Les sources textuelles du droit commercial

Les sources écrites du droit des affaires

 Les sources du droit des affaires sont les conventions internationales, les règlements, les lois mais aussi les sources administratives. Les lois sont tous les textes écrits relatifs au Droit commercial, adoptées et promulguées par le législateur français.

§1 –   Conventions internationales

La France conclu, a conclu, et conclura de nombreuses conventions internationales. Ces divers traités redonnent au Droit commercial un accent international qu’il avait perdu depuis plusieurs siècles. Ces traités doivent être distingués a deux points de vue : d’abord quand à leur répercussion sur la législation française, ensuite suivant le nombre des États cocontractants.

A –  Distinction fondée sur les conséquences des traités en ce qui concerne la législation interne française

Les traités signés par la France peuvent avoir des prolongements très différents les uns des autres, en ce qui concerne les lois commerciales relatives aux problèmes ayant fait l’objet de conventions. Tantôt ces traités ne touchent pas à la législation interne, il se contente simplement de lui superposer une nouvelle réglementation qui va alors être en vigueur dans les relations entre États cocontractants. Tantôt, ces traités aboutissent à une modification des règles commerciales françaises qui étaient jusque là en vigueur. Ce sont alors des conventions qui ont tendance à uniformiser le Droit interne de tous les États signataires. Convention de Genève de 1930 et de 1931 : lettre de change et billet à ordre.

Ces conventions se sont substituées aux Droits nationaux et cette substitution est intervenue au travers de décrets-lois en 1935, on parle de traité d’unification. Traités des trois communautés. Ces traités sont à l’origine de nombreuses dispositions, surtout, ils posent des règles en lien avec le Droit commercial et qui sont applicables dans les rapports entre États. Une uniformité du Droit n’est pas imposée. Ces traités, surtout celui de la CEE, visent tous l’élaboration d’un Droit commercial européen même si pour l’heure ils ne touchent que certains aspect limités. La société européenne existe déjà, une harmonisation des règles de constitution et de fonctionnement des sociétés commerciales est prévue. Le GEIE existe aussi : groupement européen d’intérêt économique. Les exemples sont de plus en plus nombreux qui montrent que le Droit national s’uniformise progressivement avec ses Droits voisins. C’est en cela que l’on constate une évolution de ce Droit commercial. Les conventions sont une source incontournable.

B –  Distinction fondée sur le nombre d’État cocontractant

La France conclut des traités soit avec un seul État, soit avec plusieurs États : conventions d’union.

1)  Les traités bilatéraux

Ils sont très nombreux en matière commerciale. Ce sont des conventions ayant pour objet l’activité de commerçants français à l’étranger et par réciprocité l’activité de commerçants étrangers en France. Il existe aussi d’autres types : relatives aux tarifs douaniers, relations commerciales et maritimes.

2)  Les conventions d’union

Il y a des conventions d’union ratifiées par un grand nombre d’États. Les principales unions en matière commerciale sont les deux conventions de Genève sur les effets de commerce, la convention de Bern sur les transports de chemin de fer de 1890, la convention d’Ottawa sur les transports aériens de 1999, la convention d’union de Paris portant sur la propriété industrielle de 1883, les traités de l’Union Européenne.

§2 –  Les lois

Il faut apprécier les lois distinctes du code de commerce. On va revenir sur la pauvreté de ce Code. Dès 1807, le Code de commerce n’intégrait pas toutes les lois concernant le commerce. Les lois antérieures au Code de commerce n’avaient pas été abrogées, certaines lois anciennes concernant des matières non règlementées par le Code de commerce ont subsisté. Exemple : dispositions relatives a l’organisation des bourses, loi du 28 ventose an IX.

En ce qui concerne les lois postérieures au Code de commerce. Quant à la forme, il faut remarquer que toutes les lois commerciales intervenues après la publication du Code de commerce n’ont pas été intégrées dans ce Code. La plupart de ces lois sont regroupées dans un appendice, qui est de plus en plus important que le nouveau Code de commerce n’est pas parvenu à faire disparaître. On distingue généralement des lois d’essence libérales ayant été adoptées au cours du 19^e s et au début du 20^e s. On distingue une seconde vague avec des lois postérieures se présentant comme des réactions au libéralisme économique qui a précédé. Ces lois traduisent une intervention autoritaire de l’État dans le monde du commerce. La loi du 28 mai 1838 est consacrée au régime de la faillite et qui propose une moins grande sévérité à l’égard des commerçants se retrouvant dans une situation financière délicate. Toute une série de lois qui à pour but de permettre aux commerçants d’obtenir plus facilement des crédits. On cherche à aider le commerçant pour faciliter l’activité économique et permettre la liberté commerciale. En contrepartie, ces mêmes lois laissent sans aucune protection les parties économiquement faibles. On distingue un certain dirigisme de l’État qui tend à protéger certaines catégories de personnes, des lois tendant à planifier l’économie. Dans cette catégorie, on regroupe les lois relatives à la constitution et au fonctionnement des sociétés : loi très dirigiste du 24 juillet 1966 ; loi du 30 août 1947 sur l’assainissement des professions commerciales ; loi du 1^er août 1905 sur les fraudes et leur répression. Des lois qui vont permettre la taxation des prix, le contrôle des changes et sur la nationalisation des sources d’énergie. Une nouvelle philosophie arrive depuis 20-25 ans, philosophie libérale.

§3 –  Les règlements

On entend par là les décrets pris par le Président de la République ou le Premier Ministre. Avec la Constitution de 1958, la compétence du gouvernement a été étendue, c’est à dire que de nombreuses matières parlementaires appartiennent désormais au gouvernement. En matière commerciale, les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales continuent à relever de la seule loi. Il en est de même des grands principes de la liberté du commerce et de l’industrie. La compétence législative a été maintenue dans certains secteurs, notamment la protection de la propriété industrielle et commerciale (loi sur les brevets du 2 janvier 1968, loi sur les marques du 4 novembre 1991). Certains secteurs ont été transférés au législatif en 1958 contre toute attente, par exemple ce qui relève des baux commerciaux (gouvernemental avant 1958). Certains domaines ont tout de même étés abandonnés au gouvernement, importantes réformes pour le RCS intervenues par décret. Des circulaires peuvent compléter ces décrets pour préciser l’intention du gouvernement. On assiste a une dilution du pouvoir du peuple car des textes viennent préciser la teneur d’un texte (Pourquoi un ministre peut il orienter un texte et même le dénaturer ?). Les ordonnances diluent aussi le pouvoir.

Le Cours complet de droit des affaires est divisé en plusieurs fiches :

• Cours de droit des affaires –  Introduction au droit commercial – droit des affaires  – Résumé de l’histoire du droit des affaires  –  Les sources textuelles du droit commercial  –  Usage, pratique, coutume : sources du droit commercial –  La transparence en droit de la concurrence  –  Tribunaux de commerce : organisation et compétences  –  L’arbitrage en droit des affaires
• Conditions et effets du statut de commerçant –  Qualité de commerçant : conditions tenant à la personne  –  Qualité de commerçant : faire des actes de commerce.
• Le régime des actes de commerce et actes mixtes –  La théorie de l’accessoire commercial
• Le champ d’application du bail commercial –  Obligations et droits des parties au bail commercial  –  Le renouvellement du bail commercial
• Les éléments constitutifs du fonds de commerce –  Fonds de commerce : une universalité, un meuble incorporel  –  Les conditions de la vente du fonds de commerce  –  Les effets de la vente du fonds de commerce  –  Nantissement judiciaire ou conventionnel du fonds de commerce  –  Location-gérance du fonds de commerce : conditions, effets  –  Le crédit-bail de fonds de commerce  –  L’apport en société d’un fonds de commerce

Sous section 2 :  Les autres textes

Ils peuvent constituer une source de Droit, même si les juristes n’apprécient guère ce genre de source car l’autorité de ces textes est difficile à cerner.

§1 –  En provenance des ministères

Il faut voir la grande variété des sources administratives. Ces textes précisent généralement les conditions d’application de la loi. Ils sont une très grande importance pratique. En Droit civil, le rôle reste très mesuré. Faisons état des arrêtés ministériels ayant une influence prépondérante sur la vie des affaires, de même les réponses ministérielles qui constituent souvent une interprétation officielle a laquelle on va se fier à défaut de jurisprudence ou de doctrine, sauf une interprétation contestée par les tribunaux. Ces réponses sont très nombreuses en matière fiscale, et dans le Droit des sociétés. Les circulaires jouent un rôle prépondérant dans le Droit commercial : circulaire Fontanet de 1973 relative aux grandes surfaces commerciales. Ce sont des textes qui ont une autorité souvent absolue dans la pratique. Elles sont considérées à défaut d’autres textes, comme LA référence alors qu’il serait préférable de se reporter à des grands principes. Ces circulaires interviennent en matière de protection des consommateurs, maintient de la libre concurrence. L’administration se borne parfois à publier de simples communiqués en phase avec le Droit commercial ayant une nature juridique imprécise. Il y a une insécurité juridique grandissante.

§2 –  En provenance des commissions

Il faut tenir compte de la doctrine de certains organismes comme l’AMF, la commission de la concurrence. Ces organismes édictent des codes en matière d’opérations réalisées par des sociétés qui font publiquement appel à l’épargne. L’objectif est de contrôler les faits et gestes des acteurs économiques au travers de directives, suggestions. Le conseil de la concurrence par exemple propose de rédiger les contrats de franchise selon une certaines forme. Il faut scrupuleusement respecter ces dites suggestions, il n’y a pas tellement les choix pour rentrer dans « les clous ». On assiste à l’avènement de pratiques professionnelles qui ne sont pas des règlements administratifs au sens strict du terme. Néanmoins, leur valeur juridique pose problème : monde du soft Law. On est à la lisière du Droit. On doute ainsi de la valeur juridique de ces règles, c’est pourquoi on les applique par défaut. Cela est valable pour toutes les AAI. IL y a une sorte de dégradation des sources du Droit commercial. Les sources et les documents nécessaires à la connaissance et la bonne compréhension du Droit commercial, sont de plus en plus nombreux. On constate que le Droit commercial n’échappe pas au phénomène d’inflation législative qui a été dénoncé par de nombreux auteurs. « Nul n’est sensé ignorer la loi ».