Lex Mercatoria et autres sources du droit des affaires

Les sources du droit des affaires

Cet éclatement des sources du droit des affaires traduit toute la complexité de la matière. De manière classique on va distinguer les sources classiques du droit interne et les sources du droit externe.

• 1°) Les sources internes du droit des affaires

A) La Loi

La loi est une source très importante du droit des affaires, on sait que la constitution de 58 dans ses articles 34 et 37 énonce les domaines respectifs de la loi et du décret, or l’article 34 ne confère à la loi qu’un domaine exclusif limité puisqu’il est prévu qu’en matière commerciale, la loi ne détermine que les principes fondamentaux des obligations commerciales, pour le reste il est renvoyé au règlement. Cela explique le rôle majeur des décrets et des ordonnances dans le droit des affaires, par exemple le décret du 30 septembre 1953 sur les baux commerciaux. Le code de commerce est issu de l’ordonnance du 18 septembre 2000 complété par une partie réglementaire complété par un décret du 25/03/2007. Il faut encore préciser que la loi du 02/07/2003 habilitant le gouvernement à simplifier le droit, a permis d’apporter des simplifications dans des domaines très variés. En adoptant ce texte, le parlement à donner au gouvernement les moyens d’agir en vue de simplifier notre législation. Selon le conseil constitutionnel, la simplification du droit est un objectif juridique à part entière. Il l’a notamment rappelé dans sa décision du 26 juin 2003. Il s’agit de répondre à l’objectif de valeur constitutionnel d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. Cela explique le rôle des ordonnances important en droit des affaires et encore plus renforcé aujourd’hui au regard de cet objectif de simplification. Un exemple récent par lequel on observe que le gouvernement a tenté de simplifier le droit, l’ordonnance du 25/03/2004 (ordonnance portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises).

B) La jurisprudence

La jurisprudence est une source du droit des affaires au même titre qu’elle est une source de droit civil, ici comme ailleurs, elle est une source créatrice de droit. Le juge n’est plus la simple bouche de la loi comme le pensait Montesquieu. Le juge est désormais, en droit des affaires, l’interprète et celui qui l’a fait évoluer en l’adaptant aux évolutions de la société et aux évolutions de la vie économique.

Exemple d’innovation jurisprudentielle, c’est le développement de l’obligation de loyauté du dirigeant social, cette obligation est d’origine prétorienne. L’action en concurrence déloyale, son régime, est prétorien, c’est à dire créer par le juge.

C’est bel et bien la jurisprudence qui confère au droit des affaires sa souplesse et son pragmatisme. Si la jurisprudence est une source du droit des affaires, elle prête également à confusion dans le sens ou pour le dirigeant, ce dernier est tenu par une obligation de non concurrence alors que l’ancien dirigeant n’est tenu que par une obligation de concurrence loyale.

C) La constitution

Le Conseil constitutionnel a déduit de la constitution certains principes ayant valeur constitutionnelle qui intéresse le droit des affaires et notamment le principe de liberté du commerce et de l’industrie et son corollaire, le principe de liberté d’entreprendre. Cette valeur a été consacrée dans une décision du 16 janvier 1782.

Le décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791, c’est la proclamation de ce principe fondamental.

Cette liberté trouve son fondement dans la liberté d’entreprendre de l’article 4 de la DDHC de 1789.

Depuis la réforme constitutionnelle du 23 juin 2008, le rôle du conseil constitutionnel se trouve renforcé par l’instauration de la QPC.

D) Les usages et les pratiques

Les usages en droit des affaires ont un rôle important, cela renvoie aux pratiques professionnelles privilégiées par les parties. L’origine des usages en droit des affaires, on la trouve dans la renaissance des activités marchandes qui sont intervenues à partir du Xième siècle. En pratique il faut savoir que l’usage résultant de la pratique professionnelle à parfois une incidence décisive sur la solution d’un litige commercial. On distingue deux types d’usages, les usages de droit, et les usages de fait.

L’usage de droit à un caractère impératif puisque certains d’entre eux ont étés consacrés par la jurisprudence. Ils ont acquis avec le temps une véritable force contraignante. C’est par exemple le cas de la règle de l’anatocisme, cette règle selon laquelle les intérêts échus des capitaux ne peuvent à leurs tours produire des intérêts qu’à la condition qu’il s’agisse d’intérêts dus d’une année entière.

Les usages de fait n’ont pas acquis avec le temps une force contraignante comme les usages de droits. Ils sont parfois controversés, autrement dit, ils ont une valeur moindre. Cela signifie concrètement que la partie qui se prévaut d’un usage de fait va devoir prouver l’existence de cet usage mais aussi va devoir prouver que cet usage avaient été accepté par les deux parties. En pratique les usages de faits vont surtout concernés des domaines professionnels particuliers comme par exemple les courtiers d’assurances.

Traditionnellement on distingue les usages (qui sont des pratiques professionnelles) des pratiques professionnelles (pratiques beaucoup plus récentes), par exemple les conditions générales de vente qui s’appliquent à un ensemble de contrats donnés, ou encore des clauses types de contrat.

E) Avis et recommandations

Il est à la mode de créer des commissions, des organismes, des autorités, afin de donner des avis ou d’énoncer des recommandations applicables à un secteur donné du droit des affaires, par exemple le secteur du droit de la consommation ou plus largement cela concerne toute branche du droit commercial ayant progressivement acquis son autonomie (commission des clauses abusives en droit de la consommation, l’AMF (autorité des marchés financiers), Conseil de la concurrence). Ces organismes ne créés pas à proprement parler, de règles de droit, ils énoncent plutôt une doctrine sans réelle valeur juridique, cependant on peut nuancer ce propos car aux vues de leur autorité, le législateur pourrait être incité à suivre ces recommandations, ces avis, pour créer une règle de droit ayant une force contraignante. Au-delà de l’influence de ces avis et recommandations, les professionnels en tiennent compte, que le législateur les suive ou non./

• 2°) Les sources externes du droit des affaires

L’originalité du droit des affaires résulte aussi du caractère international des échanges commerciaux, ce qui fait jouer un rôle essentiel des normes internationales. On va distinguer ici le droit de l’Union européenne des autres sources de droit international.

A) Les sources du droit de l’Union européenne

Les sources fondamentales du droit de l’Union européenne sont à distinguer avec le droit dérivé. Le traité de Lisbonne du 13/11/2007 a modifié le T.U.E, et le T.F.U.E (traité de Maastricht, 1992). L’Union européenne est régie par ces deux traités. Le droit dérivé de l’U.E est le droit constitué des directives et règlements émanant des différentes institutions de l’U.E. La C.J.U.E précise la portée du droit de l’U.E. Du point de vue même de l’U.E, ces objectifs intéressent directement le droit des affaires dès lors que l’objectif premier est de préserver la paix grâce à la prospérité économique. Le droit de l’U.E s’est initialement construit sur l’objectif de construire un marché unique via les quatre grandes libertés proclamées par le traité de Rome :

Liberté de circulation des marchandises

• – Liberté de circulation des salariés
• – Liberté de prestations de services

Liberté d’établissement.

L’ensemble constitue le droit européen des affaires, celui-ci inspire beaucoup notre droit de la concurrence et notre droit de la distribution.

B) Le droit international

Il existe des normes internationales spécifiques au monde des affaires. On peut songer à la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises.

1°) La C.E.D.H

Même si elle ne concerne pas le droit des affaires, elle y jour un rôle croissant. Le Conseil de l’Europe est une organisation internationale mis en place par le traité de Rome de 1949 et qui regroupe 47 états qui ne sont pas tous membre de l’Union européenne. Le Conseil de l’Europe dispose d’une juridiction que l’on nomme la cour européenne des droits de l’homme qui se trouve dans la ville de Strasbourg. Le Conseil de l’Europe à adopter plusieurs conventions que sont appelés à ratifier les membres. L’une d’elle est fondamentale, la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (adoptée à Rome le 04/11/1950 et entrée en vigueur en 1953). Elle rend contraignants certains des droit énoncés dans la déclaration universelle des droits de l’homme adoptée en 1948 par les nations unies. La CEDH est un élément essentiel en Europe de l’internationalisation des sources du droit. On peut également la percevoir comme l’instrument constitutionnel de l’ordre public européen. Enfin, à la différence d’autres institutions de droit international public, le droit constitué par la CEDH est d’effet direct, c’est à dire qu’il peut être invoqué par les particuliers directement, devant une juridiction interne ou européenne.

Clairement, selon la doctrine, la CEDH est devenue, est en train de devenir une nouvelle source importante du droit des affaires. Ces dernières années, les droits fondamentaux proclamés par la CEDH sont de plus en plus appliqués à l’entreprise, par le biais de la CEDH, on peut dire que celle-ci est en passe de devenir une nouvelle source du droit des affaires. C’est avant tout sur le fondement de l’article 6 et 7 que les juges de Strasbourg ont énumérés des garanties procédurales dont tout opérateur économique peut se prévaloir. Par exemple, la cour européenne des droits de l’homme à consacrée le principe du droit des entreprises perquisitionnées à un contrôle juridictionnel effectif de la régularité de la décision prescrivant la visite ainsi que des mesures prises sur ce fondement (arrêt 21/02/2008).

Dans la même perspective, des procédures mises en place devant des autorités indépendantes telles que le conseil de la concurrence ou encore la commission des opérations de bourses (COB) ont pu être déclarés non conformes à la CEDH, et plus encore, parfois la Cour de cassation, elle-même procède à ces contrôles de conventionalité, à déclarer que ces procédures n’étaient pas conformes à la CEDH parce qu’elles ne garantissaient pas les droits proclamés par la CEDH. La Cour EDH à proclamée des prérogatives substantielles applicables aux entreprises comme l’inviolabilité du domicile (applicable aux locaux commerciaux). La liberté d’expression n’est pas que pour l’individu, la cour EDH a estimé qu’on pouvait l’étendre aux discours publicitaires.

Elle protège l’entité que forme l’entreprise elle-même et pas seulement l’individu. L’entreprise est donc au même titre que l’individu, titulaire de droits fondamentaux.

Arrêt du 06/04/2000, affaire concernant le Portugal, une société étaient créancière sans réussir à se faire payer, saisie de la CEDH sur violation de l’art 6, (délai raisonnable), Les juges de Strasbourg ont constatés la violation, et la réparation a été la réparation du préjudice moral d’une personne morale

2°) La lex mecatoria

Elle est définie par certains comme l’âme du droit commercial international, dans le Code civil, il y a des règles de conflits de lois, ces règles sont incertaines et insuffisantes. Les opérateurs du commerce international tendent à délaisser les règles écrites pour forger leur propre droit afin qu’il soit plus souple et mieux adapté à la pratique. C’est ainsi que ce forme progressivement un droit des marchands non écrit (qui se distingue des marchés et Traités internationaux). Cela renvoie à la question des usages, puisque la Lex Mercatoria est constitué des usages qui sont nés au fil du temps, et notamment à l’occasion des sentences arbitrales. Parfois ces usages du commerce international sont rédigés, ils se traduisent dans des contrats types, dans des recueils de définition, c’est ce que l’on appelle des INCOTERMS. Les INCOTERMS s’intéressent uniquement aux rapports des parties aux contrats de ventes internationaux et propose des hypothèses de répartition des coûts et des risques entre vendeurs et exportateurs d’une partie et acquéreurs/importateurs d’autre part.

Ils ont fait l’objet d’une codification en par la Code Civil (chambre commerciale internationale), depuis cette date ils ont plusieurs fois étés mis à jour.

La question de la place de la Lex Mercatoria en droit fait l’objet de vifs débats, ainsi, certains auteurs considèrent que cette loi du marchand, issu des usages et pratiques professionnels, tendraient progressivement à établir un ordre juridique international indépendant des systèmes étatiques.

Certains pensent qu’elle ne constitue pas un véritable ordre juridique. Il faut en effet que les parties s’y soumettent volontairement pour que ses règles aient une véritable portée normative.

Elle entre assez souvent en concurrence avec les règles du droit interne. En cas de conflit, le juge privilégiera souvent les règles nationales.

3°) Les principes unidroits

Ce sont des principes coutumiers ayant fait l’objet d’une forme de codification privée, sans force contraignante, publié en 1994. Ce sont les principes relatifs aux contrats du commerce international (unidroits).

Unidroits = Institut international pour l’unification du droit privé, organisation intergouvernementale indépendante créée en 1926, à l’époque, organe auxiliaire de la SDN. Siège à Rome. Le but de cet institut est d’étudier les moyens d’harmoniser ou tout du moins coordonner le droit privé d’États ou de groupes d’états, afin de préparer l’adoption par les divers états, de règles uniformes de droit privé.

La première édition ne traitait pas de tous les termes relatifs aux contrats, ainsi en 2004 lors de la seconde édition, cela a été enrichie. Il existe une troisième version depuis 2010 qui contient quelques nouveaux termes. Les contractants, s’ils le veulent peuvent y faire référence dans leurs contrats, ainsi les principes pourront être appliqués.