Les critères du contrat administratif

LES CRITÈRES DU CONTRAT ADMINISTRATIF

A supposer que l’acte soit un contrat, il faut déterminer si c’est un contrat de droit privé ou un contrat de droit public. Il faut distinguer selon que les critères sont posés par les textes ou que les critères sont posés par le juge.

• Les contrats peuvent-être qualifiés « administratifs » par détermination de la loi (section 1). Certains contrats sont administratifs parce que la loi les définit ainsi. C’est ainsi que les contrats portant sur les marchés publics depuis la loi du 28 pluviose an VIII sont des contrats administratifs (Arrêt Effimief du Tribunal des Conflits)
• Le critère organique, un critère en « désuétude » : Le principe est qu’il faut la présence d’une personne publique au contrat. Par conséquent un contrat ne peut être administratif que s’il est conclu au moins par une personne publique.
• Le critère matériel : La présence d’une clauses exorbitantes de droit commun. La clause exorbitante de droit commun est une clause qui contient des obligations qui sont par nature exclues des relations de droit privé, car elle donne à la puissance publique énormément de droits.

Section 1- Les qualifications textuelles

Elles peuvent résulter de deux opérations : une qualification directe (désigné comme contrat administratif) ou une qualification indirecte (par la compétence). La qualification indirecte n’est pas la plus convaincante concernant les principes car elle peut conduire le juge administratif à devoir concilier les spécificités du contrat administratif avec des règles de droit privé, du fait de l’intervention législative. C’est le cas des marchés d’assurances passés par une personne publique qui avant la loi MURCEF étaient des contrats de droit privé mais cette loi, tout en qualifiant ces contrats comme soumis à la jurisprudence administrative, a laissé ces contrats remplis de droit privé.

Une autre question est celle de l’étendue de la compétence du législateur. Sur le plan constitutionnel, rien n’empêche que les actes administratifs contractuels sont soumis au juge administratif. Il s’agit de la décision Conseil constitutionnel. 23 janvier 1987. Conseil de la concurrence : il existe un PFRLR selon lequel est reconnu au juge administratif, par nature et sous réserve des compétences du juge judiciaire, la compétence de la réformation et de l’annulation des décisions prises dans l’exercice des prérogatives de puissance publique par les autorités chargées de l‘exécutif. D’après la doctrine majoritaire, cette réserve de compétence ne vise pas le contentieux du contrat et donc par exemple le législateur peut unifier un contentieux a profit du juge judiciaire. Le Conseil constitutionnel n’a jamais trouvé à redire sur les qualifications législatives et donc le législateur a un pouvoir discrétionnaire.

P1- Les contrats portant sur l’exécution de travaux publics

La loi du 28 Pluviôse an VIII avait qualifié de contrats administratifs les marchés de travaux publics en disant que le conseil de préfecture prononcera sur les difficultés pouvant s’élever entre les entrepreneurs de travaux publics et l’Etat. La pratique considérait que la notion de marché concernait tous les contrats de travaux publics. L’ordonnance du 21 avril 2006 créant le CGPPP l’a abrogé. Cela ne change rien car la solution est la même, la jurisprudence ayant reprit la qualification de contrat administratif. De ce point de vue, l’ordonnance ne dit rien et c’est la jurisprudence qui pose la règle.

Le travail public est un travail immobilier qui est exécuté » 1. Pour le compte d’une personne publique dans un but d’intérêt général (Conseil d’Etat. 10 juin 1951. Commune de Monségur) ou 2. Par une personne publique pour le compte d’une personne privée dans le cadre d’une mission de service public (Tribunal des conflits. 28 mars 1955. Effimieff). Les travaux publics sont les travaux immobiliers répondant à une fin d’intérêt général et qui comporte l’intervention d’une personne publique soit en tant que collectivité réalisant les travaux doit comme bénéficiaire de ces derniers, selon la Cour de cassation.

La qualification administrative du contrat est largement entendue car il s’agit de tous les contrats entre l’administration et un entrepreneur à partir du moment où il y a un lien avec un travail public, même en cas de lien maigre, notamment concernant les contrats financiers ou les contrats engageant l’architecte. Pour les contrats passés entre deux personnes privées, il faut que ces contrats répondent aux critères jurisprudentiels, essentiellement celui du mandat.

P2- Les concessions de travaux publics

C’est l’ordonnance du 15 juillet 2009 les qualifiant comme contrat administratif et donc elle crée une nouvelle catégorie de contrats administratifs qui n’existait pas auparavant. Quant à la définition, l’ordonnance reprend de manière fidèle la notion issue du droit de l’Union européenne en faisant sienne la notion de pouvoir adjudicateur et d’organise public qui est indifférente au critère organique et à la notion française de travail public. Elles sont définies comme des contrats administratifs dont l’objet est de faire réaliser tout travaux de bâtiments ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d’exploiter l’ouvrage soit dans ce droit assorti d’un prix. De ce point de vue, l’ordonnance vise toutes les concessions de travaux, publics ou privés au sens du droit français.

Les concessions de travaux publics ne doivent pas être confondues avec les concessions de service public. Dans la concession de service public, le concessionnaire doit assurer le bon fonctionnement du service public en en assurant les charges ou les risques. Dans la concession de travaux publics, le concessionnaire est chargé de construire à ses frais les ouvrages nécessaires au fonctionnement du service afin dans un deuxième temps de gérer ce service, cette gestion devant lui permettre d’amortir les dépenses par une rémunération sur les bénéfices de l’exploitation de l’ouvrage.

P3- Les contrats relatifs au domaine public

Cela est issu du CGPPP et sont soumis à la juridiction tous les contrats portant sur l’occupation du domaine public, quelque soit leur forme ou leur dénomination, conclu par les personnes publiques ou leurs concessionnaires (L. 2331-1 du CGPPP). Le même article vise les BEA. Il y a eu une question sur la notion de concessionnaire : concessionnaire domaniale ou concessionnaire de service public ? Cela a posé problème pour les contrats de sous occupation du domaine public. Une définition restrictive de la notion du concessionnaire a été retenue en ne visant que le concessionnaire de service public : Tribunal des conflits. 14 mai 2012. M^me Gilles. Si une des deux personnes privées du contrat de sous occupation du domaine public n’est pas délégataire d’un service public, ce sera un contrat de droit privé selon cette jurisprudence.

P4- Les marchés publics

La loi MURCEF du 11 décembre 2001 qualifie tous les contrats passés en application du code des marchés publics comme étant des contrats administratifs. La loi précise simplement à l’article 2 que le juge judiciaire reste compétent pour connaitre des litiges qui relevaient de sa compétence et qui ont été porté devant lui avait l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. L’ordonnance du 6 juin 2005 relative à d’autres marchés, ceux passés par certaines personnes publiques ou privées nous soumises au code des marchés publics, impose à ces personnes les mêmes règles que la loi de 2001 mais la nature du contrat n’est pas spécifiée et donc il faudra appliquer les critères jurisprudentiels.

P5- Les contrats de partenariat public-privé

C’est l’ordonnance du 17 juin 2004 qui les qualifie de contrats administratifs selon l’article 1^er.

Section 2- La méthode jurisprudentielle

Elle vaut en l’absence de textes s’imposant au juge administratif ou au Tribunal des conflits qui devront donc qualifier l’acte contractuel en cause car de cette qualification dépend la compétence juridictionnelle pour connaitre des litiges. Les règles de répartition des compétences sont des règles d’ordre public et donc la liberté des contractants est relative : Conseil d’Etat. 19 juin 1918. Société des voiliers français. Les choix éventuel des parties de qualifier elle même le contrat ou de définir la compétence d’un juge n’aura au mieux qu’un caractère confirmatif de la qualification retenue par le juge.

Pour qualifier un acte contractuel d’acte administratif, la jurisprudence s’aide du faisceau d’indices et s’appuie de manière générale sur deux critères : le critère organique et le critère matériel.

P1- Le critère organique

Contrairement au droit administratif français, le droit de l’UE ne tient guerre compte du critère organique en matière de qualification des contrats. Un contrat entre deux personnes privées sera plus facilement soumis aux règles spécifiquement applicables au pouvoir adjudicateur qu’en droit français car la notion de pouvoir adjudicateur est spécifique au droit de l’UE et plus large qu’en droit français.

Pour avoir un organisme de droit public au sens de l’UE il y a trois conditions : 1. Organisme créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général autres qu’industriels et commerciaux ; 2. Organisme doté de la personnalité juridique ; 3. Organisme dont soit l’activité est financée majoritairement par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public soit la gestion est soumise à un contrôle de ces derniers soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par ces personnes. Cette notion est une manière d’identifier une personne juridique sous l’influence des pouvoirs publics. Dans ce cas, le risque est que cette personne ne respecte pas la logique économique et fasse passer avant d’autres intérêts, notamment au détriment du principe d’égalité. C’est donc une simple logique de suspicion.

A- Le principe : la présence effective d’une personne publique au contrat

Cette exigence est la résultante d’une conception organique du droit public lui-même car il est lié aux personnes le mettant en œuvre. Cet critère organique joue un rôle prédominant car il conduit le juge à poser une double présomptions :

1. Les contrats qui associent deux personnes publiques sont présumés administratifs : Tribunal des conflits. 21 mars 1983. Union des assurances de Paris, sauf si le contrat ne fait naitre que des rapports de droit privé. La jurisprudence est parfois extensive car à partir du moment où le contrat contient une clause exorbitante, il est considéré comme administratif alors que par le seul objet il est un contrat de droit privé : Tribunal des conflits. 15 novembre 1999. Commune de Bourisp : « si la cession par une commune de biens immobiliers faisant partir de son domaine privé est en principe un contrat de droit privé, l’existence dans la convention de clauses exorbitantes du droit commun lui confère le caractère administratif ».
2. Inversement, les contrat associant deux personnes privées sont présumés de droit privé : Conseil d’Etat. 13 décembre 1963. Syndicat des praticiens de l’art dentaire du département du Nord. Dans certaines décisions, le critère organique n’étant pas remplie, le juge a pu faire référence au critère de l’objet du contrat : Tribunal des conflits. Société Interlet. 3 mars 1969 : un SA, bien que chargée d’une mission de service public, se livre librement à des opérations commerciales et en conséquence les litiges relatifs à cette activité de commerce sont de la compétence du juge judiciaire. Le juge souhaite restreindre les cas dans lesquels un contrat entre deux personnes privées sera administratif et donc de la compétence du juge administratif. En matière de qualification d’acte administratif unilatéraux, il est assez facilement admit qu’une personne privée puisse en faire, et donc le critère organique est souple. Or, en matière de contrat, le critère organique est plus fort.

B- Les exceptions : la présence suffisante d’une personne publique au contrat

Les hypothèses de qualification d’un contrat administratif en présence de deux personnes privées ne sont pas nombreuses et reposent sur des décisions du Tribunal des conflits et du Conseil d’Etat dont la doctrine n’a jamais réussi à synthétiser la logique.

Un cas est clair : celui de la transparence et donc il s’agit d’une personne publique derrière qui fait que cette personne transparente n’a pas d’indépendance et est un démembrement de la personne publique. C’est souvent le cas d’une association contrôlée par une personne publique, souvent une municipalité. : Conseil d’Etat. Boulogne Billancourt. 21 mars 2007 (définition de la personne transparente).

On peut distinguer trois séries de décisions à côté de l’hypothèse de transparence : 1. Hypothèse d’une représentation juridique d’une personne publique (mandat) ; 2. Hypothèse floue du mandat administratif ; 3. Décisions plus spécifiques.

1- La représentation juridique d’une personne publique

Dans ce cas, une personne privée agit au nom et pour le compte d’une personne publique et de ce fait cette personne privée ne peut pas être analysée comme une simple personne privée. On applique la théorie de la représentation juridique prévue en droit privé par le biais du mandat : article 1984 du code civil. Cette représentation juridique conclut à ce que les contrats passés par le mandataire engagent directement le mandant.

Par exemple, l’article 3 de la loi sur la maitrise des ouvrages publics institue le mécanisme de l’ouvrage délégué et fait donc référence à la théorie du mandat : le maitre de l’ouvrage peut confier à un mandataire dans les conditions définies par la convention, mentionnée à l’article 5 de la loi, l’exercice en son nom et pour son compte de certaines attributions de la maitrise d’ouvrage. Dans cette hypothèse, le mandataire sera tenu envers le maitre d’ouvrage de la bonne exécution des attributions dont il a été personnellement chargé par celui ci. Les contrats conclus par la personne privée mandataire sont régis par le droit applicable au mandant.

2- Le mandat administratif

Au delà des textes et du mandat explicite ou express, la jurisprudence s’est fondée sur des mécanismes de représentations informels et souples et donc incertains. De manière générale, la jurisprudence estime qu’un contrat entre deux personnes privées est administratif lorsqu’une personne privée est sous influence publique et donc lorsqu’elle agit pour le compte d’une personne publique. Ce n’est donc pas une représentation juridique. On a appelé ce mécanisme de mandat sans représentation ou encore de mandat administratif. Malheureusement, on ne peut pas dire dans quel cas un contrat entre deux personnes privées sera un contrat administratif car le mandat administration est une nébuleuse dans le sens où on ne peut pas généraliser les jurisprudences pour en dégager un critère pertinent. La méthode du juge est le faisceau d’indices avec du cas par cas.

Pour un contrat entre deux personnes privées ayant pour objet exclusif la construction de voies publiques, sachant que les voies et ouvrages construits seraient remis à la collectivité publique dès leur achèvement et au plus tard à la réception définitive de chaque ouvrage, le juge administratif y a dégagé un mandat administratif : Conseil d’Etat. Section. 30 mai 1975. Société d’équipement de la société montpelliéraine. Un contrat entre deux personnes privées est administratif car l’un des cocontractants agissait pour le compte de la commune dans le cadre d’un contrat d’assainissement et de distribution d’eau potable en s’appuyant sur le cahier des charges disant que ces ouvrages seraient remis à la commune et sur l’existence de subventions pour le concédant : Tribunal des conflits. Commune d’Agde. 7 juillet 1975. Le litige nait de l’exécution d’un travail public et opposant des participants à l’exécution de ces travaux relève de la compétence de la juridiction administrative sauf si les parties sont unies par un contrat de droit privé si une des personnes agit pour le compte d’une personne publique : Tribunal des conflits. 9 juillet 2012. Compagnie des eaux et de l’ozone.

Pour les indices, on peut citer d’abord la remise des ouvrages construits par la personne privée à la personne publique dès l’achèvement des travaux. Si ce n’est pas le cas, cela est défavorable à la qualification de mandat administratif et donc de contrat administratif. Cela est lié à la notion de maitrise des ouvrages publics. Si un contrat comporte la réalisation d’ouvrages pour lesquels la personne publique n’assure pas la direction technique des travaux ni ne bénéfice d’une remise des ouvrages à l’achèvement, il n’y a pas de maitrise d’ouvrage proprement dite et donc on ne peut pas dire que c’est un contrat conclu pour le compte d’une personne publique.

Deuxième indice, il y a les liens institutionnels et fonctionnels entre la personne publique et la personne privée. Avec cet indice, le Tribunal des conflits a reconnu la compétence du juge administratif pour un contrat portant construction d’une centrale nucléaire au regard des liens forts entre l’Etat et EDF à l’époque : Tribunal des conflits. 10 mai 1993. Société Wanner Isofi Installation.

Parfois, ces différents indices sont cumulés. Dans une affaire relative à la construction du Synchrotron, le Conseil d’Etat a refusé de déceler la présence d’un mandat administratif et donc de qualifier le droit privé le contrat passé entre deux personnes privées. Il y avait des capitaux publics mais minoritaires, le personne était soumise à un statut de droit privé et l’ouvrage réalisé destiné à être démantelé en fin d’exploitation n’était pas remis à la collectivité publique : Conseil d’Etat. 17 décembre 1999. Société Ansaldo Industria.

Le juge administratif a estimé qu’un contrat conclu entre deux personnes privées dont l’une des deux était ADP relatif à une mission de sûreté aéroportuaire était administratif car c’est pour le compte de la personne publique et en matière de police administrative la volonté du juge est de qualifier le contrat de contrat administratif : Conseil d’Etat. 3 juin 2009. Société ADP.

3- Les cas particuliers

a- Les concessions d’aménagement

De manière générale, il y avait un cas particulier pour les contrats qui ont un objet composite et la solution est la solution contraire aux concessions d’aménagement. Il y a une partie travaux et une partie exploitation des ouvrages et seulement une partie des ouvrages revient à la personne publique. Le problème par rapport à l’indice sur la remise des ouvrages était présent. Le juge a adopté un raisonnement global en la matière. Dès lors que le contrat comporte à la fois des travaux privés réalisés pour la personne privée et des travaux publics remis à la personne publique dès leur achèvement, le contrat est administratif dans son ensemble : Conseil d’Etat. 12 mars 1988. Société civile des néo-Polders.

Le problème est qu’on a une jurisprudence spécifique en matière de concessions d’aménagement : le raisonnement est de même type mais favorable à qualification de droit privé. Le juge estime qu’il n’y a pas de mandat donné à la personne privée d’agir au nom de la personne publique lorsque l’objet du contrat ne se réduit pas à la réalisation pour le compte de la collectivité publique d’ouvrages destinés à li être remis dès leur achèvement ou leur réception : Conseil d’Etat. 11 mars 2011. Communauté d’agglomération du Grand Toulouse. Cela veut dire que les marchés passés par les concessionnaires privés d’aménagement sont toujours de droit privé et donc on écarte l’application du code des marchés publics. La loi du 20 juillet 2005 sur les concessions d’aménagement dispose que le concessionnaire d’aménagement assure la maitrise d’ouvrage des travaux et équipements concourant à l’opération prévue dans la concession d’ménagement, ce qui veut dire que le mandat est exclu pour les concessions postérieures à la loi.

b- La sous occupation du domaine public

En vertu de l’article L. 2331-1 du CGPPP, les contrats d’occupation du domaine public sont des contrats administratifs. Cela a posé le problème de la sous occupation du domaine public. On veut étendre au juge administratif du fait que le régime du domaine public s’applique au sous occupant et donc cela teinte le contrat de sous occupation d’une couleur publique. Le partage des compétences serait complexe. La jurisprudence actuelle considère que pour que le contrat soit administratif deux conditions sont nécessaires : 1. Occupation du domaine public et 2. Délégation de service public ou éventuellement un mandat au sens large : Conseil d’Etat. 14 mai 2012. M^me Gilles. Inversement, Tribunal des conflits. 29 décembre 2013. EURL Aquagol : dès lors que le bénéficiaire initial est délégataire de service public, le contrat de sous occupation du domaine public est administratif. Cette jurisprudence est critiquée et discutée car elle sur interprète le code.

c- Les travaux par nature administratifs

C’est le premier exemple cité pour le caractère relatif du critère organique. C’est un contrat administratif par son objet : Tribunal des conflits. Peyrot. 8 juillet 1963. En l’espèce, le Tribunal des conflits déroge au critère organique pour dire que l’objet concerne un intérêt général et que par nature cela appartient à l’Etat. Pour les travaux de constructions, c’est donc un contrat administratif car la construction de route nationale a un caractère de travaux publics appartenant par nature à l’Etat. Les marchés passés par le maitre de l’ouvrage pour l’exécution sont soumis au droit public. Il doit en être de même pour les marchés passés par le maitre de l’ouvrage pour la construction d’autoroutes sans qu’il y ait besoin de distinguer selon que la construction est assurée par l’Etat ou à titre exceptionnel par le concessionnaire agissant en pareil cas pour le compte de l’Etat. Elle n’a pas été étendue pour les infrastructures ferroviaires : Tribunal des conflits. 17 janvier. 1972. SNCF c/ Entreprise Solon et Barrault.

C- Les contrats constituant l’accessoire d’un contrat de droit public

Le Tribunal des conflit a récemment rendu une décision affirmant que les contrats conclu entre personnes privées sont en principe de droit privé, hormis le cas où l’une des deux agit pour le compte d’une personne publique ou dans le cas où il constitue l’accessoire d’un contrat de droit public : Tribunal des conflits. 8 juillet 2013. Société d’exploitation des énergies photovoltaïques.

P2- Le critère matériel

Il s’agit de s’intéresser à la substance du contrat et on distingue : 1. Objet de service public et 2. Respect d’une exorbitance.

A- Un objet de service public

1- L’exigence d’un lien suffisant avec le service public

Le contrat doit présenter un lien suffisamment étroit avec le service public : Conseil d’Etat. Thérond. 4 mars 1910. Très vite, la jurisprudence a voulu limiter l’expansionnisme du critère du service public qui est l’objet de Conseil d’Etat. Société des granits porphyroïdes des Vosges. 31 juillet 1912. Le critère sur les services publics a resurgit dans les années 1950. D’abord, il s’agissait du contrat portant sur la délégation de l’exécution d’un service public : Conseil d’Etat. Epoux Bertin. 20 avril 1956. Aussi, il y a l’hypothèse Conseil d’Etat. Grimouard. 20 avril 1956 avec le contrat qui est l’une des modalités du service public.

Le cas du contrat entre un service public administratif et un agent public contractuel a posé des problèmes particuliers. La question est de savoir si le tiers se voit confier l’exécution du service public ou une modalité. Dans un premier temps, on a réservé cela aux missions les plus directement en lien avec l’exécution du service pour la qualification administrative du contrat : Conseil d’Etat. Section. 4 juin 1954. Affortit et Vingtain. Désormais, tous les contrats des agents statutaires pour un service public administratif dont des contrats administratifs sans faire de différence entre la participation directe et ce qui n’en relève pas : Tribunal des conflits. Bercani. 25 mars 1996. Cette règle ne vaut que dans le cas où le législateur n’a pas décidé le contraire. La jurisprudence demeure complexe. Elle s’appuyait à l’origine sur la participation au service public même et la participation aux moyens du service public. Un contrat conclut pour la satisfaction des besoins du service n’est pas administratif car le lien avec le service n’est pas suffisant. Par exemple, un contrat de location de téléviseurs à des patients dans un hôpital n’est conclut que pour les besoins du service public et ce n’est pas un contrat administratif : Tribunal des conflits. SA Codiam. 21 mai 2007.

2- Le cas particuliers des SPIC

a- Les relations entre le SPIC et les usagers

Les contrats conclus entre un SPIC et ses usagers sont nécessairement des contrats de droit privé. On a un bloc de compétence au profit du juge judiciaire qui prend appui sur la nature des relations entre le SPIC et les usagers : Conseil d’Etat. Section. Companon-Rey. 13 octobre 1961. La présence de clauses exorbitantes de droit commun n’a aucune conséquence sur cela : Tribunal des conflits. Dame Bertrand. 17 décembre 1962. Cela vaut pour les usagers seulement, et donc pas pour les fournisseurs notamment.

b- Les relations entre le SPIC et les agents

Ce sont des contrats de droit privé également sauf exceptions : chef du service et chef de comptabilité s’il a la qualité de comptable public. : Conseil d’Etat. 26 janvier 1923. De Robert Lafreygère et Conseil d’Etat. 8 mars 1957. Jalenques de Labeau.

B- L’exorbitance

1- Les clauses exorbitantes du droit commun

Cela vient de Conseil d’Etat. 31 juillet 1912. Société des granits porphyroïdes des Vosges. Le Conseil d’Etat dit qu’un contrat exclusif de tout travaux à exécuter par la société et ayant pour objet unique des fournitures à libres selon les règles et conditions des contrats intervenant entre particuliers est un contrat de droit privé.

Le problème est la définition de la clause exorbitante de droit commun. Selon Vedel, c’est une déclinaison de critère du service public car pour lui une telle clause impose la présence d’un service public car un contrat entre deux particuliers ne peut porter sur un service public. Cette assimilation n’a jamais été confirmée.

Cette clause ne résulte pas nécessairement de la volonté des parties et donc elles peuvent résulter du cadre réglementaire ou législatif. La notion n’a pas fait l’objet d’une définition claire. Dans les conclusions de Léon Blum, il s’agissait de déterminer la nature même du contrat afin que soit qualifié d’administration le contrat qui soit par sa nature propre et lui même de ceux qu’une personne publique seule peut passer. On a une définition jurisprudentielle : Conseil d’Etat. Section. 20 octobre 1950. Stein (confirmé par Tribunal des conflits. 15 novembre 1999. Bourisp): est exorbitante une clause ayant pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations étrangères par leur nature à ceux susceptibles d’être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales. Il n’est pas certain que la définition soit encore la bonne.

La doctrine a présenté la clause exorbitante comme celle étant soit impossible au sens illicite en droit privé soit celle étant inhabituelle au sens d’une certaine inégalité. Cela n’explique pas grand chose car un contrat de droit privé peut contenir des clauses inégalitaires. C’est une difficulté qui est renforcée aujourd’hui et donc on a peu de jurisprudence. Il y a aussi un rapprochement de la substance entre droit privé et droit public. La clause exorbitante est censée relever quelque chose de particulier du droit public mais la convergence entre les deux droits fragilise la notion d’exorbitance. Le critère de définition se trouverait peut être dans la finalité de la clause qui dans ce cas ne peut pas être la même qu’en droit privé.

Au delà ce ces difficultés, on a un esquisse assez satisfaisante du commissaire du gouvernement Rémi Schwaitz concernant TC. 14 février 2000 où il distingue trois types de clauses exorbitantes du droit commun :

• les clauses qui traduisent une prérogative de puissance publique au sens propre du terme, notamment au sens du droit fiscal (ex : exonération fiscale) ou des prérogatives d’action d’office au bénéfice de l’administration (possibilité pour l’administration de délivrer un titre exécutoire)
• les clauses qui autorisent une résiliation unilatérale du contrat hors de tout manquement contractuel
• les clauses qui instituent un contrôle du cocontractant mais ce contrôle ne semble jamais suffisant par lui même selon la jurisprudence

Il y a un bel exemple de difficulté de définition concernant le cas du contrôle : Tribunal des conflits. 15 mars 2010. Dumontet : le Tribunal des conflits se réfère à un contrôle dérogatoire au droit commun. Le contrat en l’espèce comportait plusieurs clauses traduisant l’organisation d’un contrôle dérogatoire du droit commun de la commune sur l’exploitation d’un restaurant tel que non seulement la communication à la commune du bilan comptable à la fin de chaque année mais aussi l’autorisation préalable de la commune pour l’installation par le cocontractant de tout matériel utile pour l’exercice de sa profession et pout toute installation nouvelle, même temporaire, comme pour l’organisation de toute manifestation en rapport avec l’activité professionnelle. Ce qui est intéressant est que le juge ne se contente pas d’établir une clause exorbitante mais dit qu’un ensemble de clauses créé un contrôle dérogatoire du droit commun. Cela témoigne de la volonté du juge, ou de sa tendance, à privilégier une sorte de faisceau de clauses exorbitantes. L’idée est en jurisprudence que c’est non pas telle clause prise à part mais leur addition qui fait échapper le contrat au droit commun et lui confère un caractère administratif. C’est donc l’économie générale du contrat qui relève d’une forme d’exorbitance.

2- Le régime exorbitant du droit commun

Conseil d’Etat. Section. 1973. Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant : un contrat peut être administratif en vertu du régime juridique qui est le sien. On cherche donc à qualifier le contrat par son régime et donc on inverse la logique normale. En l’espèce, le contrat est administratif car son régime est caractérisé par de fortes exigences à la fois législatives et réglementaires.