Le recours pour excès de pouvoir (REP) Fiches/Cours

Qu’est-ce que le recours pour excès de pouvoir ?

Traditionnellement représentait comme le symbole du contentieux administratif et de sa spécificité le recours pour excès de pouvoir est traditionnellement représenté comme le recours originel. Or il n’en est rien, il se confondait à l’origine avec le recours de plein contentieux dont il n’était qu’une variation.

Le recours en excès de pourvoir est un recours par lequel le requérant (demandeur) demande au juge de contrôler la légalité d’une décision administrative et d’en prononcer l’annulation s’il y a lieu.

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1) Autonomisation progressive

Il est difficile voire impossible de fixer la date de naissance du REP, cela n’est pas étonnant puisque son apparition n’a pas été décrété. Elle résulte dès sa progressive autonomisation par rapport au recours de plein contentieux qui été originellement le recours de droit commun devant les juridictions administratives. Ce processus c’est schématiser en 3 étapes :

· Apparition du REP
· L’affirmation du REP
· Sa confirmation REP

v L’apparition du REP

Avant les années 1820 le REP n’existait pas le juge administratif intervenait à la manière du juge judiciaire, il était principalement saisi de réclamation relative à des situations individuelles et disposait du pouvoir de rétablir les justiciable dans leurs droits. Le contentieux administratifs de droit commun ne pouvait se faisant être un plein contentieux. Certain domaine de ce contentieux se démarquait des autres en ce qu’il possédait une dimension plus formelle, puisque les contentieux des pensions des fonctionnaires et des établissements insalubres étaient déjà des contentieux de l’acte. Mais il n’en demeurait pas moins subjectif car il constituait pour les justiciables a opposé à l’acte litigieux non pas la légalité objective mais l’un de leur droit type le droit à une pension ou à ouvrir un établissement ce qui impliquait la faculté pour le juge de les rétablir dans leurs droits. Et de vider la situation litigieuse. è Cela correspondrait aujourd’hui au recours objectif de plein contentieux.

Un embryon de REP va néanmoins apparaitre a la faveur de la jurisprudence du conseil d’Etat, en se fondant sur la loi des 7 et 14 octobre 1790, dont l’article 3 affirme que « les déclarations d’incompétence à l’égard des corps administratifs ne seront d’aucun cas du ressort des tribunaux, elles seront portées au roi chef de l’administration général ». Le conseil d’Etat va accepter de connaitre des réclamations d’incompétence qui seront progressivement appelé d’excès de pouvoir en dehors de toute prétention subjective. Le recours visant dès lors la seule régularité de l’acte. ARRET CE 29 AOUT 1821 MARTIN, et confirmé par ARRET CE 4 MAI 1826 LANDRIN.

L’excès de pouvoir a d’abord était vu par la théorie du scandale, il n’était qu’un recours exceptionnel destiné à sanctionner les irrégularités les plus frappantes.

v L’affirmation

Son destin va pourtant changer sous l’impulsion des pouvoirs publics eux même. En effet il va prendre son essor sous l’empire libéral, à partir des années 1860. Initiant un important mouvement de déconcentration l’empereur va justement souhaiter contrôler les délégations de pouvoir auxquelles il a consenti et l’exercice qui en est fait. Or, il faut bien penser que le modèle de justice retenu est toujours en vigueur à cette époque ce qui implique que le conseil d’Etat demeure perçut par les pouvoir publique en général et l’empereur en particulier comme une institution subordonnée et docile sur laquelle il conserve au moins un droit de regard.

C’est ce qui explique que la première étape d’autonomisation du REP fut réalisée par le décret du 2 novembre 1864, qui dispense le REP du ministère d’avocat. Les conseillers d’Etat de l’époque ne s’y sont d’ailleurs pas trompé, l’un d’entre eux, De Velboeuf affirme ainsi que le REP est « une conséquence du droit qui appartient à l’empereur comme chef suprême de l’administration de surveiller les agents placés sous ses ordres et de réprimer au besoin ce de leurs actes qui aurait été fait en dehors de leurs attributions ». Avec ce décret c’est finalement la première différence du REP par rapport au contentieux administratif, c’est le premier point de divergence. A partir de ce décret son régime va progressivement se détacher de celui du reste du contentieux administratif au point qu’il va devenir un véritable recours parallèle.

François burdo, « le décret de 1864 inaugure une phase nouvelle dans l’histoire du contentieux dans la mesure ou d’autant le REP est un régime procédurale particulier il achève de lui donner une configuration telle qu’il ne peut plus paraitre n’être plus qu’une modalité d’un unique recours contentieux. Désormais, il est acquis que le contentieux se compose de deux voies nettement différentiées, l’une le contentieux administratif proprement dit qu’on appellera plus tard plein contentieux ou contentieux de juridiction qui autorise le juge a substituer sa propre décision à celle de l’administrateur, l’autre, le REP dans l’examen duquel le conseil en principe se borne à vérifier si l’administrateur dont l’acte lui a été déféré est resté dans les limites de son pouvoir et à l’annuler dans le cas contraire »

Il se distingue tout en se généralisant. Les actes de l’administration vont progressivement pouvoir être annulé eu égard à des moyens de l’égalité externe et interne ne se limitant plus à la seule sanction de l’incompétence et des irrégularités des plus manifestes. En devenant ainsi un instrument de rationalisation de l’activité de l’Etat visant à renforcer son efficacité il est dès lors mû par la théorie de la régulation.

v La confirmation

Malgré la consécration législative, en effet l’article 9 de la loi du 24 mai 1872, consacre ce recours, « le CE statut souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative et sur les demandes d’annulation pour excès de pouvoir formé contre les autorités administratives ». Le REP va quelque peu stagner jusqu’au 20^ème siècle, or, le second empire ayant été renversé et la république s’étant progressivement installé il convenait pour le juge de déterminer si dans ce nouveau conteste la finalité poursuivi par le REP devait demeurait l’efficacité et la rationalité de la puissance publique ou s’il devait être mis au service des administrés et s’inscrit une fois encore dans la continuité et la tradition juridique française. Autrement dit le juge va décider de poursuivre dans la voie qu’il avait tracé jusqu’à lors en perfectionnant le REP comme instrument de bonne administration. Deux raisons principales :

Forte politisation de l’administration au 20^ème siècle, si les républicains avaient réussis à l’emporter face au monarchiste et bien la vie politique française est passionnée et voie alors l’apparition de force politique très conservatrice dans lequel se retrouvent les monarchistes. Mais aussi des forces révolutionnaires, apparition du communisme. Dans un tel contexte, il était utile de contrôler les agissements des fonctionnaires afin de s’assurer qu’ils respectent effectivement la légalité.

Spécificité de la juridiction administrative : son détachement par rapport à l’administration active étant encore ressent et incomplet et donc veiller scrupuleusement à ne pas empiété sur son champ d’action en faisant acte d’administrateur. En d’autre terme dans l’esprit du CE de l’époque il convenait de compenser l’audace qui avait été la sienne, d’échafauder un tel système de contrôle de l’administration en n’entravant le moins possible l’exercice. L’origine ici de la configuration du REP schématiquement c’est l’idée de surface, d’étendu, le REP doit être très vaste (s’étendre à tous les acres de l’administration), mais comme il ne faut pas en entraver il s’exerce quelque part en surface le contrôle sera très limité. Le CE va persister dans la voie d’un REP dont la puissance publique constitue la finalité première correspond toujours à la dimension formelle de droit (Etat légale). On le soumet juste à la légalité.

Comme l’indique René Jaquelin, « à l’instar du CE du régime impérial le CE du régime républicain a donc usé du REP comme d’un vrai moyen de gouvernement en vue du redressement des torts causés et cela dans l’intérêt de la bonne administration de la république plus encore dans l’intérêt de l’individu qui ne trouve satisfaction en quelques sortes que par surcroit ». L’idée c’est que si l’administré trouve satisfaction tant mieux mais ce n’est pas le but.

Le CE va donc assigner une fonction disciplinaire au REP dont vont découler les caractéristiques principales de son régime. Instrument de surveillance de l’administration permettant de garantir son fonctionnement régulier. Son objectif est en confrontant l’acte administratif à la seule légalité objective. Toute dimension subjective est ici conçut comme une interférence empêchant le juge d’atteindre son but. L’idée de Lafaryère c’est que le REP est un procès fait à un acte puisque la situation et les droits du requérant sont sans intérêt pour le contrôle exercé. Cette dimension objective et disciplinaire du REP induit alors d’une part, la nécessité de faciliter le déclenchement par l’adoption d’une conception souple et large de l’intérêt à agir, mais d’autre part cela implique l’inutilité de doter le juge de pouvoir important puisque le but ne consiste pas à rétablir l’administré dans ses droits puisque l’administration est effectivement contrôler dès lors que le juge peut annuler l’acte.

Ø Son ainsi considérant comme ayant intérêt à agir les contribuables locaux ARRET CE 29 MARS 1901 CASANOVA. (1901 GAJA).

Ø Mais aussi les membres des assemblées territoriales, ARRET CE 1 MAI 1903 BERGEON

Ø Intérêt à agir les fonctionnaires ARRET CE 11 DECEMBRE 1903 LOT

Ø Mais également les usagers du SP ARRET CE 21 DECEMBRE 1906 SYNDICAT DES PROPRIETAIRES ET DES CONTRIBUABLES DU QUARTIER CROIX-DE-SEGUEY-TRIVOLI (GAJA 1907).

Ø Intérêt à agir pour les associations ARRET 1906 SYNDICAT DES PATRONS DE COIFFEUR DE LIMOGES

Cette largesse en intérêt à agir ne peut que dénoter bien sûr par rapport à l’étroitesse des pouvoirs du juge qui peut seulement prononcer l’annulation ou le maintien de l’acte litigieux mais elle s’explique bien sûr par la fonction du REP.

René Chapu résume parfaitement cette situation en qualifiant le REP comme « le moyen de contrôle de l’administration » et en affirmant « qu’alors même qu’il n’en a pas conscience et croit agir pour la défense de son intérêt personnel le requérant agit pour le compte de la légalité comme le ferait un procureur du droit, ce n’est pas une action privée mais une action publique qu’il exerce »

2) « la défense de la légalité méconnue »

L’idée selon laquelle le REP étant un instrument dont le bénéficiaire direct est l’Etat et visant son perfectionnement et donc que le REP dispose d’une nature objective est également affirmé par les membres du CE. Le commissaire du gouvernement Pichat énonce que le REP est « le moyen mis à la portée de tous pour la défense de la légalité méconnue ». Se retrouve sur l’ARRET CE LAFAGE 1912. Or cette dimension objective va irriguer et influencer chaque phase du procès administratif.

v L’action :

C’est la première étape du procès il s’agit de la saisine du juge par le requérant de sa demande. Elle se concrétise par la requête qui est adressé au juge et formalise sa demande. Pour que cette requête soit examiné par le juge il faut que le requérant soit effectivement titulaire d’un droit d’action et qui l’exerce par les conditions prescrites par la loi.

Ø Le droit d’action : pour être fondé à réclamer ce qu’il demande et disposer ainsi d’un droit d’action le requérant doit posséder d’une part un intérêt à agir et d’autre part doit produire une décision administrative à l’appui de ses prétentions. Le droit d’action étant bien lui-même un droit subjectif son titulaire est tout à fait libre de l’exercer ou non. Il est même susceptible d’y renoncer soit unilatéralement notamment par acquiescement soit contractuellement par transaction. En règle générale, le requérant qui renonce à son droit d’action ne peut se raviser, l’idée est que disposant de son droit il doit assumer les conséquences de son choix. Or, le REP fait exception à ce principe, en effet, la renonciation est ici dépourvue d’effet, l’objectif étant de s’assurer de la soumission de l’administration à la légalité le droit d’action y est naturellement préservé c’est pourquoi le requérant possède toujours la possibilité de se raviser. ARRET CE ASSEMBLEE 19 NOVEMBRE 1955 ENDREANI (andréani).

L’intérêt à agir est établit dès lors que la décision soumis au juge fait grief au requérant, cet expression recouvre un double examen de la part du juge :

– Il commence par déterminer si la décision attaquée fait grief de manière générale pour être considéré comme tel l’acte litigieux doit être normateur (modifier ou affirmer l’état du droit). Ou posséder des conséquences déterminantes sur la situation des administrés.

– Si tel est le cas, le juge détermine ensuite si l’acte attaqué fait précisément grief au requérant, en d’autre terme le juge vérifie alors si le requérant appartient au cercle des personnes considérées par l’ordre juridique comme suffisamment concerné par l’acte pour pouvoir contester la validité. Juge vérifie que le requérant possède bien un intérêt personnel.

Or, la circonférence de ce cercle peut être conçue de manière large. Le REP disposant d’une utilité publique dépassant les intérêts du requérant, il n’est pas surprenant que l’intérêt personnel y soit conçu de manière souple. alors que l’intérêt à agir est destiné au personne normativement désigné par l’acte lorsque que le REP n’était pas encore distingué des recours de pleine juridiction ARRET CE 1864 ACADEMIE DES BEAUX ARTS, il a été progressivement étendu au 20^ème siècle c’est ainsi que le cerce s’étend aux intérêts collectifs pour les associations et aussi des intérêts de média, intérêt à agir des contribuables locaux ou usager du SP.

Ø L’exercice du droit d’action : quand bien même le requérant est titulaire d’un droit d’action celui-ci ne verra sa demande examiné par le juge que s’il respecte un certain nombre de forme et de procédure au nombre desquelles figurent celles relatives au délai de recours ou encore à l’exigence d’un recours administratif préalable. Une des spécificités d’entre elles réside dans la singularité du REP. Quelque illustration, dans certain cas comme dans les contentieux pécuniaires et contractuelle l’existence d’un avocat et d’une condition substantielle de l’action, or, désirant promouvoir le REP dans un but de contrôle de l’administration les pouvoirs publiques ont dispensé le REP du ministère d’avocat. Mais attention, cette opposition tend à s’harmoniser. Cette dispense existe également dans d’autre type de contentieux. Mais en général cette dispense a été fortement limitée par le décret du 24 juin 2003. Il n’en demeure pas moins que le ministère d’avocat demeure facultatif devant les TA article R431-2 du TGA, mais il est obligatoire en appel et en cassation, pour les REP. Quand bien même cette dispense ne caractérise plus le REP, il n’en demeure pas moins que son existence ancienne existe par une originalité.

Enfin, au-delà d droit d’action lui-même ou de ses conditions d’exercice, la fonction disciplinaire du REP, explique la consécration solennel dont a fait l’objet le droit au recours dans la matière. En effet, le conseil d’Etat a de sa propre autorité fait du REP un recours de plein droit, cela signifie qu’il est toujours ouvert même sans texte contre tout acte administratif ARRET ASSEMBLEE CE 17 FEVRIER 1950 DAME LAMOTTE. Comme le note les auteurs du GAJA il ressorte manifestement de cette jurisprudence que le conseil d’Etat a voulu faire de ce recours un « instrument général d’un contrôle de la légalité » en empêchant l’administration de s’y soustraire.

Cette solution même si emblématique de la dimension disciplinaire du REP et de son rattachement à la dimension formelle de l’Etat de droit démontre également que la volonté de faire respecter la légalité objective n’est pas forcement exclusive et contraire aux droits des administrés. L’ARRET DAME LAMOTTE semble en effet préparer et annoncer les évolutions jurisprudentielles postérieures consistant pour le droit au recours à être promus et fondé sur l’article 13 de la CEDH. Mais également sur la jurisprudence de la CJUE. CJCE 15 MAI 1986 MARGUERITTE JOHNSTON. Et même à être rattaché désormais par le juge constitutionnel à l’article 16 de la DDHC.

v L’instance :

A partir du dépôt de la requête le procès au sens strict s’engage, l’instance s’ouvre alors et elle ne prendra fin que qu’à la lecture de la décision, c’est-à-dire avec le jugement. L’instance est donc relative à un litige qui se compose d’une demande, de moyen et de partie. C’est pourquoi l’instance donne lieu d’abord au traitement et établissement du litige qui donc a lieu lors de l’instruction. A l’issu de cette phase l’affaire est en état d’être jugé. Une audience publique se tient alors devant la formation de jugement, qui siègera ensuite en délibéré pour trancher le litige. è Phase technique permettant à la requête d’être jugé. C’est l’une des raisons pour lesquelles elle est moins imprégner de spécificité au différent type de recours. On verra toutefois plus loin, que les conditions dans lesquelles se déroule l’audience publique et le délibéré ont été progressivement changé sous l’impulsion de la CEDH dans une optique subjective qui transcende les différents types de recours est favorise leur harmonisation.

Une action à la faveur du demandeur pouvant être exercé en cours d’instance mais avant la clôture de la décision conserve toutefois un régime dérogatoire lorsqu’elle intervient dans un REP, il s’agit du désistement. Il renonce à ses prétentions et qui dès lors que le juge en donne acte a pour effet d’éteindre prématurément l’instance. Quelques en soit la forme ou l’étendu, l’acte de désistement est versé au débat contradictoire afin que le défendeur en soit informé et puisse l’accepter. Si le désistement n’est pas tributaire de cette acceptation du défendeur mais du seul fait que le juge en donne acte l’acceptation du défendeur interdit en principe au demandeur de revenir sur son désistement et de rouvrir le conflit qui l’oppose au défendeur. Or, cette règle ne s’applique pas en matière d’excès de pouvoir, comme le note Camille broyelle « la légalité tolère que le requérant renonce à la défendre elle s’oppose en revanche à ce qu’il en soit empêché ». Il s’agit d’ailleurs d’un des rares exemples d’antagonisme opposant la légalité objective au droit subjectif des administrés.

v Le jugement :

Postérieurement à l’audience publique et au délibéré le juge prend sa décision. La lecture de cette décision met fin à l’instance. Le jugement prononcé fait naitre 3 attributs :

La force obligatoireimpliquant qu’il s’impose aux parties dès lors et seulement qu’il leurs ait notifié.

La force exécutoirequi permet de s’assurer de l’effectivité de la force obligatoire

L’autorité de chose jugéequi empêche dès la lecture du jugement que la même juridiction ou une autre puisse remettre en cause ce qui a été jugé (hormis voie de recours prévue à cet effet).

Tout d’abord, le juge de l’excès de pouvoir ne visant qu’à examiner la légalité de l’acte litigieux et se gardant de se substituer à celle de l’administration il ne se prononce qu’au regard des circonstances de droit et de fait existent au moment où l’acte a été édicté. ARRET CE 22 JUILLET 1949 SOCIETE DES AUTOMOBILES BERLIET. C’est pourquoi l’acte annulé dans le cadre du REP est donc réputé ne jamais être intervenu, ARRET CE 26 DECEMBRE 1925 RODIERE. Cela signifie donc que l’annulation dans le cadre du REP est rétroactive car la finalité du REP étant dépurer l’ordonnancement juridique de l’acte vicié. Seul sont rétablissement dans la situation où il se trouvait avant l’édiction de l’acte, il est inopérant d’invoquer des éléments postérieurs à l’acte vicié :

Soit pour en justifier l’annulation, le juge de l’excès de pouvoir ne prend pas en considération des éléments qui rendraient l’acte illégal ou qui le ré-ultérieurement purgerait de son illégalité.

Soit pour en éviter l’annulation, tel est le cas par exemple de l’abrogation ou de la modification de l’acte avant que le juge n’est statué. Si elle ne prive pas d’objet de recours et qu’elle ne prive pas d’un non-lieu, car on est dans une fonction disciplinaire. Sauf si, on pourra annuler l’annulation si l’acte abrogé s’il n’a reçu aucune application entre son édiction et son abrogation.

L’objectivité intrinsèque découle sur le jugement lui-même. Instrument de la légalité méconnu et procès fait à un acte pour le REP, ce qui signifie qu’il engendre un procès sans véritable partie. Confirmé par l’intérêt très large à agir. Qui se focalise sur la légalité de la décision et de son sort. Cette singularité de l’excès de pouvoir se traduit tant par l’office du juge et de la portée du jugement. Si l’office du juge peut être définit comme le rôle du juge dans la direction du procès, il peut aussi désigner de manière très restreinte la fonction qui lui est assigné. Or, les pouvoirs du juge qui lui sont dévolus sont particulièrement révélateurs de cette fonction. Forcé alors de constater que les pouvoir du juge sont considérablement réduits. REP, recours de moindre juridiction, Pierre Sandevoir. Cette modestie de ses pouvoirs résulte d’une autolimitation du juge qui la conservait comme une compensation à l’audace qui avait été la sienne de soumettre l’administration a un tel contrôle disciplinaire.

Résulte également de la filiation entre le juge administratif et l’administration active qui été encore très ressente au moment de la consécration du REP. C’est ainsi que le juge de l’excès de pouvoir a dès l’origine renoncer tant au pouvoir de réformation de l’acte litigieux qu’au pouvoir d’injonction qui compose naturellement la palette de tout juge. L’office du juge de l’excès de pouvoir est alors très limité à l’image de la fonction. En revanche, si l’objectivité du REP induit une limitation des pouvoirs du juge elle implique au contraire que la portée du jugement dépasse les cadres du seul litige. Le REP ayant pour finalité d’établir la légalité il vise l’acte litigieux et non la situation des parties. Par conséquent il convient que la solution bénéficie d’une portée générale au nom de l’épuration et du perfectionnement de l’ordonnancement juridique ainsi que de la fonction disciplinaire. C’est pourquoi les jugements prononçant l’annulation d’une décision sont revêtus de l’autorité absolue de chose jugée, ARRET CE 22 MARS 1961 SIMONET, c’est-à-dire dispose d’un effet ergonomes. D’ailleurs l’annulation pour excès de pouvoir d’un acte constitue un moyen d’ordre public qui peut être soulevé par les parties ou à défaut qui doit l’être par le juge a l’occasion d’un autre litige, ARRET CE 28 JUILLET 1999 MINISTRE DE L’INTERIEUR C/ LENEE (lénée).

En revanche, les jugements rejetant un recours en annulation sont seulement revêtus de l’autorité relative de chose jugée, ARRET CE 27 OCTOBRE 1965. En qu’a de rejet, une incertitude qu’en a la validité de l’acte demeure puisque le juge ne pouvant statuer ultra petita, et donc le rejet peut être seulement dut aux caractères inopérants des parties.

CONCLUSION : au sein de cet environnement procédural éminemment objectif le juge administratif accepta néanmoins très tôt de consacré une voie de recours objective spéciale (parallèle au voie de recours ordinaire). Visant à protéger les droits des tiers, la tiers position permet ainsi à un tiers qui était en réalité une partie mais qui n’a pas été considéré comme tel au moment de l’instance et donc qui n’y a pas été convié permet l’annulation du jugement et ce sans aucune condition de délai, ARRET CE 29 NOVEMBRE 1912 BOUSSESUGE, une telle souplesse ne s’explique que par la garanti de garantir par rapport au principe du contradictoire les droits subjectifs des tiers cette volonté qui n’était alors qu’une exception a l’intention porté à la légalité objective s’est déduit constamment amplifié et dans une certaine mesure au détriment de la légalité.