Qu’est-ce que le droit ? Pourquoi le droit ?

Les différentes définitions

Le droit est d’abord un phénomène social. Robinson Crusoé n’avait pas besoin de droit : il pouvait organiser lui-même son existence. Mais le phénomène du droit apparaît avec un groupe d’individus, il s’agit d’organiser les relations autrement que par la forme brut.

Définitions du droit

C’est un moyen d’organiser les relations, mais aussi un pouvoir de contrainte. Le droit organise ce pouvoir de contrainte, il en détermine les conditions de validité.

Pour que le droit puisse jouer son rôle, il faut qu’il soit légitime donc bien accepté par le corps social.

En ce sens on peut dire que le droit est un élément de civilisation qui distingue les sociétés humaines civilisées, évoluées, des sociétés primitives.

Civilisation → civil → social → la civilisation est un processus par lequel les individus deviennent aptes à la vie sociale. De ce processus, le droit en est un élément essentiel.

L’un des objectifs du droit est de faire régner l’ordre, mais aussi de réaliser un idéal de justice, c’est la condition pour qu’il soit un facteur de paix social, en définissant les règles de conduite (qui garantissent la sécurité des personnes).

L’une des premières règles de droit est d’ailleurs celle qui punit le meurtre (préservation du groupe humain aussi, sécurité des personnes, la stabilité).

L’une des autres premières règles du droit est celle qui garantit l’appropriation des biens (le droit à la propriété).

Puisqu’il est un phénomène social, le droit est aussi nécessairement un phénomène contingent, donc très variable suivant les lieux et selon les époques.

Le droit positif doit se référer au droit naturel, mais il s’en distingue. Le droit positif est fait de l’ensemble des règles qui sont en vigueur sur un territoire déterminé, à un moment déterminé. C’est le droit en vigueur, qui s’applique de manière concrète et effective.

Le terme droit est extrêmement ambivalent, il est difficile de le définir de manière sûre.

Le droit peut être vu sous deux facettes : le Droit et les droits. Il s’agit de deux facettes d’une même réalité prise sous deux angles différents. Le mot Droit, qu’on peut aussi appelé le Droit objectif, c’est la règle de droit (dans l’ensemble) formulée de manière impersonnelle et abstraite. Cette règle de Droit reconnaît aux individus des prérogatives (des droits ou des obligations) et ces droits ou ces obligations individuels sont subjectifs. Ces prérogatives individuelles, ces droit subjectifs, l’individu le tien de la règle du Droit objectif.

Ex : l’article 1382 du Code Civil (19 février 1804) formule une règle générale connue : Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. (règle de responsabilité).

Cet article est une règle du Droit objectif . A partir de là, la personne qui est victime, qui subie un préjudice matériel ou moral, qui est blessée, à qui on vole un bien, va avoir un droit de créance, d’agir en justice pour obtenir des dommages et intérêts. Le droit de créance est subjectif.

Le Droit objectif et les droits subjectifs ne sont pas opposés, ils se complètent. Il faut naviguer en permanence de l’un à l’autre. L’essentiel du cours repose sur la source du Droit objectif et la mise en œuvre des droits subjectifs. Le Droit objectif réalise une conciliation, une synthèse entre les intérêts particuliers, catégoriels et l’intérêt général. Même si une loi protège qu’une partie de la société, les salariés par exemple, elle garde une portée générale.

Le Droit objectif a en vu l’intérêt général de la société qu’il régit, au-delà des intérêts catégoriels, il traduit les choix fondamentaux du corps social. Les droits subjectifs sont le versant très individualiste du Droit.

Il faut sans doute prendre garde à une tendance contemporaine à privilégier l’aspect individualiste du Droit, cette tendance à percevoir le Droit seulement sous cet angle individualiste en perdant l’intérêt général. Le thème de pullulement des droits subjectifs avait été perçu par le doyen Carbonnier. Multiplication des revendications des droits. Accent est mis sur les droits individuels bien plus que sur les objectifs collectifs à long terme (voir droit des personnes et la manière dont ils sont conçus). Cela pourrait mettre en péril le droit de l’humain → question grave.

Toute l’étude du droit est une mise en relation de ces deux versants : la règle générale et sa réalisation concrète. Cette mise en relation passe en général par le jugement, par l’intervention d’un juge, d’un tribunal, de l’État, c’est lui qui va faire coïncider les deux, c’est lui qui va interpréter la règle de Droit objectif, être le chef d’orchestre de tout ça → donc donner les droits subjectifs.

Le cours de droit civil est divisé en plusieurs fiches (notion de droit, biens, acteurs de la vie juridique, sources du droit, preuves, responsabilité…)

LES DIFFERENTES APPROCHES DU DROIT

  • Le droit dans son contexte

Chaque droit de chaque pays a une cohérence d’ensemble, une logique interne. Le Droit objectif n’est pas seulement un amas hétéroclite de règles de droit, il y a un ordonnancement, il va y avoir une logique juridique spécifique. Donc on ne peut pas argumenter en droit comme dans un café.

Le droit est avant tout un système normatif, il produit des règles de conduites (bienséance, déontologie professionnel). Il faut cependant distinguer le droit des autres systèmes normatifs.

Il y a des interactions entre le droit et le contexte dans lequel il évolue.

  • Identification de la règle du droit parmi les normes sociales

Il s’agit de faire une comparaison entre le droit et d’autres normes, puis de tirer les leçons de cette comparaison.

  • la règle de droit comparée à d’autres règles de vie sociale

Ces autres règles de vie sociale sont d’origine très diverses. Lorsqu’on envisage la comparaison entre le Droit et les autres systèmes normatifs, on pense alors à la religion.

Distinction entre Droit et religion : à priori Droit et Religion sont deux ordres (entité) normatifs, ils n’ont pas le même objet ni les mêmes fins. La règle religieuse a pour objet essentiel les relations de chaque individu avec la divinité, elle résulte de la révélation divine. C’est normalement Dieu lui seul qui en dernier ressort décidera. Le droit à priori a une finalité bien plus modeste qui est seulement de faire régner l’ordre dans le groupe social et de faire régner la paix sociale.

Ordre juridique et ordre religieux sont donc deux ordres normatifs distincts. Mais cette distinction n’est pas perçue de manière si nette que dans les pays Occidentaux. Il va de soi qu’il y a partout une certaine coïncidence entre le contenu de certaines règles religieuses et celui de certaines règles juridiques. Certaines interdictions se retrouvent (interdiction d’inceste, du tuer, de voler). Par ailleurs certaines règles de droit peuvent être plus ou moins imprégnées de la religion.

Pendant longtemps le droit français a été pendant longtemps imprégné de l’influence chrétienne, du droit canon, cela fait partie de l’histoire du droit français, il l’est cependant de moins en moins (voir droit de la famille). La distinction entre les deux ordres n’est pas si tranchée dans les pays de l’Islam. La loi religieuse régie la loi civil, notamment en matière du droit de la famille.

D’autres pays combinent droit et religion, comme Israël dans son droit de la famille et du divorce. Les tribunaux n’appliqueront pas les mêmes droits de la famille en fonction de la communauté religieuse. Le principe de laïcité a été consacré en France par la loi du 9 décembre 1905 par le principe constitutionnel selon lequel la France est une République laïque. Le principe de laïcité commande de séparer l’espace religieux et l’espace juridique, il commande la neutralité de l’État et de reconnaître la liberté de croyance et le libre exercice des cultes. La liberté de culte est garantie dans les limites que notre ordre juridique, notre ordre publique français peut admettre. La notion d’ordre publique est fondamentale, au sens large c’est l’ensemble des principes que l’ordre juridique considère comme fondamentaux et qui ne peuvent pas être écartées par des volontés privées. L’ordre publique c’est la limite à la volonté des intérêts privés. C’est bien ainsi que certaines sectes religieuses qui sont à priori autorisées, sont surveillées voire réprimées lorsque leurs activités portent atteinte aux libertés individuelles. Ce respect de la liberté de conscience suppose parfois que le juge en tienne compte dans les relations interpersonnelles, il peut en tenir compte comme un élément d’appréciation.

Exemple : Un mari de confession juive a pu être condamné à verser des dommages et intérêts à son ex-épouse lorsqu’après avoir divorcé, il refuse de délivrer à son épouse ce qu’on appelle le guet (indispensable pour un nouveau mariage religieux). En France on ne peut lui reprocher d’avoir enfreint sa loi religieuse, mais on peut lui dire qu’il a causé un préjudice moral. On va donc prendre les convictions religieuses de l’épouse en compte et admettre la réalité du préjudice moral qu’elle a subi. Tout acte réalité avec l’intention de nuire peut entraîner un préjudice réparable.

1er contre ex : La cour d’appel a refusé à un mari musulman l’annulation de son mariage en raison de la non virginité de la jeune femme. Les premiers juges avaient accepté car la jeune femme acceptait. La cour d’appel a infirmé et a refusé cette annulation en se fondant sur des principes fondamentaux français, du droit Objectif, de l’ordre publique soit l’égalité de l’homme et de la femme, et le principe de liberté individuelle et sexuelle de la femme. La Cour d’instance était d’accord mais la Cour d’appel a refusé : l’appel avait été fait par le ministère publique, soit le procureur de la République.

2e contre exemple : dans les années 70 on avait annulé un mariage demandé par une femme catholique pratiquante qui avait appris que son mari était divorcé, elle ne le savait point. On a alors considéré que pour elle il s’agissait d’un élément essentiel pouvant être apprécié de manière subjective. La règle religieuse n’est pas directement appliquée mais elle est pris comme un élément d’appréciation parmi d’autres.

Autre exemple: La loi de 2004 qui interdit le port d’un signe de distinction religieuse dans les écoles. Loi de 2010 qui interdit la dissimulation du visage dans l’espace publique. Le respect de l’article 10 de la DDH se voit problématique dès lors.

On voit donc le mode de raisonnement mettant en balance les différents principes fondamentaux en décidant de faire valoir l’un ou l’autre.

Autre distinction qu’il faut faire : le Droit et la morale. Il n’y a pas de séparation radicale entre le droit et la morale. La morale le plus souvent recommande de respecter le droit. Certains impératifs moraux supplémentaires sont donnés par le Droit. L’obligation de bonne foi, la fidélité conjugale. Il arrive que le juge prenne en considération la psychologie d’une personne, son degré de moralité dans l’appréciation que ce juge soit porté. Le degré de conscience morale d’une personne est prise en considération. La bonne ou la mauvaise foi de quelqu’un est prise en compte pour aggraver ou alléger la sanction. Il y a des irrégularités mineures sur lesquels on peut passer (pour le Droit des Contrats) sauf si il y a mauvaise foi. Cela suppose que l’on puisse déceler ce degré de conscience moral à l’examen de ses actes extérieurs. Cette référence morale ne peut malgré tout pas être toujours faite. Le juge n’a pas le temps de scruter la conscience des cas.

La morale est par ailleurs bien plus exigeante.

Puis elle est surtout souvent relative, elle varie souvent selon les catégories, selon les époques. Ce qui peut être choquant est que le juge est parfois conformiste, parfois trop. Depuis une quarantaine d’années on assiste à un certain rejet de morales traditionnelles « bourgeoises » notamment en matière familiale, en matière de mœurs.

Sous l’influence américaine, on peut parler de l’éthique. Il y a aujourd’hui une forte demande d’éthique, exprimée souvent par des personnes qui rejettent la morale. On en parle souvent dans la déontologie professionnelle, souvent invoquée au sein des professions libérales. Cette référence à l’éthique paraît plus ou moins pertinente suivant les cas. Mettre cette réflexion éthique au service du droit est nécessaire car ce sont des domaines où l’avenir de l’humain est engagé (voir les questions de droit bioéthiques).

Il existe un comité national d’éthique consultatif composé de philosophes, de juristes, de représentants religieux qui réfléchissent sur un certain nombre de problèmes graves (expérimentations médiales, prélèvement d’organes). Ceux-ci donnent des avis pouvant éclairer le législateur.

L’éthique est aussi convoquée de façon plus contestable quand elle est substituée à la règle de droit : milieux financiers. Dirigeants de sociétés s’engagent dans un « code éthique », « charte éthique ». On espère que cette charte évite l’intervention du juge qui sanctionnerait les abus commis par certains dirigeants. Problème : ces chartes d’étiques n’ont pas de force obligatoire. Elles sont faites pour dissuader le législateur d’intervenir. Cela pourtant ne fonctionne pas toujours.

La règle de Droit se distingue d’un grand nombre de codes sociaux : règle de déontologie professionnelle (pour les médecins, les avocats). Il y a un tas de règles sociales qui sont extra juridiques mais pouvant engendrer une forme de contrainte venant du corps social, du groupe social (politesse, code vestimentaire) mais n’ayant pas de sanction juridique. Néanmoins ces codes, ces règles, ces normes extra-juridiques, le droit est toujours libre de s’en emparer et de leur conférer une certaine juridicité.

1er exemple : le Droit de l’État délègue parfois à certains organismes professionnels le pouvoir de prendre des sanctions : l’ordre des médecins, le bâtonnet des avocats.

Ce ne sont pas des pouvoirs d’ordre juridictionnels mais ce pouvoir est conféré par le droit. Le juge peut donner une certaine juridicité à des codes sociaux lorsqu’il accepte de leur accorder une certaine portée juridique.

2e exemple : Code vestimentaire donné par des employeurs à des salariés. Un jeune salarié venait travailler en bermuda. Pourtant il est en contact avec la clientèle, il se voit donc licencier. La Cour de Cassation a répondu que cela était légitime, mais que dira la CUDH ?

Ces codes ne sont dons pas dépourvus de juridicité mais c’est le juge de l’État qui tient la main et à qui il appartient de juger.

Il n’y a donc pas de frontière étanche entre le Droit et les autres normes sociales.

  • critères d’identification de la règle de droit

Comme on vient de le voir par son contenu la règle de Droit ne se distingue pas toujours des autres normes. Il y a une série de critères dont aucun n’est à lui seul déterminant mais dont la réunion permet à coup sûr de reconnaître la règle de Droit et la nature essentiellement juridique d’une norme donnée.

La Règle de Droit peut être identifiée par sa portée, sa généralité et son abstraction. Le caractère abstrait de la règle de Droit n’est pas un critère suffisant mais nécessaire, indispensable.

Ne pas se méprendre sur le terme « généralité », parfois la règle de Droit concerne des groupes très restreints, que très peu de monde. Pourtant elle conserve son caractère de généralité dès lors que toute personne entrant en situation juridique, entrera dans son champ d’application de la même manière , si elle réunie les critères juridiques suffisants. Certaines des mesures individuelles sont des mesures juridiques mais ne sont pas dans les normes juridiques.

1er exemple : on peut accorder la nationalité française à un individu. Mais cela dépend des cas. Cas individuels pour la naturalisation.

La différence entre règle générale et règle spéciale ne nuit pas à la juridiction. La règle spéciale va s’appliquer à l’intérieur de la règle générale.

2e exemple : Droit commun des Contrats, dans celui-ci il y a le Contrat de Vente. Au sein même du Contrat de Vente il y a des contrats spéciaux pour la vente immobilière.

De la même manière on oppose souvent les règles qui posent des principes à celles qui posent des exceptions. L’exception peut être elle-même une règle générale et abstraite. Il y aura des cas définis de manière générale et abstraite dans laquelle la règle de principe ne s’appliquera pas pour telle ou telle raison. L’exception se distingue de la dérogation individuelle, qui elle est accordée à une personne.

La règle de Droit se caractérise par ses fins particulières, sa finalité sociale, sa finalité d’intérêt général. Mais cela ne suffit pas non plus. Il faut donc un autre critère, celui qui tient à ses modes de créances ou de reconnaissance. Une règle de Droit ne peut pas émané d’une autorité religieuse par exemple. Elle est nécessairement produite par un organe de l’État. Les lois sont votés par le Parlement, le gouvernement adopte les lois. Il arrive que des règles de Droit soient de création spontanée. On pense alors à la coutume qui joue encore un rôle non négligeable, même dans le droit français (par exemple dans les DOM). Le droit français admet la force obligatoire de certaines règles coutumières ou de certains usages mais il faut que le droit l’autorise. Le droit de l’État pose les conditions, décide. Même un contrat signé entre les partis peuvent mettre fin à un usage ou une règle coutumière.

Exemple : pour la Corrida, ce sont seulement dans certaines régions que cela est interdit selon les coutumes.

Le Droit de l’État doit reconnaître les sources qui ne sont pas celles de ses organes propres. Certains organismes professionnels adoptent des règles propres mais il faut qu’un décret ait lieu pour qu’elles deviennent des règles juridiques.

La règle de Droit semble être nécessairement assortie à un pouvoir de contrainte. Pour être en présence d’une règle de Droit il faut qu’il y ait aussi une sanction. Sinon ce n’est pas du droit.

  • La contrainte étatique assortie la règle de Droit. La contrainte émane de l’autorité publique, c’est l’État qui rend la règle obligatoire et c’est l’État qui la sanctionne. Les jugements rendus par les tribunaux ont une force exécutoire qui fait qu’on peut obtenir l’appui des forces de l’ordre pour les faits exécutoires. Cela est tout de même un critère absolument essentiel. Il arrive que le Parlement vote de prétendues lois qui sont en réalité des textes juste incantatoires et qui ne peuvent pas être sanctionnés. Par exemple des déclarations officiels.

Exemple : Reconnaissance du génocide Arménien seulement une déclaration dépourvue de toute sanction. Pourtant tout écrit qui nierait le génocide juif pourrait être passible de sanctions. Donc la il y a une prescription, une règle juridique. Pourtant pour le génocide Arménien il n’y a pas de règle de Droit.

Ex : De la même manière certaines règles sont précédées de déclarations de type incantatoire sans portée normative. Effet d’annonce, éducation nationale sur la réussite éducative mais aucune portée normative.

Donc il faut une contrainte étatique.

  • Il faut relativiser le critère de la contrainte et de la sanction. D’abord il faut nuancer parce que toutes les règles de droit ne s’imposent pas avec la même force. Il en existe qui peuvent être écartées par des volontés privées. Il y a une distinction majeure entre deux types de lois : celles impératives, aussi dites d’ordre publiques en raison de l’intérêt particulier qui les sous-tendent et celles supplétives. Une loi impérative s’impose strictement aux membres du corps social qui ne peut jamais les écarter (ex : une règle pénale qui prohibe l’homicide). A côté de ces lois impératives, il y a des règles supplétives, supplétives de volonté individuelle. Elle suppléent l’absence de volonté contraire ou de volonté particulière.

Exemple : dans le droit du mariage, il existe un régime matrimonial légal. Ce régime matrimonial légal et très précisément donné par le Code Civil peut être écarté par les époux. Ceux-ci peuvent choisir la séparation des biens. En général la loi supplétive offerte comme modèle est celle qui peut convenir au plus grand nombre.

Cette séparation est très importante, elle n’est pourtant pas très facile à faire. C’est parfois au juge qu’il appartiendra de dire, en fonction des finalités de la règle, si c’est de l’ordre de l’ordre public ou non. On s’aperçoit alors de la relativité de la notion d’ordre public. Il peut arriver que des lois anciennes et impératives autrefois ne le soient plus aujourd’hui.

Ces lois supplétives sont tout de même sanctionnées : idée de sanction ne disparaît donc pas même avec ces lois.

Outre l’existence des lois supplétives, qui rendent ce critère relatif, il existe des lois hybrides. Des catégories intermédiaires, c’est le cas en particulier pour ce que l’on appelle les obligations naturelles, ce sont des obligations, des règles, des normes de comportement qui ne sont pas susceptibles de contraintes si elles sont violées. Et qui donc dans un premier temps ne sont que des obligations morales mais qui vont accéder à la vie juridique si elles sont exécutées volontairement.

Exemple : il n’y a pas légalement, juridiquement d’obligation alimentaire entre frère et sœurs. Mais il y a une obligation alimentaire entre parent et enfant. Si un parent se trouve dans le besoin, l’enfant doit verser une pension alimentaire aux parents et vice-versa. Mais la loi ne prévoit pas d’obligation entre frères et sœurs. Mais si un frère exécute spontanément d’aider sa sœur dans le besoin, ce geste sera considéré par la loi comme s’il s’agissait d’une exécution d’une obligation juridique. Les créanciers du frère ne pourront pas contester la validité de cette somme versée. Les enfants du frère ne pourront pas contester la somme versée. Cette attribution sera considérée comme si c’était un acte d’obligation juridique.

2e exemple : le paiement d’une dette prescrite. Au bout d’un certain délai de prescription, le créancier ne pourra plus saisir le tribunal pour le paiement de la créance. Si malgré tout le débiteur considère qu’il a une obligation morale, et si même après l’écoulement du délai de prescription, le débiteur décide de payer son créancier, le versement sera un acte juridique. Lorsqu’on exécute une obligation naturelle c’est considérée comme l’exécution d’une obligation. Ca n’est pas au départ une obligation juridique et le droit n’en impose pas le respect, mais lorsque cette obligation morale est volontairement faite, elle sera alors une exécution juridique.

Il existe de plusieurs types de santions : on peut en distinguer trois. Trois réactions du droit la violation d’une règle de Droit :

  • Des mesures de coercition vont éventuellement tendre à obtenir l’exécution forcée de l’obligation. On va contraire le débiteur à le forcer à exécuter. Si un débiteur ne paie pas ses créanciers, il y a une possibilité d’ordonner la saisi de ses biens. On va les mettre alors en vente publique et sur le produit de la vente on paiera ses créanciers. De manière plus subtile on peut contraindre quelqu’un à exécuter une obligation en le condamnant à payer une astreinte. Une astreinte est une somme d’argent à payer par jour. Quand on ne peut

contraindre quelqu’un physiquement, on va le condamner à le faire sous astreinte.

Exemple : Dans un contrat d’entreprise, si un entrepreneur tarde à commencer les travaux qu’il a effectué il peut avoir une condamnation de type astreinte.

  • Des mesures réparatrices: il y a une grande variété de sanctions qui tendent à la réparation. Dans un certain nombre d’hypothèse on va pouvoir effacer rétro-activement.

Exemple : Contrat de vente conclu dans des conditions irrégulières, le vendeur a délivré la chose vendue à l’acheteur, et l’acheteur a payé le prix du véhicule volé. Mais il se trouve que la vente est irrégulière, il va y avoir des restitutions réciproques. Toute trace est alors effacé.

Mais cela ne suffit pas toujours à réparer l’entier préjudice. En outre cela n’est pas toujours possible, parfois infraction pénale irrémédiablement produit.

Autre mesure réparation : les indemnisations, mesure réparatrice, c’est la sanction la plus habituelle du droit de la responsabilité civile où on répare le préjudice subie par la victime d’une faute. Somme d’argent versée à la valeur du dommage tel que le juge l’a apprécié. Il appartient au juge d’évaluer le type du dommage. Plus facile pour un dommage matériel que pour un dommage moral.

  • Sanctions de nature punitive: la sanction pour la sanction. Elles relèvent pour l’essentiel du droit pénal. Une peine, qu’il s’agisse d’une amende ou d’un emprisonnement va sanctionner celui qui a enfreint la loi pénale, et la gravité de cette peine sera proportionnelle à la gravité de l’infraction et du trouble causé dans l’ordre publique, l’atteinte portée à la société. En droit de la responsabilité civile, la gravité de la faute n’est en principe pas prise en considération. Ce qui compte c’est la gravité du préjudice. Il peut n’y avoir aucun préjudice posé par une infraction pénale, peu importe, la faute pénale à elle seule justifie la condamnation. Donc la responsabilité civile et le droit civil sont surtout protecteurs des intérêts privés.

Le cours de droit civil est divisé en plusieurs fiches (notion de droit, biens, acteurs de la vie juridique, sources du droit, preuves, responsabilité…)

  • Le Droit comme phénomène social et culturel

  • Interaction entre : Droit et mœurs (traditions et cultures). Droit et politique. Droit et économie.

Les mœurs au sens large du terme qui désigne l’ensemble des comportements sociaux dictés par la culture, l’évolution des comportement, le droit peut contribué à l’évolution des mœurs. On a bien vu à quel point le droit de la Révolution française a porté le coup de grâce aux mœurs, aux traditions, en supprimant nombreux privilèges. Mais parfois ce sont aussi les mœurs qui contraignent le droit à évoluer (ex : droit de la famille). On dit parfois que le droit est tenu de s’adapter aux faits. Le droit pourtant n’est pas tenu de s’y conformer assidûment, il peut aussi agir. Ce qui est vrai est qu’il ne peut pas y avoir de décalage trop important entre l’État du droit et les aspirations profondes du corps social. Dans les sociétés démocratiques, un trop grand décalage serait dérangeant.

La sociologie juridique, branche particulière de la sociologie, a pour objet l’observation, l’analyse des faits juridiques. La sociologie juridique étudie les comportements juridiques des sujets de droit et étudie d’adéquation des règles de droit à l’évolution des mœurs. Elle dispose de moyens divers, comme les statistiques. Jean Carbonnier a crée un laboratoire de sociologie juridique, il est l’auteur de grandes réformes dans le droit du divorce dans les années 70. Ce qui a assuré une égalité entre les enfants naturels et les enfants légitimes. Il a fait appel lors de son travail à des sociologues mais aussi des notaires pour s’informer sur les arrangements matrimoniaux des couples.

Droit et politique. Toute l’histoire du droit montre à quel point chaque étape majeure de l’évolution du droit correspond à des époques d’évolutions majeures des régimes politiques. La Révolution en est le meilleure exemple. L’instrumentalisation de la règle de Droit par le pouvoir politique a des limites.

1ère limite importante : il ne faut pas oublier que le pouvoir politique est subordonné au droit. Il y a une notion essentielle qui caractérise les sociétés, l’état de Droit, cela signifie que l’État lui-même est soumis au Droit et qu’il est limité par le Droit. Le droit constitutionnel limite les pouvoirs de l’État. La DDH ou la Constitution limitent le pouvoir politique.

Deuxième remarque : l’expérience prouve, l’histoire prouve que les évolutions politiques comme les évolutions juridiques qui en sont les instruments ne peuvent pas être trop brutales si elle ne coulent pas dans l’évolution des mœurs. Cela a été montré lors de la Révolution française et pendant les années qui ont suivi. On appelle le droit intermédiaire le droit adopté de la Révolution jusqu’à la promulgation du Code Civil de 1804. A travers cette période on voit bien à quel point le pouvoir politique peut agir. Mais passé cette période, une fois les esprits apaisés, l’adoption du Code Civil a permis en réalité d’opérer de manière plus profonde et à beaucoup plus long terme une conciliation entre les acquis de la Révolution française et ceux d’auparavant, de l’Ancien Régime.

Donc les règles brutalement imposées par le droit intermédiaire ont pu être assouplies. Finalement il y a toujours un compromis à faire entre tradition et modernité. Un excès d’instrumentalisation risque de la conduire, de la priver d’efficacité. Aujourd’hui on constate un manque d’efficacité, aujourd’hui politique juridique et politique de communication sont confondues.

Il y a aussi des interactions entre le Droit et l’économie. Certains pans entiers de notre droit ne s’expliquent que par le contexte économique. Le droit de propriété a été conçu par les rédacteurs du code civil à une époque où prédominait une économie rurale. Ce qui explique l’importance primordiale accordée à la propriété immobilière (aussi la terre). Il a fallu adapter certaines règles de notre droit de propriété avec toutes les techniques juridiques qu’il véhicule. Les portefeuilles de valeur immobilières ont une importance aujourd’hui qu’on ne pouvait pas avant soupçonner. Après la première guerre mondiale l’interventionnisme de l’État a considérablement augmenté, cela a montré le développement de l’ordre publique économique. Cela a marqué le droit des affaires notamment. Peut être a-t-il (cet interventionnisme) prit une forme trop contraignante et des effets pervers, qui explique le retour du bâton. Aujourd’hui phénomène inverse qui peut aussi avoir des effets pervers, qui voit le droit de plus en plus subordonné à l’économie.

  • Ces interactions expliquent l’importance de certaines disciplines auxiliaires du droit, comme la sociologie juridique et l’analyse économique du droit

L’importance prise par ces relations explique l’importance prise ces dernières années par l’analyse économique du droit. Discipline née aux EU qui a pour objet l’étude du poids et l’impact économique des règles de droits. Existe aux EU plusieurs écoles d’analyse économique. Ce courant de pensée est très encouragé par les études et les rapports diffusés par certaines institutions internationales et en particulier par la Banque Mondiale qui publie des rapports annuels dans lesquels elle se permet d’évaluer les droits de chaque pays du monde en terme d’efficacité économique. En soi cela n’est pas sans intérêt, mais cela suscite de nombreuses réserves et critiques de nombreux ordres. Importants problèmes de méthodologie, les seuls juristes s’occupant de ce rapport sont des avocats en droit des affaires (n’ont pas vocation à bien comprendre les autres systèmes juridiques). Les économistes eux mêmes sont profondément divisés sur le choix des indicateurs qui permettent de mesurer l’efficacité économique, puis difficile de voir sur le long terme.

Exemple : Les rapports de la Banque Mondial ont souvent critiqué les règles de droit français lorsqu’elles exigent l’intervention d’un notaire pour certains contrats (cela prend du temps, et cela coûte cher) pourtant l’intervention des notaires garantis souvent la sécurité de certaines transactions, réduit les risques de causer des contentieux (qui coûtent aussi chers).

Même si personne n’est assez obtus et borné pour contester l’utilité de cette analyse économique (important pour le droit de contrats, le droit des affaires), on ne peut pas l’étendre au droit des personnes. Le droit ne peut pas avoir pour unique fin la défense de valeurs marchandes, au détriment de d’autres valeurs humaines. On trouve cependant une analyse économique de certaines règles du droit de la famille.

  • Le Droit produit de l’Histoire

Chaque droit national est pétri d’Histoire, a été façonné par l’Histoire. Avant d’être un phénomène rationnel, le droit est une phénomène juridique. Il faut en permanence faire référence à l’histoire pour comprendre une règle, qui a toujours une genèse. Le langage juridique ne s’explique que par l’Histoire. Classification, lexique..etc.

  • Les droits nationaux dans leurs contexte international et européen. Le droit comparé. Tendances unificatrices.

Le droit a été longtemps un phénomène national, pour ne pas dire exclusivement national. Il va de soi qu’aujourd’hui on ne peut plus concevoir le droit à une échelle purement national. Chaque système juridique est confronté aux autres, concurrencés par les autres. Il y a une mise en concurrence des systèmes juridiques nationaux d’où l’importance essentielle accordée à une branche , le droit comparé. Le droit comparé a occupé pendant longtemps une place secondaire et est maintenant pleinement reconnue. Cela consiste à faire une analyse comparée de deux ou plusieurs droits différents. Pendant longtemps l’activité des comparatistes était souvent très pauvre, les droits étaient simplement présentés et décrits. Aujourd’hui le droit comparé a fait beaucoup de progrès et est encore à le recherche de ses méthodes. Le droit comparé suppose que l’on parvienne non seulement à mesurer l’ampleur qui existe entre les différences des pays, mais aussi à comprendre la raison d’être et envisager un rapprochement. Cela suppose une très bonne connaissance du langage de chaque pays, mais aussi de l’histoire et de la culture.

Peut-on faire évoluer cette règle ? Lorsqu’il s’agit d’unifier, de rapprocher certaines règles tout en préservant la diversité et les traditions juridiques de chaque pays, on risque de perturber la cohérence propre de chaque système juridique européen sans parvenir pour autant à une réelle efficacité. Risque d’un phénomène de rejet.

On distingue deux grandes familles dans le droit européen :

  • La première système romano-germanique ou pays de tradition civiliste. Cette famille englobe le droit français, all, italien → ils ont tous une base historique commune puisqu’ils ont tous été formé à partir du droit romain et notamment à partir de la compilation des règles de droit civil romain avec Justinien. Par conséquent, les différents droits regroupés dans cette famille là ont les mêmes notions de base, les mêmes concepts de base, les mêmes classifications de base, héritées du droit romain du fait de cette origine commune. Ce sont les droits qui privilégient les sources écrites. Ce système juridique est aussi marqué par des codifications rassemblant dans un code l’ensemble des lois écrites, dans un ordre cohérent et structuré. Ces systèmes juridiques privilégient une logique déductive, consistant à déduire les solutions à donner aux problèmes concrets qui se posent de règles ou de principes fondamentaux. D’où l’importance des théories juridiques explicatives et d’où l’idiotie qu’il y a à distinguer la théorie et la pratique. On peut être bon praticien seulement si on connaît bien la théorie. La pratique du raisonnement juridique est la plus importante. Théorie et pratique ne peuvent être opposés. On oppose ces pays de tradition civilistes, romano-germaniques au Common Law.
  • Le droit anglais est l’autre grande famille en Europe, le Common Law. Ce droit n’est pas conçu comme un ensemble de règles écrites pré-établies. Les lois votées maintenant ne sont pas l’essentiel. Le droit est coutumier et judiciaire forgées peu à peu par les juges eux-même au fur et à mesure des affaires qui leur sont soumises. Ce droit est issu de la pratique des tribunaux. Ce droit a une très forte dimension procédurale. Le droit anglais répugne à poser des droits généraux abstraits. La distinction entre Droit objectif et droits subjectifs n’est pas connue des anglais. Les méthodes de raisonnement ne sont pas inductives ou déductives, le raisonnement est plus d’ordre casuistique. Raisonner en fonction de chaque as, et raisonner en faisant des distinctions entre les cas. Les décisions de justice ont valeur de précédent. Telle chose a été jugée de telle manière, mais là il y a telle et telle différence donc on va adapté la règle en fonction de particularités. Cela est intéressant mais malgré tout il reste encore deux traditions juridiques différentes.

  • Le droit comme système

La notion de système induit un certain nombre de règles logiques. La question de savoir s’il existe une science du droit a été pendant quelques temps contestée en France. Il y a eu controverse. Science ou Art ? Art au sens de pratique, au sens d’artisan. Philippe Jestaz : le droit n’est pas une science mais du grand art. Le droit n’est pas une science car il procède d’un choix intellectuel, c’est le produit artificiel d’une activité intellectuelle humaine. Il peut partir de phénomènes sociaux et s’en appuie mais ne prétend à aucune vérité, pas de lien de cause à effet. Il y a une science du droit mais dans un sens beaucoup plus large. La science n’a pas pour fonction d’établir juste des règles de cause à effet, mais elle doit coordonner un grand nombre de connaissances et de le mettre en œuvre selon des méthodes.

La science du droit n’est pas une science exacte. C’est un ensemble de connaissances systématisées, de méthodes rationnels et de mise en œuvre de ces connaissances.

On oppose la science du Droit à la technique juridique et cette distinction a un sens. La science du Droit est la connaissance ordonnée, systématique des phénomènes du Droit. La technique juridique est la maîtrise de la mise en œuvre de ces connaissances juridiques.

Cette distinction est présentée de manière brillante par François Gény, auteur de Science et technique. Il a été beaucoup critiqué en France mais a eu une grande influence aux États Unis. Il opère une distinction entre connaissance du droit et son analyse puis la technique, méthode interprétation.

  • Les conceptions du droit

  • Principaux courants de philosophie du droit. Les courants idéalistes. Les courants positivistes. Les courants transversaux.
  • Conceptions du droit et conceptions de l’État. État et Nation. Conception moniste et conception pluraliste du Droit. l’État créateur de droit. l’État soumis au droit : l’état de droit.

Le cours de droit civil est divisé en plusieurs fiches (notion de droit, biens, acteurs de la vie juridique, sources du droit, preuves, responsabilité…)