Les fautes de gestion des dirigeants contraires à l’intérêt social

Les abus de gestion des dirigeants contraires à l’intéret social : définition, conditions préalables

La doctrine considère qu’en matière de droit pénal des sociétés, incrimination phare : abus de biens sociaux (qui n’a pas vocation à être dépénalisé) :

• Il fait partie d’une catégorie plus large : abus de gestion.
• Infraction peu ancienne : apparue en 1935.

Avant 1935. Pourtant, auparavant, diverses indélicatesses pouvaient être mises en œuvre par les dirigeants sociaux, au détriment de la société. C’était alors l’abus de confiance qui apparaissait le moins éloigné de cette forme de délinquance, réprimé sur l’article 408. En présence de tels comportements, les juges pénaux étaient hardis, car tentative de réprimer certains comportements au détriment du principe de légalité, car l’abus de confiance ne semblait pas apte à réprimer certains comportements réprimés aujourd’hui au titre de l’abus de biens sociaux. Elle supposait qu’il existe une remise contre un prix. Seuls 6 contrats pouvaient relever de l’abus de confiance, en ne faisant pas mention du contrat de sociétés. C’est sur le fondement de la question du mandat de gestion que la jurisprudence réprimait certains comportements de dirigeants sociaux. De plus, l’infraction d’abus de confiance s’était vite révélée inadaptée pour réprimer certains actes des dirigeants sociaux, notamment parce que les immeubles étaient exclu du champ d’application de la répression de l’abus de confiance.

1935. Éclatements de certains scandales. Il est apparu que le fondement de la répression à partir de l’ABC n’était plus adapté. Décret-loi de 1935 a crée 2 délits pour la SA, repris par la loi du 24 juillet 1966 : abus de biens sociaux et du crédit de la société, et abus de pouvoir et des voies.

Aujourd’hui, deux textes principaux incriminant l’abus de gestion.

• pour SA : article L242-6 du Code de commerce dont les comportements sont réprimés par 5 ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende.
• pour SARL : article L241-3 du Code de commerce.

On a pris conscience de la nécessité de la répression des comportements concernés car impact économique important, et se manifeste aussi bien au plan macroéconomique (l’analyse économique montre que cette infraction contribue à une déstabilisation économique et à des distorsions de concurrence) qu’au plan microéconomique (la réputation économique de l’entreprise peut se trouver affecter, et par delà, affectation de son patrimoine.

Section 1 : domaine des abus de gestion

1. I) Sociétés protégées.

Le champ d’application de l’incrimination de l’infraction de l’abus de gestion est large. Concerne de manière générale la SARL (article L242-6 du Code de commerce). Article L242-6 du Code de commerce renvoie à d’autres textes permettant de les élargir à :

• SA avec directoire (article L242-30 du Code de commerce).
• Renvoyant à l’article L242-6 du Code de commerce pour les aligner aux SA avec Conseil d’Administration.
• SCA (article L241-3 du Code de commerce).
• SAS (article L244-1 du Code de commerce).
• SE (article L244-5 du Code de commerce).
• SARL (article L241-3 du Code de commerce).
• Arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 14 juin 1993: admet quel’infraction peut être commise dans une EURL.

Hors du Code de commerce :

Sociétés coopératives (article 24 de la loi du 10 septembre 1947).

• SC de placement immobilier (article L233-11 du Code monétaire et financier).
• Sociétés d’assurance (article L328-3 du Code des assurances).
• Sociétés immobilières de construction (article L241-6 du Code de la construction).

• un certain nombre de sociétés restent en dehors : SNC, SCS, société de personnes, l’absence du délit d’abus de biens sociaux est vue comme contrepartie de la responsabilité illimitée des dirigeants. Arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 3 juin 2004 : exclu du champ d’application del’incrimination de l’abus de gestion, les sociétés de droit étranger.

1. Qualité de la personne protégée.

Seules certaines personnes sont désignées par texte d’incrimination comme pouvant être auteur de l’infraction. On y voit un « délit aristocratique », car seules les personnes présentant qualité de dirigeants sociaux peuvent être concerné es.

Section 2 : Conditions préalables

Incrimination à double branche :

• Article L242-6 3°) du Code de commerce (SARL) : le fait pour les dirigeants concernés defaire de MF un usage abusif des biens ou du crédit de la société
• Article L242-6-4°) du Code de commerce : l’usage abusif dont se seront rendu coupablesles dirigeants sociaux portent sur le pouvoir ou voies dont il dispose en sa qualité de dirigeant social.

Inconvénient de suivre la ligne directrice de l’article L242-6 du Code de commerce.

1. Les biens ou le crédit de la société.
   • L’abus des biens de la société.

« Biens » : se prête à une interprétation large, car le législateur, en employant ce terme, qu’il n’y a pas d’exclusion.

La jurisprudence indique qu’il peut s’agir de :

• meubles (fonds société s) ou immeubles.
• biens corporels (matériel) ou incorporel (créances, brevets).

L’observation de la jurisprudence montre que souvent, commis sur des fonds sociaux :

• se rend coupable d’abus de biens sociaux le dirigeant social qui
  • arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 1973 : détourneraun prêt qui a été conclu pour le compte de la société

– arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 1978 : fait rémunérer son personnel, par les fonds de sa société

– arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 1974 : se fait payer dettes de jeu par société

– arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 1998 : se fait payer véhicules par sa société

– cet abus de biens sociaux/fonds sociaux peut revêtir divers visages : arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 1998, arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 2004.

– de façon sévère, arrêt de la Cour d’appel d’Angers de 1991 : commet un abus de biens sociaux le dirigeant social qui ne limite pas automatiquement sa R ° alors que la société enregistre des pertes (pas de pourvoi en ce domaine, de sorte qu’on ne sait pas si la Cour de cassation aurait admis cette sévérité).

2) L’abus du crédit de la société.

Désigne la renommée commerciale d’une société = réputation, crédibilité est en jeu. Importance considérable car éléments qui se fond ressentir sur la surface financière société : capacité à garantir, cautionner. En un mot : confiance qu’elle inspire auprès des tiers, et est déterminante dans ses relations d’emprunt, garantie, cautionnement. Dès lors, si le dirigeant social fait un usage abusif du crédit société, il engage la renommé sociale, en l’exposant à des paiements, décaissements qui seront éventuels, mais pour autant représentent un risque ne correspondant pas à celui supporté par la société. Commet ainsi un abus de gestion par usage abusif du crédit : le dirigeant social qui fera cautionner par la société une de ses dettes personnelles (arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 1955), ou les dettes de sa maitresse (arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 1975).

Analyse de cette notion.

Le fait que le législateur ait voulu mettre sur le même plan les biens sociaux, et crédit de société témoigne d’une volonté très ferme de réprimer aussi largement que possible les abus de gestion pouvant être imputés au dirigeant social. Différence de nature :

• usage abusif de biens : elle subi un préjudice certain, présent (ex : dirigeant social qui fera rémunérer son personnel).
• incrimination d’usage abusif de crédit : sanctionnera ce qui représente un simple risque de la société, en infligeant qu’un préjudice éventuel. Il n’est pas certain que la société qui s’est ainsi porté garante aura à honorer ses engagements. Dénote l’ouverture par rapport à l’usage abusif de biens.

• Pouvoirs ou voies détenus en qualité de dirigeant social.

Est-ce-qu’il est nécessaire de réprimer l’exercice de ces pouvoirs/ voies détenus par les dirigeants sociaux en cette qualité ?

1) Pouvoirs.

Utilité d’incriminer l’usage abusif des pouvoirs des dirigeants sociaux de manière autonome par rapport à celle abusif des biens sociaux ? Cette interrogation de la pertinence de son autonomie est celle de la définition de la notion de pouvoirs, question lancinante en doctrine. On pourrait penser que l’abus de pouvoir tend à se confondre avec l’usage abusif du crédit société : ex : si un dirigeant social se fait rémunérer par les fonds de la société (jurisprudence établie sur ce point). Mais on peut se demander si cet abus de biens sociaux n’est pas la résultante d’un abus de pouvoir qu’il aurait en amont réalisé et permis cet abus de biens sociaux. On pourrait considérer dans ce cas que l’abus du crédit de la société révèle en lui-même l’existence en amont d’un abus de pouvoir commis par un dirigeant social � attire l’attention sur autonomie de l’incrimination

Position actuelle de la doctrine : il faut entendre par « pouvoir » employé dans le cadre de cette incrimination, l’ensemble des pouvoirs, prérogatives, des dirigeants sociaux dans le cadre de leur fonction, englobant l’ensemble des pouvoirs statutaires et l égaux. Cette limite entre usage abusif de crédit et usage abusif de pouvoir reste floue en jurisprudence. Arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 1975 : se rend coupable d’un usage abusif de ses pouvoirs un Président Directeur Général qui avait usé deses pouvoirs pour organiser une f – a, qui était contraire à l’intérêt de la société, mais avantageuse pour d’autres sociétés dans lesquelles il possédait un intérêt. Arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 1960 : dirigeants sociaux qui avaient voulu vendre leurs actions à une société concurrente, enéludant à leur profit les règles statutaires qui restreignaient de la liberté de cession de ces titres à des tiers non encore actionnaires.

On s’est ainsi demandé si derrière l’usage abusif de pouvoir, il n’y avait pas un usage abusif de crédit : remise en question de son autonomie. Arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 1999 : un dirigeant social avait incité les clients de l’établissement bancaire qu’il gérait à retrier les fondsqu’ils avaient mis en dépôt, et à lui confier personnellement la gestion de leurs fonds : retient la question de l’abus de pouvoir, mais on aurait pu y voir un abus de biens sociaux : le gérant a détourné la clientèle de la banque à son profit. Par ce fait, il a privé l’établissement qu’il dirigeait de profiter des fonds mises en défaut. Arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 1972 : un dirigeant social est déclaré coupabled’abus de pouvoir car s’était abstenu de réclamer à une autre société dans laquelle il avait un intérêt, le paiement des livraisons, de sorte que la Chambre criminelle y a vu un usage abusif de pouvoir. Par cette abstention, il prive sa société d’une somme qui lui revenait � on aurait pu y voir l’usage abusif de confiance.

Conclusion : question des abus de biens sociaux/abus de pouvoir n’a pas toujours la netteté que l’on pourrait trouver dans cette distinction. L’autonomie de l’incrimination de l’usage abusif de pouvoir est relative : derrière cette question, on peut voir poindre celle de l’UAS � question de la pertinence de ce maintien. Se pose d’autant plus au regard de :

2) Voies.

Souvent interprété au regard des procurations, le plus souvent donnée en blanc, que les actionnaires ont pu donner aux dirigeants sociaux pour qu’ils représentent les dirigeants sociaux dans les Assemblées et votent pour eux.

Sont largement encadrées par la loi. Les garanties apportées par la loi dans ce domaine tendent largement à réduire les risques d’usage abusif de voies. Question de leur maintien :

• pratique des procurations : article L225-106 du Code de commerce.
• vote par correspondance : article L225-107 du Code de commerce.

De même, se pose la question de l’autonomie de l’usage abusif de voies par rapport à l’usage abusif de pouvoir, maintien de la question préalable : car le fait pour les dirigeants sociaux de faire un usage abusif de voies revient à faire un usage abusif de pouvoir dont il dispose. Le doute de ce maintien est tel que le Rapport Coulon a conclu à l’utilité de cette forme d’abus de gestion en tant que condition préalable, en considérant que l’abus de pouvoir se confondait avant l’abus de voies. A suggéré l’abrogation pure et simple de son incrimination.

Comparaison entre abus de gestion/abus de confiance intéressant à double titre :

• raison historique : jusqu’à ce qu’il soit incriminé les comportements des dirigeants sociaux sous la question d’abus de gestion, la jurisprudence incriminait sous la notion de l’abus de confiance, rendait nécessaire l’abus de biens sociaux.
• raison de droit positif : les abus de gestion tels qu’incriminé dans le Code de commerce ont un champ d’application doublement limité :
  • au regard des sociétés dans lesquelles ces infractions peuvent être commises.
  • seuls certaines personnes peuvent se rendre coupable d’abus de gestion (dirigeant de droit/de fait).

Dès lors, la question va se poser de savoir si certains faits indélicats ne pourraient pas être incriminé au titre d’abus de confiance, de telle sorte que quand bien même il existe des incriminations autonomes, ne rend pas inutile la question au titre d’abus de confiance, certains comportements qui ne peuvent être incriminé au titre d’abus de gestion (car par dans le périmètre des textes sur l’abus de gestion), lorsque :

• actes litigieux auront été commis à l’égard de sociétés autres que celles dans lesquelles la question d’abus de gestion peut être appliqué, comme l’a montré : arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 1983 : retient l’abus de confiance dans une société de personnes, non contenu dans le cadredu champ d’abus de confiance.
• usage indélicat commis par une personne qui n’a pas la qualité de dirigeant social (ex : salarié ) : arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 2004 : retient l’abus de confiance dans le cas où un salarié avait fait usage abusif des biens dans le société qui l’employait, consistant à se servir de son maté riel informatique que la société mettait à sa disposition pour l’accomplissement de son travail, à des fins personnelles dans la mesure où il était établit qu’il avait utilisé ce maté riel pour : visite de sites pornographiques, envois de courriers électroniques contenant le nom de la société , c’est-à- dire une détournement du matériel informatique. Intérêt remarqué de cet arrêt car il montre les limites de l’usage de poste informatique et de la connexion internet qui lui ont été fourni dans le cadre de son travail, et montre la dématérialisation des choses pouvant être détournée : a été détourné non seulement le poste informatique, mais aussi la connexion internet.

Conclusion : on pourrait ainsi penser qu’abus de confiance /abus de gestion sont très proches car l’abus de gestion dérive de l’abus de confiance mais pour autant différence sur la condition préalable. L’abus de confiance prévu et réprimé à l’article 314-1 du Code pénal : le fait par une personne, de détourner, au préjudice d’autrui, des fonds, valeurs ou un bien quelconque, qui lui ont été remis, et qu’elle a accepté, à charge de les rendre, de les représenter ou d’en faire un usage déterminé. Au titre de la condition préalable, sont donc exigés la remise à titre précaire de fonds, valeur ou bien. L’abus de confiance ne peut ainsi porter sur un immeuble (différent de l’abus de biens sociaux). Une suppression a été faite par rapport à la liste de contrats prévue par l’ancien Code pénal : louage, dépôt, nantissement, mandat, prêt à usage en vertu desquelles devait être opéré la remise de la chose au titre de l’abus de confiance. L’article 314-1 du Code pénal ne contient plus cette liste. Est-ce que qu’il y a eu une modification radicale de l’incrimination ?

• oui : la Cour de cassation a tiré les conséquences que l’article 314-1 du Code pénal ne se réf ère plus à des contrats au titre de la remise : arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 2000 : la chose détournée peut être remise indépendamment d’un contrat
• non : pour autant, l’incrimination de l’abus de confiance n’a pas changé de nature, mais continue de constituer une appropriation frauduleuse, ce qui suppose que le bien détourné n’appartiennent pas à son auteur. Est toujours exigé une chose remise à titre précaire (ex : arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 2004 : maté riel informatique dans le cadre de son travail, devant être remis aux termes de cesfonction). Même si liste contrats a disparu, il est toujours exigé implicitement que cette remise soit effectuée en vertu d’un contrat présentant même caractéristiques que ceux figurant dans la liste : contrats emportant remise de la chose : la liste de contrats restent implicitement exigé, car le juge devra qualifier si la chose a été remise au titre d’un contrat emportant transfert de propriété ou à titre précaire seulement. Si transfert de propriété, puis chose ensuite détournée : l’abus de confiance ne pourra être retenu : arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation de 2007 : fonds prêtés à l’emprunteur pour qu’il puisse acquérir un fondsde commerce, mais qui les utilise à une autre destination. Il se voit reproché la question de l’abus de confiance par détournement de la chose remise en vertu du contrat prêt. Mais précisément en vertu de contrat de prêt, il était devenu propriétaire des fonds prêté s, de sorte qu’en les détournant de l’usage qui en avait été fait, ne pouvait être auteur de l’abus de confiance.

Conclusion : la condition préalable à l’abus de confiance est différente de celle observée en abus de gestion. A défaut de pouvoir incriminer des comportements au titre de l’abus de gestion, il ne sera pas automatique de trouver une Q° de substitution de l’abus de confiance, car il sera nécessaire de déterminer si les conditions strictes posées sont par ailleurs respecté es.

sociaux » (Crim, 20 février 2008)