Le régime répressif ou préventif des libertés publiques

Le régime juridique des libertés hors des période de crise.

La protection des libertés  différent selon que l’on soit en période normale ou en période de crise :
  • En période de crise ; étudié dans un autre chapitre : les articles 16 (pleins pouvoirs) et 36 (état de siège) de la Constitution en cas de troubles particulièrement graves, de danger pour la nation.
  • En période normale, la protéction des libertés publiques repose sur deux régimes distincts :
    •  Le régime de droit commun : régime répressif.  Le régime répressif  permet une limitation à postériori des libertés, c’est la sanction d’une violation de liberté. Il s’agit donc du régime le plus libéral bien que les critères de sanction soient peu prévisibles, l’administration étant susceptible d’interdire une activité purement et simplement selon ses choix.
    • Le régime préventif : le moins respectueux des libertés publiques. En effet, ce régime implique la soumission à un pouvoir qui peut être discrétionnaire car il permet une limitation à priori des libertés. Ainsi, ce régime s’applique pour les libertés collectives (liberté d’association, de réunion, de manifestation… pour lesquelles une déclaration préalable en préfecture ou en mairie est obligatoire) ou pour certaines activités nécessitant une autorisation préalable (par exemple, le permis de construire…). Certaines activités peuvent être interdites en raison des risques de troubles graves à l’ordre public qu’elles pourraient entraîner (CE, 1933, Benjamin).

Le régime des libertés publiques en  période normale

            Paragraphe 1 – Le régime de droit commun des Libertés Publiques : le régime répressif.

> C’est le seul régime qui soit conforme à l’article 4 de la DDHC qui présume que la liberté est le mode d’action normal des individus.

            → pour agir, il n’est pas nécessaire une autorisation.

Cet article pose le principe que les seules bornes qui peuvent être apportées à cette sont celles déterminées par la loi.

            → Le fait que la liberté se présume et qu’il faille l’intervention d’une norme légale pour encadrer cette activité est un gage de caractère libéral.

> La seule réaction sociale envisagée est une réaction pénale :

            → Les seuls actes qui pourront être interdits sont les actes nuisibles (article 5 DDHC). Cela renforce la présomption de liberté « tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché ».

            → Il n’est de liberté que sous régime répressif.

> La répression des actes nuisibles est confiée au Juge Judiciaire, astreint au respect des règles procédurales. L’exercice des libertés ne peut donc être entravé qu’à l’issu d’un processus à posteriori diligenté par un garant les Libertés Publiques.

            → Ce raisonnement ne tient que si les infractions sont définies précisément.

> Loi sécurité et liberté de 1981 (de Valery Giscard d’Estaing) a été sévèrement commenté. Le Conseil Constitutionnel, dans sa décision relative à cette loi des 19 et 20 janvier 1981, valide plusieurs dispositions sous réserve de contrôle par lui même de disproportion manifeste entre l’infraction et la peine encourue. Il a mis donc en œuvre ce contrôle dans sa décision du 30 décembre 1987.

> Loi 29 juillet 81 remplace le contrôle préventif qui s’exerçait sur les activités de presse en proclamant que la presse est libre et que seules les infractions prévues dans la loi (de 1881) pourront limiter l’impression des journaux ainsi que l’activité des journalistes.

> Le juge pénal ne peut pas punir par analogie.

            Paragraphe 2 – Le régime préventif : le moins favorable aux libertés publiques.

> Il subordonne l’exercice d’une liberté à l’autorisation préalable de l’administration. Il inverse donc le raisonnement général de l’article 5 de la DDHC.

            → N’est permis que ce qui est expressément autorisé. La liberté est l’exception.

> Ce régime s’exerce soit par l’autorisation préalable soit par l’interdiction préalable (=> a mi chemin entre répressif et préventif).

            → C’est une activité qui doit être autorisée.

> Il se prête à la rupture du principe d’égalité.

> Ce régime donne des pouvoirs importants à l’autorité administrative chargée de donner l’autorisation.

> Les activités sous régime préventif ne sont pas les grandes libertés publiques. Il y a parfois des justifications techniques très solides dans le fait que ces activités soient placées sous régime préventif.

> En revanche, tt un secteur placé sous régime préventif fait que les personnes (et non les activités) sont dans un régime très contraignant : dans ce cas, le régime préventif est justifié pour la protection de tous.

            → Ce sont les libertés du commerce et de l’industrie = les droits économiques et sociaux.

            On trouve également les « droits à ».

            → Les activités qui requièrent une succession d’opérations complexes. L’exercice de ces activités doit être canalisé. Cela concerne la protection de la nature et de la santé.

            → Un certain nombre d’activités qu’il faut soumettre à une autorisation préalable car leur abus pourrait provoquer des dommages graves et irréparables.

            → Les activités artistiques

                          Ex cinéma. Un film ne peut être projeté sans un VISA. Le visa cinématographique est toutefois devenu de pure forme car aujourd’hui peu de films sont censurés. La communication audiovisuelle est exclusivement placée sous le régime de l’autorisation préalable parce que les fréquences sont en nombre limités et il faut gérer la rareté.

            → Il faut une autorisation pour ouvrir une pharmacie pour éviter qu’elles soient toutes regroupées dans des endroits agréables.

            → Une radio doit avoir autorisation d’émettre.

> Pendant la seconde GM, un décret du 30 juillet 1939 accorda au Commissariat à l’information, l’exercice de la censure et compléta celle ci par une possibilité de saisir les journaux lorsque le commissariat aurait laissé échapper une phrase qui se serait avérée déplaisante.

            Le domaine sanitaire. L’autorisation préalable est analysée comme une protection indispensable : autorisation de mise sur le marché d’un médicament (partiellement mis à mal par internet).

            En matière d’urbanisme. L’autorisation préalable est la règle.

                        → Ex: le droit de propriété est un droit absolu mais il n’empêche qu’on ne peut construire n’importe quoi, donc le permis de construire est nécessaire.

            L’accès aux professions. Cette autorisation peut être une attestation de compétence (professions de santé); mais il peut s’agir aussi de numerus clausus pour des raisons de viabilité économique ou d’aménagement du territoire ex: les pharmacies; les taxis.

> En ce qui concerne les étrangers (hors ressortissants UE), ils ne peuvent pénétrer en France sans avoir obtenu un visa, et ne peuvent y séjourner plus de 3 mois sans carte de séjour, et ne peuvent travailler en France qu’à condition d’avoir obtenu un permis de travail => préventif.

            → Police administrative spéciale, préventif.

> Le système d’interdiction est le second mode d’action du régime préventif.

            → Dans ce cadre spécial, la personne qui veut exercer une activité n’a pas à demander une autorisation préalable.

            → On l’assimile au régime préventif car l’interdiction, en ce qu’elle survient avant l’exercice, va pouvoir l’entraver.

L’administration va pouvoir interdire spontanément à priori si elle estime que l’Ordre Public est menacé.

            → Ex décret loi 23 octobre 1935 qui permet aux maires et aux préfets d’interdire la manifestation sur la voie publique.

            → Ex décret loi 6 mai 1939 qui permet au ministre d’interdire la diffusion en France de publications étrangères.

            → Loi 20 décembre 1988 permet au ministre de la santé d’interdire les expérimentations médicales pratiquées sur les êtres humains.

Le régime de la déclaration préalable.

            Régime intermédiaire entre répressif et préventif.

> Il est fait obligation aux personnes voulant exercer certaines activités, d’en informer l’administration par une déclaration précisant les modalités envisagées pour l’exercice de cette liberté.

> Dans ce système, l’administration n’a qu’un rôle passif: elle se contente d’enregistrer la déclaration sans vérifier la légalité de l’activité envisagée et elle doit donner le récépissé. Cependant, comme l’administration est informée, cela lui permet de réagir plus facilement et voir même d’interdire l’activité déclarée. Ex: déclaration préavis de grève, déclaration avec récépissé des associations…

> Cette déclaration préalable n’est possible que si elle est prévue par une loi. Cela a été rappelé par le Conseil constitutionnel dans la fameuse décision du 16 juillet 1971.

> Il faut faire attention à certaines dérives de langage : « une manifestation a été autorisée » => une manifestation n’a pas à être autorisée mais à être déclarée. S’il n’y a pas de caractère dangereux, l’autorité administrative ne l’interdira pas.

> Contribue à l’information de l’autorité publique, qui pourra mettre en œuvre un certain nombre d’actions d’encadrements.

> Système qui encadre la création des journaux. Presse est sous régime répressif mais la loi de 81 prévoit que la création d’un journal donne lieu à déclaration préalable.

            → En effet, la seconde utilité de l’information préalable est de donner un point d’appui au système répressif.

> Ouverture d’un débit de boisson est soumise à déclaration préalable.

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