Les sources du droit : règlement, coutume, loi, jurisprudence, doctrine

septembre 23, 2019 Cours droit 5) Fiches de droit constitutionnel (L1 S2) 0

Les sources du Droit.

Plusieurs acceptions :

Les autres fiches de cours :
  • sources politiques (tradition, idéologie, conception des fins supérieures communes auxquelles on rattache le droit par son contenu)
  • sens technique : comment se forment les règles de droit. Plusieurs procédés :       la coutume  –  la loi  –  la jurisprudence  –  la doctrine
  • La coutume

Elle est la source générale des normes sociales, c’est-à-dire les comportements généralement observés et généralement obligatoire. Elle n’est pas forcément sanctionnée.

A l’origine, c’est une idée fréquente, comme au Moyen Age. Cette idée subsiste là où les possibilités de codification sont faibles ou inexistantes, car il n’y a pas d’organe chargé de le faire. Par exemple, en Droit International Public.

 

Dans l’ordre interne et dans les temps modernes, c’est beaucoup plus rare.

Il convient de savoir quand il y a une norme sociale ou une coutume juridique à proprement parler.

Il y a coutume juridique si l’on trouve ces deux éléments :

  1. un élément matériel : le comportement observé est fréquemment répété et généralisé
  2. un élément psychologique : ce comportement est considéré par le groupe lui-même comme étant obligatoire. C’est l’opinio juris, c’est-à-dire le sentiment que c’est du Droit.

 

Le problème : c’est une source à l’évidence délicate et incertaine. Ce caractère a amené sa disparition progressive au profit de l’écrit. En droit constitutionnel, c’est rare d’avoir recours à la coutume sauf au Royaume Uni : la Constitution est coutumière, même si elle se codifie petit à petit.

 

La coutume est d’abord le risque d’imprécision de la norme et aussi un caractère profondément conservateur. D’où un Effort constant de codification.

  • La loi et le règlement

C’est 90 à 95% du droit existant.

La loi est l’ensemble du droit posé à l’avance, écrit, rédigé officiellement par les autorités compétentes. On le désigne sous le nom de « loi » mais il y a plusieurs types de textes :

  • la Constitution
  • la loi elle-même, qui est le texte voté par le parlement
  • le règlement (en France : les décrets).

 

On distingue ces textes par leur nature.

Si le Droit constitutionnel est le droit du pouvoir dans l’Etat, si le pouvoir s’exprime dans le Droit, alors la manière dont se fabrique ce droit est un élément essentiel.

Depuis 1958, la distinction loi / règlement est devenue importante.

Autres sources : la DDHC, etc.

  • La jurisprudence.

La jurisprudence est l’ensemble des décisions de Justice à l’occasion d’un litige sur lequel le juge doit se prononcer. La jurisprudence est un droit concret qui se manifeste dans une décision prise par un juge à l’occasion d’un conflit. La décision du (ou des) juges est raisonnée, motivée. On retrouve le raisonnement, le motif, et la norme qui en l’espèce est appliquée.

=> C’est l’autorité relative de la chose jugée : l’interdiction est faite aux tribunaux (parlements) de fixer des règles pendant la Révolution française.

Le jugement n’a pas de valeur erga omnes, c’est-à-dire « à l’encontre de tous ».

 

La jurisprudence serait une source secondaire uniquement interprétative. En réalité, un phénomène d’autorité s’attache à ces décisions, en particulier le phénomène d’accumulation. Si on juge 999 fois telle affaire dans tel sens, la 1000ème affaire jugée le sera très probablement de la même façon. On juge par la qualité, c’est-à-dire l’autorité de la juridiction (première instance, appel, cassation). La décision prise par la juridiction au sommet de la pyramide doit être appliquée par les autres.

Ex : la Cours de Cassation a jugé ainsi. Si je juge différemment, ça va être cassé, donc je juge comme la Cours de Cassation.

La loi prévoit parfois que les décisions d’une juridiction soient normes.

Exemple, Article 62 de la Constitution : « Les décisions du Conseil Constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours. Elles s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. ».

Dans certains systèmes juridiques, la jurisprudence est très importante, surtout dans les systèmes anglo-saxons. La common law s’applique à tous. En France, la jurisprudence est importante en Droit Pénal et surtout en Droit Administratif. Raison historique simple : longtemps l’administration n’était pas responsable : « Le roi ne peut mal faire ».

A la Révolution française, on instaure le principe d’égalité. L’administration doit agir selon le Droit => possibilités nouvelles de litiges. Depuis 1790 on admettait qu’elle jugerait elle-même. Dès 1872 on a fait des tribunaux administratifs. Mais quel droit allait appliquer les nouveaux juges ? En l’absence de textes applicables, les juges administratifs ont créé le Droit administratif => théorie du Service Public (à partir de 1873). Le droit administratif est largement un Droit de nature jurisprudentielle.

La jurisprudence est une source continue, elle est l’aspect vivant d’un droit en évolution. C’est un droit complexe et mal aisé pour le justiciable. De fait, la jurisprudence est souvent suivie d’un mouvement de codification.

  • La doctrine

C’est une source de nature différente, elle est accessoire ou en fait indirecte. Elle est l’ensemble des travaux des auteurs, praticiens et autres. Ce n’est pas suffisant pour créer du Droit. Il faut bien voir que la doctrine peut avoir une influence, dont sur la jurisprudence qui s’inspire fortement d’elle. On trouve parfois des auteurs cités dans des décisions de Justice.

Exemple : réforme des assurances il y a 20 ans avec le professeur Etienne et le ministre Badinter.

L’école du service public défini le Droit administratif parallèlement aux décisions du Conseil d’Etat.

Le cours complet de droit constitutionnel est divisé en plusieurs parties :

 

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