Le recours contre les actes de passation du contrat

Il y en a quatre. On s’y repère en fonction de la qualité du requérant. Il existe plusieurs catégories de tiers :

Ø le préfet. Il peut exercer un déféré préfectoral c’est à dire demander l’annulation des actes unilatéraux relatifs à la passation du contrat. Il peut être assorti d’une demande de suspension. Il peut être exercé dans un délai de deux mois à compter de la transmission des actes en préfecture. Le préfet peut soulever tout moyen de légalité. La conséquence c’est l’annulation éventuelle de l’acte détachable. C’est le cas où le déféré reste une sorte de Recours en Excès de Pouvoir. Il n’a pas à prouver son intérêt à agir. On peut essayer de provoquer un déféré préfectoral. Se situant avant la signature du contrat, cela ne peut que bloquer la procédure de passation du contrat

A. le recours pour excès de pouvoir contre les actes relatifs à la passation du contrat

Ce sont les tiers ordinaires. Il peut exercer un recours contre les actes préalables du contrat. Il peut assortir ce Recours en Excès de Pouvoir d’un référé suspension. Toutes les décisions unilatérales concourant à la conclusion d’un contrat peuvent faire l’objet d’un Recours en Excès de Pouvoir et ce Recours en Excès de Pouvoir peut être assorti d’un référé suspension.

Ø Délibération autorisant la signature du contrat, ou le recours au contrat, décision du choix du cocontractant…

Article L521-1 CODE DE JUSTICE ADMINISTRATIVE: une personne ayant intérêt à agir peur demander au juge des référés sur ce fondement, la suspension d’une décision adinistrative même de rejet, en rapport ou détachable de la passation d’un contrat ; sous réserve que l’urgence le justifie et qu’il soit fait état d’un moyen propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

En général en présence d’un recours en référé suspension, la mesure litigieuse est déjà entièrement exécutée à la date à laquelle le juge statue. La signature du contrat fait obstacle à ce que la suspension de l’acte soit prononcée. Le Recours en Excès de Pouvoir peut donc être assorti d’un référé suspension, mais ce dernier a très peu de portée.

Dans quelles mesures peut-on attaquer ces actes préparatoires au contrat ? Normalement ce ne sont pas des actes faisant grief. CE 1903 Commune de Gorre(acte préparatoire), CE 1905 Martin(REP contre une délibération d’un conseil général relative à une concession de Tramway).

B.Les conditions de recevabilité du recours pour excès de pouvoir

1) Les actes susceptibles de recours

Progressivement ces actes sont devenus de plus en plus nombreux. Les actes préalables à la signature du contrat et détachables, peuvent être des actes de contrats de droit privé.

Il faut que ce soit des décisions faisant grief. Ce qui exclut le Recours en Excès de Pouvoir contre un avis d’appel d’offre, ou contre un avis d’appel à concurrence. Deux catégories d’actes détachables :

Ø Actes matériellement détachables. Ils peuvent être regroupés selon leur date d’intervention dans quatre catégories :

– Les autorisations

– Les adjudications

– Passation

– Approbation

– Les actes antérieurs à la conclusion définitive du contrat :

o Délibération autorisant l’exécutif à signer le marché

o Décision d’exclure un candidat d’un appel d’offre

o Décision de la commission d’appel d’offre

o Décision de contracter

– Les actes par lesquels la Collectivité Territoriale refuse de donner suite à une procédure. Ex: déclaration d’infructuosité.

Ø Les actes intellectuellement détachables. Cela désigne la décision de singer qui consiste en l’apposition d’une signature sur un contrat. Cette décision est un acte détachable qui peut faire l’objet d’un Recours en Excès de Pouvoir, CE Section 1934 Chambre de commerce de TAMATAVE. Elle sera révélée par la conclusion du contrat.

2) Les requérants

C’est la question de l’intérêt à agir. Le juge a fait preuve d’un grand libéralisme. Il reconnait très facilement l’Intérêt à agir. Il faut que l’acte litigieux et au-delà le contrat qui va s’en suivre, fasse grief au requérant. Le juge va appliquer le droit commun pour ce faire.

La reconnaissance de l’Intérêt à agir est conditionnée par une lésion suffisamment directe et certaine des intérêts et des droits.

Néanmoins, il y a une spécificité. La recevabilité des tiers est subordonne à la condition que les stipulations du contrat en cause soit de nature à les léser dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine. Cela ressort d’une jurisprudence constante du Conseil d’Etat, CE 11 mai 2011 Sté lyonnaise des eaux.

En réalité, le juge se fonde toujours sur les stipulations du contrat futur pour reconnaitre ou non l’Intérêt à agir du requérant. Ont notamment Intérêt à agir :

Ø les usagers du Service Public (l’acte va affecter l’organisation du Service Public), les associations ou groupements (si atteinte aux intérêts qu’ils défendent), les contribuables locaux…

Les concurrents évincés, avant la signature du contrat, peuvent attaquer les actes détachables à la passation du contrat. Rien n’empêche ce requérant d’exercer également un référé précontractuel, mais il n’y est pas obligé.

L’Intéret à agir est reconnu au cocontractant de l’administration, et particulièrement à celui qui est en place (en titre). Ce cocontractant en titre a Intérêt à agir contre les actes détachables à la passation ducontrat, même s’il est également candidat à cette passation.

3) Le délai de recours

Le recours doit être introduit dans un délai de deux mois à compter de la notification ou de la publication de cet acte.

B.Les moyens de légalité invocables

Ce sont tous les moyens de légalité qui peuvent être invoqués. Néanmoins, la requête ne peut s’appuyer sur des moyens tirés de l’illégalité du futur contrat.

Moyens de légalité interne/moyens de légalité externe. Ex: irrégularité dans la procédure de passation du contrat => l’insuffisance de l’information de l’assemblée délibérante (sur l’objet du contrat, sa durée…). On ne peut pas attaquer l’acte en invoquant des vices relatifs à la régularité du contrat, puisque le contrat n’est pas signé.

La conséquence du Recours en Excès de Pouvoir c’est l’annulation de l’acte détachable uniquement (cela peut avoir pour effet de bloquer la procédure d’attribution du contrat).