les causes d’ouverture du redressement ou de la sauvegarde

Les causes d’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement

Sauvegarde réservée au débiteur qui n’est pas encore en cessation des paiements. La cessation des paiements reste la cause principale de l’ouverture d’une procédure de redressement. Si la loi ancienne prévoyait des cas d’ouverture-sanction de redressement judiciaire, ont disparu avec la nouvelle loi. Mais a maintenu qu’une entreprise puisse être l’objet d’une procédure collective dans le cas particulier de l’extension pour confusion de patrimoines.

S1) La sauvegarde : procédure destinée au débiteur qui n’est pas en état de cessation des paiements

Ouverture sur demande du débiteur qui justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à le conduire à la cessation des paiements (art. L. 620-1 Code de Commerce). La sauvegarde bénéficie au débiteur qui n’est pas en cessation des paiements. le débiteur peut donc bénéficier de la procédure de conciliation OU sauvegarde pour se mettre à l’abri des poursuites de ses créanciers. Le débiteur aura le choix après cessation entre redressement et conciliation. La cessation des paiements ne constituera plus le critère de répartition entre les procédures de prévention et collective mais simplement entre la procédure de redressement judiciaire et la procédure de sauvegarde. La Question de l’existence ou de l’absence de l’état de cessation des paiements se posera au moment de l’ouverture de la procédure, mais également pendant tout son déroulement. Si apparition de cessation des paiements, il faudra convertir cette sauvegarde en procédure de redressement ou liquidation.
Le débiteur doit justifier, pour bénéficier de la sauvegarde, de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter, pour le conduire à la cessation des paiements. Le débiteur doit rapporter une double preuve : celle positive qu’il rencontre des difficultés de nature à la conduire à la cessation des paiements, et la preuve négative qu’il n’est pas en mesure de les surmonter. Si le soucis d’éviter que les débiteurs requièrent trop facilement la sauvegarde pour se protéger de leurs créanciers et bénéficiant de l’intervention de l’AGS, justifié d’une définition stricte, est-ce que cette définition et la charge de la preuve qu’elle requiert ne risque-t-elle pas de compromettre l’avenir de la nouvelle procédure de sauvegarde ?

S2) La cessation des paiements : critère d’application de la procédure de redressement judiciaire

Art. L. 631-1§1 Code de Commerce dispose « la procédure de redressement judiciaire est ouverte à toute entreprise qui est dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ». Ce choix a été critiqué car ne tenait pas compte des besoins spécifiques des entreprises modernes.
La notion de cessation des paiements a quand même été maintenue telle quelle dans la nouvelle loi.

SS1) Les éléments constitutifs de la cessation des paiements

L’existence d’une cessation des paiements suppose : un passif exigible trop important de l’entreprise + un actif disponible insuffisant pour y faire face.

– Passif exigible : ensemble des dettes certaines liquides et exigibles de l’entreprise. Correspond au passif échu de l’entreprise (est exclu le montant d’un prêt bancaire dont la déchéance n’est pas encore intervenue au jour du jugement d’ouverture de la procédure. Le passif exigible = passif exigé, c’est à dire celui réclamé par les créanciers. Le report d’échéance est donc exclu du passif exigible. Selon Cour de Cassation le passif à prendre en considération est le passif exigible et exigé dès lors que le créancier est libre de faire crédit au débiteur. (Ch comm, 28/4/1998). La nature de la dette est indifférente. La dette impayée à l’origine de l’ouverture de la procédure peut être civile ou commerciale. Art. L. 631-5 Code de Commerce : ouverture d’une procédure de redressement peut être ouverte sur assignation d’un créancier quelque soit la nature de sa dette. Mais cette dette peut être étrangère à l’activité pro. de l’entreprise. Selon l’art, une procédure pourrait être ouverte pour une créance alimentaire inexécutée. Il suffirait qu’elle soit certaine, liquide et exigible.
– L’actif disponible : c’est l’actif immédiatement réalisable par l’entreprise. Trésorerie de l’entreprise. C’est à dire ensemble des sommes en caisse (edc à vue, soldes créditeurs). Une entrprise qui a un important patrimoine immobilier et ne peut pas le réaliser à court terme est juridiquement solvable mais techniquement en cessation des paiements. jurisprudence y a inclus les réserves de crédit consentis à l’entreprise. Car sinon la plupart des entreprises seraient en cessation des paiements. Le paiement par un tiers de la dette de débiteur ne constitue pas une réserve de crédit faisant partie de l’actif disponible. Ni l’existence d’une garantie à première demande ni l’accord du garant pour différer le remboursement. en cas de mise en œuvre de cette garantie e pouvait influer sur l’état de cessation des paiements. Il en va de même pour le paiement effectif par un tiers pour le compte du débiteur. Ainsi, la dette payée au lieu et place de l’entreprise par une caution n’est pas une réserve de crédit. Subrogée dans les droits du créancier une fois payée, la caution devient automatiquement créancière du débiteur cautionné : l’extinction de la dette principaledonne naissance à une dette immédiatement exigible dun même montant. Le paiement d’une dette au moyen d’un crédit est inclus dans l’actif dispo, à la différence de l’intervention d’un tiers.

SS2) Preuve de la cessation des paiements

La charge de la preuve incombe à celui qui demande l’ouverture d’une procédure. La preuve est libre. Les défauts de paiement de créances ne suffisent pas. Il faut un faisceau d’indices. Si doute, le président du tribunal pourra ordonner une enquête avant le jugement d’ouverture destiné à collecter tout renseignement sur la situation financière économique et sociale de l’entreprise. Il appartient au tribunal de vérifier que le débiteur est effectivement en cessation des paiements et de motiver sa décision sur ce point.

SS3) La date de cessation des paiements = point crucial.

Sommes nous en présence d’une procédure de redressement simple ou suite à une procédure de sauvegarde. Si ouverture simple de procédure : l’existence de la cessation des paiements est apprécié au jour où le tribunal statue et non au jour où il saisit la demande d’ouverture. La régularisation d’un impayé ou l’octroi de facilités de caisse entre la date où le juge est saisi et la date où il statue l’oblige soit à refuser l’ouverture de la procédure, soir, si appel, à réformer le jugement d’ouverture. Le tribunal doit fixer la date de la cessation des paiements. 2 hypothèses : le juge est dans l’impossibilité de déterminer avec certitude la date. Cette dernière sera alors réputée intervenue à la date du jugement qui la constate (Article L. 637§1 Code de Commerce). le jugement d’ouverture n’ayant pas l’autorité de la chose jugée, la date peut être modifiée en cours de procédure. Mais il peut également décider de fixer la date de cessation des paiements à une date antérieure du jugement d’ouverture (pas moins de 18 mois à la date du jugement constatant la cessation des paiements : art. L. 638§2 Code de Commerce). Pour sécuriser les accords contenus dans une conciliation, cette date ne pourra pas être reportée à la date antérieure à la décision définitive ayant homologué l’accord amiable entre les partie (art. L. 631-8 Code de Commerce).
La décision du juge de reporter la date de cessation des paiements a des conséquences importantes : les actes accomplis par le débiteur déjà en cessation des paiements peuvent être frappés de nullité car accomplis au cours de la période suspecte. Une demande de modif. de la date de cessation pourra être présenté dans le délai d’un an à compter du jugement d’ouverture de la procédure. Emanera de l’administrateur, mandataire judiciaire ou ministère public. Le tribunal ne pourra plus se saisir d’office.Il devra avant de statuer, avoir appelé le débiteur. La fixation de la date sera encore différente si conversion d’une procédure de sauvegarde en redressement. Il faut distinguer suivant que l’état de cessation des paiements intervient dès la saisine du tribunal de la procédure de sauvegarde ou pendant la période d’observation de cette procédure. Si est apparu après la procédure de sauvegarde que le débiteur était déjà en état de cessation des paiements au jour du prononcé de ce jugement, le tribunal constate l’état de cessation des paiements et convertit la sauvegarde en redressement. Condition Art. L. 638§2 du code de commerce reste obligatoire. Si l’état de cessation des paiement survient pendant période d’observation : Il y a conversion en redressement sans donner d’info quant à la fiation de la date de cessation des paiements : la date sera probablement celle de la date du jugement de conversion.

S3) Les autres cas d’ouverture

Depuis L. 1985, la cessation des paiements n’était plus la seule cause d’ouverture : pouvait être prononcée à titre de sanction. Plus le cas depuis 2005. Mais l’ouverture peut toujours être le résultat d’une extension de procédure.

SS1) La disparition des causes d’ouverture sanction

Correspondant à plusieurs cas : inexécution par le débiteur d’un règlement amiable, d’un plan de continuation ou d’un contrat de location gérance. Pouvait aussi être ordonné contre un dirigeant fautif. Si inex. d’un engagement financier pris par le débiteur dans le cadre d’un règlement amiable, le juge appréciait souverainement l’opportunité d’ouvrir une procéedure collective. Mais dans cette dernière hypothèse c’était souvent le révélateur d’un état de cessation des paiements avéré. Il ne s’agissait pas à proprement parler d’une sanction.
Le commercant qui avait pris l’entreprise ne loc. gérance au cours d’une procédure de redressement et qui n’acquérait pas l’entreprise dans les délais etait également sanctionnait.
Parce que le débiteur avait déjà eu sa chance, la résolution d’un plan de continuation pour cause d’inexécution de ses engagements par le débiteur entraînait aussi sa liquidation judiciaire. Mais le tribunal pouvait user de son pouvoir d’appréciation dans sa décision pour prononcer ou non la résolution du plan. Le dirigeant qui n’acquitait pas sa contribution au titre du comblement de passif social pouvait faire l’objet d’une proc. collective sans constattaion de cessation des paiements. art. L. 624-1 Code de Commerce, le redressement ou liquidation ouverte contre une personne morale produisait ses effets à l’égard de ses mbes lorsque solidairement et indéfiniment responsabilité du passif social. Il s’agissait des associés en NC, commandités, GIE, associés d’une SCP.
Mais tout cela a été supprimé en 2005, correspondant à la finalité économique des procédures collectives. Justifient que disparaissent l’application de telles procédures à des personnes ne connaissant aucune difficulté économique.

SS2) L’extension de la procédure de sauvegarde

Une procédure collective ouverte contre une entreprise peut être étendue à d’autres personne physiques ou morales ne connaissant pas de difficultés financières particulières : confusion de patrimoine ou fictivité de la société.
S’agit d’une casue d’extension prétorienne (art. L. 621-5§1 Code de Commerce) qui n’édictait pourtant qu’une règle de compétence territoriale. art. L. 621-2 Code de Commerce a légalisé cette cause d’extension. Cette cause d’ouverture permet de rétablir le gage des créanciers.
La preuve de la confusion des patrimoines = difficile à établir. Il faut établir l’existence de flux financiers anormaux destinés à avantage un patrimoine au détriment de l’autre, ou une confusion des comptes impliquant une véritable imbrication des éléments d’actif et de passif composant les patrimoines des stés. Pas de confusion des patrimoines dans les cas suivants : soutien financier apporté par les associés à leur société, en cas d’interdépendance économique et financière entre plusieurs personnes morales lorsqu’appt à un même groupe et st soumises ensemble à un contrôle de la sté mère. L’appartenance à un groupe n’implique pas en soi une extension de procédure. Cela aboutirait à nier la personnalité juridique de chaque société du groupe. Si mise en location gérance du fond de commerce d’un associé par la société, la jurisprudence exclut la confusion de patrimoine (constitution d’une SCI à laquelle une société d’exploitation apporte son actif immobilier).
La fictivité d’une société permet de remettre en cause son autonomie juridique et patrimoniale. Poursuit le plus souvent un but frauduleux. Le maître de l’affaire exerce une activité interdite ou porte atteinte aux droits de ses créanciers. Faisceau d’indice : absence d’activité sociale réelle ou absence d’autonomie patrimoniale.

Régime de l’action de l’extension de procédure, demande une certaine qlté pour agir et qu’on lève l’ensemble des obstacles à une telle demande. La jurisprudence réserve la possibilité de solliciter l’extension aux seuls organes de la procédure coll (admin, représentant des créanciers) et au procureur de la rép. Le tribunal peut aussi se saisir d’office. Les créanciers ne peuvent susciter individuellement une mesure d’extension mais ils peuvent contester la décision d’extension.
Obstacles à l’extension de la procédure : sera impossible si une procédure de liquidation a été close pour insuffisance d’actifs, si l’entreprise a déjà fait l’objet d’un plan de cession ou de continuation. La procédure d’extension peut être applicable à une personne qui a déjà fait l’objet d’une procédure collective Si rien n’interdit l’extension d’une procédure de liquidation à une entreprise en redressement, l’inverse n’est pas vrai. Cette possibilité soulève des Q non encore résolues par jurisprudence : la procédure est-elle convertie de plein droit en liquidation ? Le tribunal qui a effectué la procédure collective affectée par l’extension doit il se dessaisir au profit du tribunal qui a prononcé l’extension ? Les créanciers doivent ils renouveler leur déclaration à une procédure unique ?

Effets de l’extension : principe d’unicité de la procédure et unité des solutions. L’extension de procédure emporte extension de compétence du tribunal initialement saisi. Art. L. 621-2 Code de Commerce Déroge aux compétences matérielles et territoriales du Code de Commerce. Unité des solutions judiciaires applicables aux personnes morales. Unité de solutions : L’extension de procédure a pour effet de soumettre à une solution unique de sauvegarde de redressement ou de liquidation l’ensemble des biens composant le patrimoine des personnes auxquelles la procédure a été étendue. Les biens sont groupés dans une masse unique dont l’actif répond du passif commun. C’est la difficulté essentielle avec l’extension de procédure aux associés ou mbes indéfiniment tenus du passif social. Si cette unité se justifie en cas de fictivité, est éco. contestable si confusion des patrimoines : peut aboutir à faire disparaître des sociétés économiquement saines. Cour de Cassation continue à affirmer l’unicité de la procédure coll qui impose un traitement juridique identique des personnes soumises à la procédure étendue. L’unicité n’interdit pas au tribunal saisi d’adopter des solutions nuancées en f/ des entreprises concernées (cessions partielles, liquidation des actifs restant…)

La déclaration de créance faite dans une procédure vaut pour n’importe laquelle des personne physiques ou morales dont les passifs ont été confondus. Permet l’extension par voie de confusion ou compensation. L’extension de procédure ne remet pas en cause l’engagement des cautions : le cautionnement doit être express, interdit donc que le cautionnement puisse être étendu aux entreprises faisant partie de la procédure d’extension.