Les infractions sur la constitution et la structure des sociétés

Les incriminations relatives à la constitution

et à la structure financière des sociétés

Puisque les risques sont limités pour les actionnaires, alors très grands pour les créanciers, investisseurs…

Ici l’on ne parlera que des sociétés à risque limité. Il faut rassurer l’investisseur.

Section 1. Les infractions commises avec ou sans Appel Public à l’Epargne

Sous-section 1. Infractions communes à la constitution des SA et SARL

§1. La surévaluation d’apport en nature

Très craint par les apporteurs en argent. Délit de sous évaluation d’apport prévu par L.241-3 pour les SARL et L.242-2 4° pour les SA.

Peine : 5 ans d’emprisonnement dans les deux textes, car assimilé à une escroquerie. 375 000 euros pour une SARL, 9 000 euros dans une SA. Applicable même dans l’EURL, et donc où il n’y a qu’un associé, mais alors l’on ne peut tromper les coassociés, cependant l’on peut tromper les créanciers. Aussi pour les SASU.

A. Les éléments constitutifs

1. Élément matériel

Il faut donc une surévaluation. Dur de calculer le prix. Surévaluation doit être inscrite dans les statuts ; il faut donc une réussite de la surévaluation. La tentative n’est pas punissable. Tromperie si bien mobilier corporel cependant.

2. L’imputation

Adjectif démodé dans le Code, article L.242-3. « frauduleusement » et donc il faut démontrer qu’il savait la surévaluation.

B. = l’imputation

§2. Le délit de commissaire

Raccourci pour parler du commissaire aux apports. Doit être honnête. Pourrait être puni pour l’attribution car « toute personne ».

Délit dans le fait d’avoir accepté la charge de commissaire en dépit d’une incompatibilité (L.225-8), prévu par L.242-5, et donc n’est puni que dans les SA et pas les SARL.

§3. Les infractions commises à l’occasion d’émission d’obligations

Cf. L.228-38. Les SARL peuvent émettre depuis 2004 des obligations.

A. Les règles communes aux SA et SARL

L.245 : les infractions relatives aux valeurs mobilières. Fait de ne pas donner les mêmes droits aux obligations émises ensemble. L.245-9 1° qui le puni. Peine de 9 000 euros, mais circonstance aggravante prévue par L.245-15, si l’on a voulu nuire aux obligataire (difficile de faire autrement) alors cinq ans d’emprisonnement et 18 000 euros d’amende.

B. Règles particulières aux émissions d’obligations par les SARL

Ordonnance du 25 Mars 2004 autorise les SARL, L.223-11. Tenues de respecter des règles supplémentaires, peine prévue par L.241-2: 6 mois et 9 000 euros.

Les obligations doivent garder la forme nominative ; publication d’une notice…une quelconque inobservation entraîne la peine.

Sous-section 2. Infractions commises lors de la constitution des SARL

§1. Les déclarations incomplètes dans les statuts

L.241-1, liste des déclarations à faire : répartition des parts sociales, libération et dépôt des fonds (il faut qu’un dépositaire ait vu les fonds constituant le capital). Ne pas le dire suffit à constituer l’infraction.

Suppression de la mention qui prévoyait la même punition pour le mensonge. Pas grave car constitue dès lors un faux (bien plus gravement puni).

6 mois et 9 000 euros. Les responsables sont les associés eux-mêmes car signent le « contrat » social.

§2. l’interdiction de donner aux parts de SARL la forme de valeurs mobilières

Donc titres transmissibles par tradition ou inscription en compte. L.241-2, six mois de 9 000 euros.

Infractions relatives à la constitution des SA avec CA

Sous-section 3. Les infractions commises lors de la constitution ou de la modification du capital des sociétés par actions

Toutes les sociétés par actions (SA, SAS, Commandite par actions). Diffère de la SARL par absence d’intuitu personae.

La loi devient un peu plus sévère, en effet comme les actionnaires ne se surveillent pas autant que dans une SARL, la loi le fait à leur place.

§1. Les infractions commises à l’occasion de toutes les émissions d’actions

Dès le L.242-1, délit d’émission : émission d’actions trop tôt (formalités de constitutions non terminées).

A. L’interdiction des émission d’actions avant une constitution parfaite et l’immatriculation de la société

1. Les irrégularités source de l’interdiction d’émettre

a. Les irrégularités dans la constitution

– Les irrégularités affectant la formation du contrat : souscription intégrale du capital ; minimum légal su capital ; sept associés.

– L’exécution du contrat de société : payer les apports (en nature doivent être intégralement libérés, numéraires du quart) L.242-1 al 2(L.225-3 demande la moitié, donc irrégularité commerciale plus facile à commettre que l’infraction) ; les actions non libérées doivent prendre la forme nominative et la garder tant qu’elle ne sont pas libérées.

– Les irrégularité relatives à la forme : signature des contrats (si pas d’APE) AG constitutive si APE. Argent des souscriptions doit être déposé chez un tiers. Approbation des apports en nature

b. Le défaut d’immatriculation

En effet comment émettre des actions et donc être débiteur si l’on a pas de personnalité.

2. L’élément matériel du délit d’émission

C’est l’émission elle-même d’une seule action. Donc sorte de délit sous condition suspensive. Une action est émise (rédigé à l’époque des titres papiers) lorsque la société les délivre matériellement aux actionnaires, donc la tradition.

Loi du 30 Décembre 1981 modifie (car création de l’ISF) et toutes les actions sont dématérialisées, dès lors émission par « l’inscription à un compte titre » : donc prestataire de services financier ou registre de la société (respectivement porteur nominatif).

Le délit simple est puni de 9 000 euros d’amende, sauf dans les cas prévu à l’alinéa 2 de L.242-1: un an en plus des 9 000 si les actions non libérées sont mises au porteur ou si les actions d’apport en nature n’ont pas été intégralement libérées ou encore si la souscription d’actions en numéraire n’a pas été libérée au quart. Plus grave en effet, car compromet la santé de la société.

3. La désignation du responsable pénal

D’après la loi ce sont les dirigeants (président, DG, Administrateur,) et les fondateurs. jurisprudence commerciale 6 Juillet 1970 JCP 1971 n°16724 qui défini ces « fondateurs » : concouru à la création de la société, si ont eut une initiative dans cette création.

Intentionnel ? Sorte d’intention présumée par l’action consciente. Intentionnel dans les mots et contraventionnel dans les faits.

B. Le délit de négociation interdite

Prévu par L.242-3, négociation d’actions mises au porteur alors qu’elles n’auraient pas du l’être (non libérées), ou action nominatives non libérées du quart. Donc la société ne connaît plus son débiteur et grand préjudice. Auteur : celui qui a vendu et ceux qui se sont immiscés dans l’affaire. Un an et 9 000 euros.

§2. Les infractions spécifiques à l’émission d’actions nouvelles représentant une augmentation de capital

A. Le délit d’émission

L.242-17 et L.242-21 transposent le délit d’émission interdite lors de la constitution, simplement les obligations ne sont pas les mêmes.

B. La protection des actionnaires anciens

L’existence du droit préférentiel des actionnaires anciens. Donc protection contre la dépréciation unitaire de chaque action, et donc bon d’achat pour les actions nouvelles et à tarif réduit. Ce droit préférentiel peut être sans intérêt. Si non exercé, on leur demande d’y renoncer, mais à ce moment là on peut leur mentir. Les mensonges sont dès lors une infraction prévue par L.242-20, espèce d’escroquerie : 2 ans, 18 000 euros.

Importante abrogation avec la loi du 1^er Août 2003, d’une incrimination ancienne qui disait que si les actionnaires ont décidé de conserver leur droit et veulent l’exercer, mais ne donne pas suite, alors grave. Abrogé. Désormais sanctionné par une nullité prévue par l’article L.225-149-3.

§3. Les infractions commises à raison de la diminution du capital, de l’amortissement des actions ou de l’autocontrôle

L.242-24.