Categories: 5) Fiches de droit constitutionnel (L1 S2)

Les sources du droit : règlement, coutume, loi, jurisprudence…

Les sources du Droit.

Les sources du droit désignent les origines et les formes par lesquelles le droit s’exprime et se structure. Ces sources se divisent en plusieurs catégories, selon leur nature et leur fonction dans l’ordre juridique. Chaque source du droit répond à des besoins spécifiques et joue un rôle complémentaire dans le système juridique.

La hiérarchie des normes (théorisée par Hans Kelsen) organise les différentes sources selon leur importance :

Constitution et bloc de constitutionnalité qui comprennent : la Constitution de 1958. La Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (1789). La Préambule de 1946. La Charte de l’environnement (2004). Les Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR).
Traités internationaux et droit européen : Ils comprennent les Traités ratifiés et publiés (ex : Convention européenne des droits de l’homme) et les Règlements et directives de l’Union européenne (ex : RGPD).
Lois : Lois organiques, référendaires, ordinaires.
Règlements : Décrets, arrêtés (nationaux ou locaux). La loi et le règlement dominent les systèmes juridiques contemporains grâce à leur clarté, leur prévisibilité et leur accessibilité. En tant que normes écrites adoptées par des autorités compétentes, ils sont essentiels pour assurer la sécurité juridique.
Jurisprudence : elle joue un rôle adaptatif, permettant d’ajuster le droit aux évolutions sociales, économiques et technologiques. En résolvant des litiges spécifiques, elle crée des précédents et enrichit les normes existantes. Il s’agit donc des décisions des juridictions (Conseil constitutionnel, Conseil d’État, Cour de cassation)
Principes généraux du droit : Normes dégagées par la jurisprudence (égalité, défense, continuité des services publics).
Coutume : elle garantit une continuité historique, en s’appuyant sur des pratiques et des traditions largement acceptées. Cependant, elle tend à s’effacer au profit du droit écrit, jugé plus précis et plus adapté aux sociétés modernes. Il s’agit des Règles issues des pratiques répétées et perçues comme obligatoires (ex : coutume constitutionnelle dans certains cas).
Doctrine : Travaux des universitaires et praticiens éclairant et influençant la compréhension et l’évolution du droit.

I. Les sources formelles

Les sources formelles sont les moyens par lesquels le droit se manifeste de manière tangible et obligatoire.

A) La Constitution

La Constitution constitue la norme suprême de l’ordre juridique dans un État. Elle fixe les principes fondamentaux de l’organisation des pouvoirs publics, la répartition des compétences entre les institutions et les droits fondamentaux des citoyens.
En France, la Constitution repose sur un bloc de constitutionnalité, qui inclut :

Liste des autres articles :

La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789), proclamant les droits naturels et imprescriptibles comme la liberté et l’égalité.
Le Préambule de la Constitution de 1946, qui introduit des droits économiques et sociaux, tels que le droit de grève et la solidarité nationale.
La Charte de l’environnement (2004), qui consacre le droit à un environnement sain et les devoirs en matière de développement durable.
Les Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR), qui regroupent des principes dégagés par la jurisprudence comme l’indépendance de la juridiction

B) La coutume

La coutume constitue une source juridique fondée sur des normes sociales acceptées et pratiquées de manière répétée, sans nécessairement faire l’objet de sanctions formelles. Elle représente une norme de comportement que la société considère comme obligatoire.

La coutume : un ancrage historique

Historiquement, la coutume a joué un rôle prépondérant, notamment au Moyen Âge, lorsque les systèmes juridiques étaient peu codifiés. Cette situation persistait dans des contextes où l’absence d’autorité centralisée rendait impossible l’élaboration de textes de loi. Aujourd’hui, la coutume reste une source majeure en droit international public, comme en témoigne la pratique répétée des eaux internationales ou du principe de non-intervention dans les affaires intérieures d’un État, largement admise malgré l’absence d’un texte spécifique contraignant.

La distinction entre normes sociales et coutume juridique

La coutume juridique se distingue des simples normes sociales par deux critères essentiels :

Un élément matériel : le comportement doit être fréquemment répété, généralisé et accepté dans la pratique.
Un élément psychologique : la société ou les acteurs concernés doivent avoir la conviction que ce comportement est juridiquement contraignant (opinio juris).

Par exemple, la coutume des immunités diplomatiques en droit international repose sur ces deux critères : sa pratique est généralisée et elle est perçue comme une obligation juridique par les États.

Une source en déclin dans le droit interne

Dans les systèmes juridiques modernes, la coutume tend à s’effacer face à la prééminence du droit écrit. En droit constitutionnel, elle est désormais rare, sauf dans des pays comme le Royaume-Uni, où une grande partie de la Constitution repose sur des coutumes, telles que le privilège royal ou la responsabilité ministérielle collective. Toutefois, même là, des efforts de codification progressifs sont entrepris, comme la Fixed-term Parliaments Act de 2011, qui fixe des règles écrites sur la durée des mandats parlementaires.

Les limites et critiques de la coutume

La coutume présente plusieurs limites :

Risque d’imprécision : En raison de l’absence de textes écrits, elle peut entraîner des interprétations divergentes ou des conflits.
Caractère conservateur : Elle reflète souvent des pratiques anciennes, rendant difficile l’adaptation aux évolutions sociales ou technologiques.

Dans certains contextes récents, comme celui du droit environnemental international, les coutumes sont insuffisantes pour faire face à des défis globaux nécessitant des normes écrites contraignantes, telles que celles adoptées dans l’Accord de Paris sur le climat (2015).

La codification comme solution

Pour pallier ces lacunes, les systèmes juridiques contemporains privilégient une codification rigoureuse, garantissant clarté, accessibilité et sécurité juridique. Toutefois, la coutume conserve une importance résiduelle dans des domaines où le droit écrit est inexistant ou insuffisant, renforçant ainsi la flexibilité et l’adaptabilité des normes.

C) La loi et le règlement

Les lois et les règlements représentent la majeure partie du droit en vigueur, constituant environ 90 à 95 % des normes juridiques. Ces textes se distinguent par leur origine, leur hiérarchie et leurs fonctions dans l’ordonnancement juridique.

Les différentes catégories de textes légaux

La loi : C’est le texte voté par le Parlement, qui fixe des règles générales et abstraites. Par exemple, la Loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte (2015) introduit des mesures en faveur de l’écologie.
Le règlement : Sous forme de décrets, arrêtés ou ordonnances, le règlement met en œuvre des dispositions législatives ou établit des règles dans le domaine réservé à l’exécutif. Par exemple, le Décret n°2022-1249 du 20 septembre 2022 précise l’application de la loi concernant le travail à distance.

La distinction loi/règlement

Depuis la Constitution de 1958, une séparation claire entre la loi et le règlement s’est affirmée :

La loi est réservée aux matières énumérées à l’article 34 de la Constitution (droits civiques, justice, impôts, etc.).
Le règlement relève du pouvoir exécutif et s’applique à toutes les autres matières (article 37).

Cette répartition vise à éviter une surcharge législative et à permettre une meilleure organisation de la production normative.

D) La jurisprudence.

La jurisprudence désigne l’ensemble des décisions de justice rendues à l’occasion de litiges spécifiques sur lesquels les juges doivent statuer. Ces décisions constituent un droit concret, élaboré à partir du raisonnement juridique appliqué à chaque affaire. Chaque décision est motivée, ce qui signifie que les juges expliquent clairement les arguments, les normes et les principes qu’ils ont utilisés pour trancher.

Autorité relative de la chose jugée

En France, la jurisprudence est marquée par le principe de l’autorité relative de la chose jugée, selon lequel une décision judiciaire s’applique uniquement aux parties impliquées dans le litige. En d’autres termes, une décision n’a pas de portée erga omnes (à l’encontre de tous). Ce principe trouve ses racines dans la Révolution française, qui visait à empêcher les tribunaux de se substituer au législateur en fixant des règles générales.

L’accumulation et l’autorité des décisions

Bien que chaque décision ait une portée limitée, un phénomène d’accumulation jurisprudentielle confère une autorité croissante à certaines interprétations. Si une juridiction tranche 999 affaires dans le même sens, il est probable que la 1000e sera également jugée de manière similaire, en vertu de la cohérence jurisprudentielle. Par ailleurs, l’importance d’une décision dépend de l’autorité de la juridiction qui la rend : une décision de la Cour de cassation ou du Conseil d’État, au sommet de la hiérarchie judiciaire, s’impose généralement aux juridictions inférieures.

Par exemple, en 2023, la Cour de cassation a clarifié l’application du barème Macron (indemnités prud’homales en cas de licenciement abusif) en confirmant qu’il était conforme aux normes européennes, consolidant ainsi son interprétation dans le droit du travail.

Jurisprudence et norme

La loi elle-même peut prévoir que certaines décisions judiciaires acquièrent une valeur normative. Par exemple, l’article 62 de la Constitution française stipule que les décisions du Conseil constitutionnel s’imposent à toutes les autorités publiques et administratives, établissant leur caractère contraignant.

Importance selon les systèmes juridiques

Dans les systèmes anglo-saxons, la jurisprudence occupe une place centrale : les décisions judiciaires (common law) constituent une source primaire du droit. En revanche, en France, la jurisprudence reste une source secondaire, particulièrement influente dans certains domaines comme le droit administratif ou pénal.

Droit administratif : Historiquement, l’administration française jouissait d’une irresponsabilité de fait (« Le roi ne peut mal faire »).
- À partir de 1873, des décisions clés comme l’arrêt Blanco ont permis aux juges administratifs de développer un droit spécifique, autour de la théorie du service public.
- En 2023, le Conseil d’État a annulé un décret autorisant la vidéosurveillance algorithmique pour atteinte disproportionnée aux libertés fondamentales, réaffirmant l’importance du contrôle juridictionnel dans la protection des droits individuels face aux innovations technologiques.
Droit pénal : La jurisprudence évolue pour interpréter les textes en fonction des réalités sociales. En 2023, des décisions sur la qualification de harcèlement moral dans des environnements numériques ont permis d’adapter le droit à l’ère des réseaux sociaux.

Une source continue et évolutive

La jurisprudence est une source dynamique qui permet au droit de s’adapter aux évolutions sociales, technologiques et économiques. Cependant, son caractère complexe peut rendre son accès difficile pour les justiciables. C’est pourquoi elle est souvent suivie d’un mouvement de codification, visant à formaliser les interprétations des juges pour les rendre plus claires et accessibles.

Ainsi, la jurisprudence reste un pilier fondamental du droit, offrant flexibilité et adaptation, tout en nécessitant un équilibre entre innovation et sécurité juridique.

II. Les sources informelles

Les sources informelles influencent le droit sans produire directement des normes.

A) La doctrine

La doctrine, bien qu’indirecte, joue un rôle clé dans l’évolution et l’interprétation du droit. Elle désigne les analyses et réflexions des juristes, qu’ils soient universitaires, praticiens ou experts.

Une source influente mais non normative : La doctrine ne produit pas directement des normes juridiques, mais elle influence leur création et leur interprétation. Par exemple :

Les analyses doctrinales enrichissent les travaux préparatoires des lois.
Les juges, notamment ceux du Conseil d’État et de la Cour de cassation, s’appuient parfois sur les idées doctrinales pour motiver leurs décisions.

Exemples d’influence doctrinale

Réforme des assurances : Les travaux du professeur Étienne ont guidé la réforme portée par le ministre Robert Badinter dans les années 1980.
Droit administratif : L’école du service public, développée par des juristes comme Léon Duguit, a contribué à définir les bases du droit administratif français.

Un rôle dans l’adaptation du droit : La doctrine contribue également à identifier des lacunes ou des ambiguïtés dans les textes existants et propose des réformes. Par exemple, les réflexions récentes sur les droits numériques et la régulation des algorithmes s’inspirent largement de travaux doctrinaux pour orienter les décisions politiques.

Une référence pour les juges : Certains auteurs de doctrine sont cités dans des arrêts emblématiques. Par exemple :

Le Conseil constitutionnel ou le Conseil d’État s’appuient régulièrement sur des analyses doctrinales pour interpréter le droit à l’aune des évolutions sociétales.
Les réflexions actuelles sur l’intelligence artificielle ou sur les enjeux climatiques mobilisent de plus en plus les travaux doctrinaux pour orienter les réformes juridiques.

B) Les principes généraux du droit

Les principes généraux du droit (PGD) sont des normes non écrites, découvertes ou confirmées par la jurisprudence, et s’imposent aux pouvoirs publics.
En droit administratif français, ces principes incluent :

Le principe d’égalité devant la loi, qui impose une application uniforme des règles juridiques.
Le principe de continuité du service public, qui assure le fonctionnement régulier des services publics.

Ces principes, bien qu’implicites, garantissent la cohérence et la légitimité de l’action administrative.

III. Les sources internationales et européennes

A) Le droit international

Le droit international repose principalement sur les traités et conventions signés par les États. En France, leur valeur supérieure à la loi est garantie par l’article 55 de la Constitution, sous réserve de leur ratification et de leur application réciproque.
Exemple :

La Convention européenne des droits de l’homme (CEDH), qui protège les droits civils et politiques fondamentaux, tels que la liberté d’expression ou le droit à un procès équitable.

Les juges français (Conseil d’État, Cour de cassation) appliquent ce droit pour écarter les lois nationales contraires aux traités.

B) Le droit européen

Le droit européen, et notamment celui de l’Union européenne (UE), a une portée juridique particulière. Il comprend :

Les traités fondateurs, comme le Traité de Lisbonne, qui définissent les institutions et les compétences de l’UE.
Les règlements, qui s’appliquent directement dans tous les États membres.
Les directives, qui fixent des objectifs à atteindre tout en laissant aux États le choix des moyens pour les transposer.

Exemple :

Le Règlement général sur la protection des données (RGPD), entré en vigueur en 2018, harmonise les règles relatives à la gestion des données personnelles dans l’ensemble des États membres de l’UE.

Ces normes européennes, souvent prioritaires sur le droit national, garantissent une uniformité législative essentielle au fonctionnement de l’Union.

Le cours complet de droit constitutionnel est divisé en plusieurs parties :