Le fondement de la règle de droit

LE FONDEMENT DE LA RÈGLE DE DROIT

Il y a consensus sur le fait que le Droit est nécessaire au règlement des rapports sociaux, mais pas sur la justification de la règle de Droit, et il y autant d’avis que de juristes. Plusieurs écoles de pensée se sont exprimées sur ce point.

Pour les positivistes, le Droit se justifie par sa seule existence, il est et donc doit être obéit. Le terme de positivisme car ce mot se réfère au Droit positif, ou Droit actuel, écrit. Kelsen, juriste autrichien du XXème est un auteur positiviste important. Pour lui, le Droit est une norme et la science du Droit est la science des normes (étymologiquement droit = norme). Il s’agit dans ce cadre là de définir ce qu’est le Droit, et comment il est. A suivre Kelsen, la science juridique ne doit pas se prononcer sur le contenu de la règle de Droit. Pas que cela ne présente pas d’intérêt mais le contenu d’une règle de Droit dépend de considérations (économiques, morales, sociologiques etc.) étrangère au travail du juriste. Le rôle du juriste n’est pas d’apprécier la valeur du contenu du Droit mais de vérifier que la règle en cause a été valablement édictée. Cette position contient une part de justesse puisque c’est l’objet du travail du juriste que de vérifier la validité des règles édictées. Cette approche est néanmoins critiquable en ce que le Droit ne peut être considéré comme seulement une forme, la règle de droit énonce des préceptes et un résultat doit être atteint. Un jugement est nécessairement porté. La science juridique ne peut être indifférente à ce but politique.

Retenons bien de lege lata (« relativement à la loi en vigueur » caractérise une analyse se référant au Droit positif) et de lege ferenda (« quant à la loi à adopter » expression employée pour caractériser un raisonnement dans le cadre d’un changement, d’une amélioration de la loi). Ces deux expressions latines désignent ce qu’est le droit tel qu’il existe et ce qu’il pourrait devenir. Ce double mouvement est méconnu par Kelsen.

D’autres écoles de pensée considèrent le Droit comme une valeuer. Il y a différentes manières de situer la valeur juridique. Bentham, auteur du XIXème siècle pense que le Droit doit chercher à maximiser les plaisirs dans un groupe social. On appelle cela l’utilitarisme.

Pour d’autres, le Droit à comme finalité la Justice. Pour qu’une règle soit juste, elle doit être en adéquation avec l’ensemble de règles idéale qu’est le Droit naturel. Ce Droit naturel est un ensemble de règles découlant de la nature de l’homme ou des choses. Le législateur doit se rapprocher de ce Droit naturel comme objectif à atteindre. Par exemple pour enterrer son frère, l’Antigone de Sophocle invoque un Droit idéal, ici d’origine divine. Le Droit naturel est aussi une limite au pouvoir du souverain. Mais comment découvre-t-on son existence ? Les réponses sont variées et il est dur de définir ces règles. Nonobstant cette difficulté on conserve à l’esprit que la règle de Droit vise un objectif de justice.

Il y a une école dite sociologique, proche du Droit naturel. La découverte du modèle de règle à atteindre doit se faire en observant le groupe social, on extrait la règle de Droit du fait social. Le comportement social est considéré comme permettant d’établir la règle de Droit.

Aujourd’hui, il y a chez les juristes, beaucoup de syncrétisme. Beaucoup de juristes considèrent qu’il faut respecter le Droit, néanmoins ils pensent que la bonne règle de Droit doit être porteuse de valeurs. La plupart des juristes sont à la fois positivistes et à la recherche d’un modèle de justice. Ici nous étudierons le droit positif tel qu’énoncé par le législateur et le juge. Ce débat sur les valeurs a toujours lieu car la règle de Droit n’est pas neutre.

En résumé, les 2 principaux de courants de pensée s’opposent :

• L’idéalisme (théorie du droit naturel) qui considère que le fondement du droit réside dans la loi naturelle

C’est une allusion à la nature humaine : le droit naturel est celui qui aurait comme fondement les caractéristiques inérantes à l’être humain. Fonder le droit sur une théorie naturelle constitue une vision idéaliste parce qu’on considère que si le droit existe, c’est qu’il manifeste ce qu’il y a de plus profond chez l’être humain.

Ces théories idéalistes ont eu un impact énorme au fil des siècles et notamment à partir du XVIIIème siècle. Aristote était le premier idéaliste. L’impact devient concret avec la naissance de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 : celle-ci pose des droits inviolables et sacrés, dans le prolongement des idées idéalistes.

• Le Positivisme (théorie du positivisme juridique ou sociologique) qui s’oppose à la théorie idéaliste et proclame sa théorie du droit positif.

Contrairement à ce que le nom laisserait entendre, le droit positif n’est absolument pas opposé au droit négatif. Le droit positif est le droit concret qui s’applique à un moment donné dans une société donnée. Le fondement de la règle de droit serait pour certains le droit positif. Ainsi, ils exclueraient toute métaphysique ou encore rêve. Ainsi, la règle de droit a pour fondement son texte concret.

Le positivisme juridique est le courant de pensée selon lequel la règle de droit s’impose du seul fait qu’elle émane de l’Etat. Cette théorie est défendue par Kelsen (celui à l’origine du positivisme juridique. Décrit le droit sous forme de pyramide)

Le positivisme sociologique est cette pensée qui dit que la règle de droit s’impose parce qu’elle est l’expression de la société à un moment donné.