capacité d’agir. Le mineur peut seulement agir sans consentement si c’est purement avantageux pour lui. Il faut séparer le contrat de donation et le transfert de propriété.

C’est le contrat de donation qui est conclut entre l’oncle C et la nièce et là, une seule obligation pour C, de donner la chose à sa nièce, pas d’autre obligation, acte unilatéral. Pour cette raison, la seule obligation qui en découle pèse sur l’oncle et pas sur la nièce, c’est juste avantageux pour elle.

En examinant l’autre niveau, le transfert de propriété, là aussi on vient bien les effets du principe de l’abstraction, séparation. Avantage ou désavantage. Nièce acquiert la propriété, cette cession d’action en restitution est aussi purement avantageux pour la nièce, pas de désavantage résultant du transfert de propriété. Pour cette raison on dit que oui la nièce a pu agir sans avoir besoin du consentement de ses parents, purement avantageux pour elle d’acquérir la propriété.

Loi part de l’idée d’avantage juridique. Peut être très avantageux économiquement, si désavantage juridique, on le prendra en compte.

La nièce devient propriétaire car a pu agir sans consentement car les 2 actes étaient avantageux pour elle.

Concernant la portée de la tradition que connait le droit allemand concernant le transfert des risques de la chose.

On a en droit français une solution qui dit que les risques de perte d’une prestation sont pour le débiteur et on voit ce principe dans quelques arts.

Exception pour les contrats translatifs de propriété, 1138 al.2 prévoit le principe que le débiteur porte le risque de contreprestation du paiement du prix sans avoir le droit à une nouvelle livraison. Le BGB par du principe général dans les cas de l’impossibilité d’une obligation : le créancier aussi perd son droit à la contreprestation. En cas de perte fortuite du contrat de vente et après la livraison c’est le vendeur qui perd le droit au paiement (#1138 c. civ.). Le droit allemand ne part pas de la conception que c’est le propriétaire qui doit supporter le risque mais c’est plutôt celui qui a la maitrise de la chose.

§ 446, par la délivrance de la chose vendue, les risques de perte ou de détérioration fortuite sont à la charge de l’acheteur.

Par la délivrance de la chose vendue, les risques sont transférés à l’acheteur. Avec la tradition c’est l’acheteur qui doit payer le prix même si la chose est détruite (question de savoir qui doit s’assurer contre les risques).

Autre règle spéciale §447, dette expédiable. Risques sont déjà transférés au moment où le vendeur avait mis la chose au personnel de transport. Moment où transfert du risque à l’acheteur, lui qui doit s’assurer.

Pas la propriété qui transfert les risques, rattachement pour le transfert c’est la tradition, la délivrance de la chose (celui qui maitrise la chose).

On a vu 2 principes importants : le principe de tradition

le principe de séparation et d’abstraction

Le droit romain connaît le principe de tradition qui était nécessaire pour le transfert de propriété (modus). Le droit romain connaît le principe de tradition, mais pas le principe d’abstraction.

En droit allemand on a le principe d’abstraction, c’est à dire on traite différemment les 2 actes.

Ce principe a été développé par Friedrich Karl Von Savigny. Il s’est prononcé en faveur de ce principe. Mais le principe ne connaissait pas l’abstraction (connaissait seulement la dissociation). Ses livres ont exercé une grande influence. On dit qu’on a consacré le principe en raison de le sécurité juridique. Le tiers peut acquérir la propriété et il est sûr d’avoir acquis la propriété.

A et B font un contrat de vente. En même temps, transfert de propriété de A vers B. Mais B ne veut plus la chose et la transfère à C. (acte créateur et acte de disposition). B est devenu valablement le propriétaire, il peut transférer la propriété en tant que propriétaire. S’il y a seulement le principe de disposition, la nullité aurait eu un effet sur l’autre acte. Avec le principe d’abstraction, l’autre acte est valable. Ceci est pour faciliter le transfert de propriété des choses.

§433

A —————————B

§929 §433 acte créateur

——-

§929 acte de disposition

C

Avec la dissociation, 4a facilite le transfert de propriété. Autre hypothèse, si B serait seulement possesseur, si C est de bonne foi, il a quand même la possibilité d’acquérir la propriété selon les règles de bonne foi. Donc à cause de ces règles, certains disent qu’on n’aurait pas besoin du principe d’abstraction.

Même si on connaît les règles de bonne foi, on connaît les règles de la procédure civile.

Avec le principe d’abstraction, B est toujours valablement propriétaire.

Also ech hun kee plang vun waat sie hei schwaetzt !!!! Et huet wirklech naischt e kapp an e schwanz !

§873 requiert aussi le consentement et l’inscription dans le livre foncier.

Notre 2^e élément est la tradition, c’est l’élément qui créé la publicité.

§929 première phrase : accord et tradition

§929 deuxième phrase : c’est seulement l’accord qui nous suffit (donc le consentement suffit)

§398 : le consentement des 2 parties suffit.

§433 : c’est juste l’acte créateur.

On a vu 2 exceptions.

3^e exception de cette condition de tradition : § 931 : « Si un tiers est en possession de la chose, la tradition peut être remplacée par la cession faite par le propriétaire à l’acquéreur de son droit à la restitution de la chose. »

Donc si un tiers est en possession d’un bien et il veut continuer à le posséder, le propriétaire peut transférer son droit à la restitution de la chose.

Exemple d’une location d’une voiture : V loue une voiture à L, mais il veut vendre la chose à A. Mais L a encore la chose. Donc V peut céder le droit de restitution à A, parce qu’il ne peut pas directement lui transférer la propriété de la chose qui est encore en possession de L. Ainsi A devient propriétaire et L peut encore louer la chose jusqu’à la fin du contrat de location.

§929, 930, 931 concerne le transfert de propriété d’un vrai propriétaire (ab domino).

§2619 du cciv.fr. est devenu 2276 en droit français : en fait des meubles, la possession vaut titre. §2258 le prescription acquisitive….sans que l’on puisse lui opposer…..en contradiction avec l’art 2276.

En droit français, on a 2 façons d’appliquer cette règle comme règle de preuve. Egalement ce n’est pas l’acquisition en cas de vol etc.

Il y a aussi des conditions pareilles en droit allemand :

§930-2 concerne l’acquisition ab non domino (§932,933,934).

è Ici les règles vont toujours en pair.

La règle de base est § 929 et § 932 donne la possibilité d’acquérir la propriété s’il a la bonne foi. Il faut un élément supplémentaire. La bonne foi au moment de l’acquisition-

§929, 2^ème phrase- §932, 2^ème phrase : propriété si l’acquéreur avait la ….

§930 : consentement des parties et …§933 pour une situation de l’acquisition ab non domino : si une chose aliénée conformément au §930 n’appartient pas à l’alinéateur…….

Deuxième élément de nouveau la tradition de la chose pour justifier la possibilité de même pouvoir acquérir la propriété de la chose.

§931 il faut distinguer ici : il y a 2 cas : §934 nous dit : si une chose aliénée…n’appartient pas à l’alinéateur : acquéreur en devient propriétaire si l’alinéateur a la possession médiate ….

Si l’alinéateur n’est pas possesseur médiat, ..

§934 si l’alinéateur a gardé la possession médiate, ou dans le cas contraire si le tiers possesseur le met en … verstin guer naischt

Principe : il faut que l’alinéateur renonce à toute possession de la chose …..

Si on a un non propriétaire A et il veut vendre la chose à B et il veut transférér la propriété selon le § 930. Il ne veut pas transmettre la machine, B ne peut pas devenir propriétaire selon § 933.

2^e situation : Si A veut vendre la chose à B , mais il a déjà loué à M. Il peut transférer la propriété selon § 931 en cédant le droit de restitution contre M. Même si A peut le faire selon § 934.

On peut aussi dire que dans cette situation A essaie de transférer selon § 933 à B. A reste possesseur médiat du premier degré, et B possesseur médiat du 2^ème degré.

§933 nous demande la tradition de la chose, mais il n’y en a pas ! Ce n’est donc pas possible. Le droit allemand part de l’idée que le non propriétaire doit renoncer de tout lien en relation avec la chose. Il ne garde plus de relation avec la chose. En cessant le droit de restitution dans §934, il renonce à tout lien en relation avec la chose.

Premier cas pratique :

(M.A de Hambourg etc) Qui est vraiment devenu le propriétaire ?

Il faut commencer historiquement, un événement après l’autre.

A est propriétaire, a-t-il perdu la propriété à son ami B ? Il a vendu §929 : faut la tradition de la chose et le consentement. Ici la tradition manque. Le contrat de vente ne produit aucun effet translatif de propriété.

Puis B vend le vélo à son frère C et A met le vélo à C. §929 il y a une remise de la chose par le propriétaire A et C devient le propriétaire par la remise de la propriété par le propriétaire A.

Puis C prête le vélo à D Il reste, parce que la remise matérielle de la chose ne suffit pas pour le transfert de la chose. Il vend la chose à E et cède l’action en restitution contre C à E.

(valable, parce que C est le vrai propriétaire).

Cas pratique n°1

Résolution de façon historique. Première étape, la vente de A à B n’a pas d’effet translatif, crée seulement l’obligation (§433, obligation du vendeur et de l’acheteur). § 929 tradition et consentement nécessaire. C devient proprio par la remise de la chose. Prête le vélo à D. Contrat de prêt ne change rien quant à la propriété => il faut un acte de disposition. Le contrat de prêt pas d’effet translatif de propriété. C le vend à E et lui transmet son droit à la restitution de la chose. § 931 prévoit remplacement de la tradition => il devient propriétaire. La cession d’une action en restitution peut remplacer la tradition. D est toujours en possession du vélo, se met d’accord avec E. Se mette d’accord sur l’achat, échange de consentement mais aussi il y a accord sur le transfert de propriété => concerne le consentement au sens de § 929. Pas de remise matérielle. D est devenu propriétaire ? Il y a le consentement entre D et E qui lui est devenu le propriétaire. Peut transmettre le vélo sans tradition en vertu de § 292 2^e phrase car le vélo est déjà en sa possession => l’accord suffit (l’impossibilité de recevoir exécution forcée si les obligations § 433 pas respectées=> dommages intérêts). Dans vente => 3 accords donnés (accord sur la vente, sur le transfert de propriété, sur paiement du prix => c’est purement théorique). Est devenu propriétaire in brevi manu (car était déjà en possession) F demande de conserver la chose. Question : est-il devenu propriétaire ? Il s’agit d’un contrat de dépôt =>§ 930 possession médiate => constitut possessoire. Le possesseur médiat. Ce constitut possessoire nous aide à transférer la propriété sans tradition de la chose. Oblige D de posséder le vélo pour F avec une volonté de le posséder pour une autre personne. F est donc propriétaire. La remise ne lui ajoute seulement la qualité de possesseur. Or, il pourrait déjà retransférer la propriété à qqn. d’autre.

Cas numéro 2 :

A reste propriétaire => que contrat de location. Tradition oui mais pas de consentement. A vend la voiture et lui cède son droit à la restitution (ok : voir ci-dessus § 931). B, le locataire, vend la voiture à D avant de la rendre à C. B et D s’accorde une B garde la voiture jusqu’au où D aura un garage. Or, il n’était pas propriétaire, ne pouvait pas transmettre ce droit, n’avait qu’un droit d’utilisation (on peut vendre quelque chose qui nous appartient pas, or risque de ne pas remplir ses obligations => dommages et intérêts). Or problème si le tiers acquéreur de bonne foi § 933. Or, ce paragraphe exige qu’une chose transmise en vertu de 930 => acquéreur de bonne foi, et il faut aussi la tradition de la chose pour justifier la bonne foi. Pas une telle tradition. D ne serait devenu propriétaire que s’il avait été de bonne foi et s’il avait reçu la chose. C aurait perdu son droit de propriété =>aurait disposé d’un recours contre B en dommages et intérêts (serait un délit car violation du droit de propriété =>§823). Pas de relation contractuelle entre B et C => donc pas de transfert de propriété. En résumé, pas d’acquisition a non domino à cause de l’absence de tradition.

Cas numéro 3 :

Pour le dépôt pas de transfert de propriété car pas de consentement sur le transfert de propriété. Rapport entre A et B, B acquis la propriété s’il est de bonne foi, car la tradition pas nécessaire car il en avait déjà la possession. L’aliénateur n’est pas propriétaire pour ça il faut donc la bonne foi et la tradition (or 932 al. 1^er 2^e phrase => possession préexistante, or ne suffit pas, il faut aussi tradition antérieurs de la part de l’aliénateur et non d’une tierce personne => dans notre cas c’est bon, car reçu de la part de l’aliénateur (le non domino) et bonne foi au moment du consentement, celle-ci est crée dans le chef de l’acquéreur par le fait que le possesseur se présente en tant que propriété puisqu’il dispose de la chose). Limité § 935 : toutes les dispositions concernant l’acquisition de bonne foi ne joue pas en cas de perte ou de vol de la chose. Or, n’est pas le cas ici. Le vrai propriétaire n’est pas la victime d’un vol et il a volontairement donné la chose à A. B est donc propriétaire, il vend l’ordinateur en l’empruntant à l’acquéreur C. Il y a deux contrats ici. Le contrat de vente => pas de tradition en raison de l’emprunt. Proposition offre, crée le consentement au sens §929 (qu’il faut toujours) et la tradition peut être remplacé par un constitut possessoire. L’acquéreur C devient le possesseur médiat et B reste le possesseur immédiat => il possède pour le compte d’un autre. C est devenu propriétaire sans en être le possesseur immédiat. « C accepte » concerne ici le contrat de vente, le transfert de propriété et le contrat de prêt => trois actes juridiques crées. Triple effet juridique. C fait donation de l’ordinateur à sa nièce. Lui cède son action en restitution contre B. Est-ce possible ? oui => §931. Il était propriétaire et donc la tradition peut être remplacée par le transfert du droit à la restitution. Question des mineurs : => § 107 a besoin du consentement de son représentant légal pour les déclarations par lesquelles il n’acquiert pas uniquement un avantage juridique => donc capacité limité des mineurs en droit allemand. Mineur limité dans sa capacité d’agir => peut seulement agir si ça lui est purement avantageux => en l’occurrence il s’agit donc de analyser séparément la donation et le transfert de propriété. La donation : que d’obligation à la charge de l’oncle => acte unilatéral => pas d’obligation pour la nièce => est donc seulement avantageux pour elle. L’autre niveau, le transfert de la propriété : là cette cession d’action en restitution est aussi purement avantageuse pour la nièce. Pas de désavantage en résultant. La nièce a donc pu agir son le consentement de ses représentants légaux (or la moindre obligation => problème, même si économiquement très avantageux. Il ne faut pas d’obligation juridique, on ne tient pas compte des avantages économiques => or l’argent de poche => spécifique, vu plus tard).

Quelques mots encore concernant la portée de la tradition que connait le droit allemand concernant les risques de la chose. En droit français, la solution de base disant que les risques de perte d’une prestation sont pour le débiteur (p.ex. chose louée détruite ou ouvrage détruit avant réception par le maître d’ouvrage. Exception importante pour les contrats translatifs de propriété (art. 1138 al. 2) notamment contrat de vente qui prévoit le principe du res perit domino => risque supporté par l’acheteur sans avoir droit à nouvelle livraison. En droit allemand, le BGB part du même principe : en cas d’impossibilité d’une obligation c’est que la prestation n’est plus dû non plus => § 326, le débiteur perd son droit à la contreprestation si il est dans l’impossibilité d’accomplir sa propre prestation. En cas de perte fortuite après la conclusion du contrat de vente, le vendeur perd le droit à la contreprestation. Différence avec 1138 C.civ fr. . Par contre le droit allemand prévoit que celui qui a la maîtrise de la chose supporte le risque => § 446 Par la délivrance de la chose vendue, les risques de perte ou de détérioration fortuite de la chose est transmise à l’acheteur. c’est à dire avec la tradition, l’acheteur doit payer le prix même si la chose est détruite, il porte dès lors le risque (ou bien son assurance s’il en a conclu). Ce § 446 comparé à la règle générale de 326. Autre règle spéciale § 447 : la dette expédiable. L’expédition d’une chose vendue => déjà transféré au moment de la remise de la chose au commissionnaire de la chose. On voit bien l’importance de la tradition pour le transfert des risques. La propriété n’opère pas le transfert des risques mais la maîtrise de la chose et donc la tradition de la chose transfère le risque.