La liberté d’entreprendre et la liberté du commerce

2 grands principes fondamentaux du droit public économique : LIBERTÉ D’ENTREPRENDRE ET LIBERTÉ DU COMMERCE ET DE L’INDUSTRIE

Parmi les principes fondamentaux du droit public économique, il y a la liberté du commerce et de l’industrie. Historiquement, il n’y avait pas de liberté du commerce et de l’industrie sous l’Ancien régime car les activités économiques étaient très réglementées par le système des corporations. Des tentatives ont été mise en œuvre pour établir cette liberté, c’est ainsi que Turgo, Ministre de Louis XVI, supprime les corporations par un édit de 1776 établissant la liberté du commerce et de l’industrie : « toute personne française ou étrangères sont libres d’embrasser et exercer telle espèce de commerce et telle profession d’arts et métiers qui bon leur semblera et même d’en réunir plusieurs ». Mais en aout 1776, un nouvel édit rétabli les corporations.

Il faudra donc attendre l’époque révolutionnaire pour que la liberté di commerce et de l’industrie soit véritablement établit avec le décret Dallarde du 2 et 17 mars 1791. Elle met en place cette liberté sans la nommer vraiment dans l’article 7 : « il sera libre à toute personne de faire telle négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon mais elle sera tenu de se pourvoir auparavant d’une battante, d’en acquitter le prix d’après les taux ci après déterminés et de se confirmer au règlement de polices qui sont ou pourront être faits ». Ce texte révolutionnaire n’a jamais été abrogé et demeure donc en vigueur.

Cette liberté est une règle légale, positive et renforcée par la loi des 14 et 17 juin 1791, loi le Chapellier, supprimant les corporations. Cette loi a été abrogée par la loi du 21 mars 1894 légalisant les syndicats.

L’oeuf de la révolution a donc été de saper le monde ancien pour instituer le monde nouveau, le monde libéral.

La liberté du commerce et de l’industrie figure dans beaucoup de constituons, dont celle de l’an III disant qu’il n’y a pas de privilèges, limitations à la liberté du commerce et de l’industrie ainsi que des arts de toute espèce. La constitution de 1848 dit qu’elle garantie au citoyen la liberté du travail et de l’industrie. En revanche, il n’y a rien dans la Constitution de 1946 et 1958.

On peut s’interroger sur la valeur juridique de la liberté du commerce et de l’industrie. Dans sa décision du 16 janvier 1982, le Conseil constitutionnel affirme que la liberté qui au terme de l’article 4 de la DDHC consiste à pouvoir faire ce qui ne nuit pas à autrui ne saurait elle même être préservée si des prescriptions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d’entreprendre. Pour autant, cette liberté n’est ni générale ni absolue. Il est possible au législateur d’y apporter des limitations exigées par l’intérêt général à condition que celles ci n’aient pas pour conséquence d’en dénaturer la portée (CCL. 4 juillet 1989 sur le dénoyage des entreprises privées).

La liberté d’entreprendre nous défend contre une socialisation complète de l’économie. Elle nous protège contre les corporations, le marxisme et elle nous permettent de nous dire du genre en lendemain d’exercer un métier choisi. On nous protège donc contre une réglementation limitant ne profession à une catégorie de personnes. Effectivement, d’un point de vue pratique, elle ne paraît pas importante mais elle offre une garantie fondamentale. Elle a valeur constitutionnelle.

La liberté du commerce et de l’industrie a valeur de principe général du Droit donc elle est infra législative mais supra réglementaire. Elle permet donc au législateur d’encadrer les professions. Cela explique pourquoi il y a in grand nombre de textes réglementant les professions. L’Etat est donc le chef de l’unique corporation. On se pose donc la question de la bonne protection de la liberté. On ne peut pas invoquer cette liberté car elle est inférieure à la loi. Il faut donc saisir le Conseil constitutionnel au moment d’une proclamation d’une loi sur le fondement de la liberté d’entreprendre. C’est donc un principe qui protège simplement contre les excès que peut commettre l’administration.

La première fois que la liberté du commerce et de l’industrie a été déclaré comme PGD (principes généraux du droit) c’est CE. 22 juin 1951. Daujignac. C’est devenue une liberté publique dans CE. Sieur Labouleye. 28 octobre 1960. Dans la première décision, le Conseil d’Etat vise la liberté du commerce et de l’industrie garantie par la loi et admet que le législateur puisse porter atteinte à cette liberté.

La loi organise les professions mais en cas d’absence de loi le principe de la liberté du commerce et de l’industrie subsiste toujours est défend les personnes contre une volonté de soumettre à autorisation une activité économique. Un principe général de droit s’impose à toute autorité réglementaire, même en l’absence de disposition législative (CE. Syndicat général des travailleurs conseil. 26 juin 1959). Dans l’arrêt Labouleye, le Conseil dit que l’article 34 fixe les règles concernant les garanties fondamentales garanties aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques. Qu’au nombre des libertés publiques, il y a les garanties fondamentales dont le libre accès à toute activité professionnelle n’ayant fait l’objet d’aucune limitation légale. Le gouvernement peut donc porter atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie dans les professions n’ayant fait l’objet d’aucune limitation légale (CE. 22 juin 1963. Syndicat du personnel soignant de Guadeloupe).

On cherche à se protéger contre une limitation abusive, contre les régimes de déclarations, contre les régimes d’autorisation préalable et contre les régimes d’agréments. Cela ne veut pas dire qu’ils sont touts interdits.

La question de savoir si la liberté du commerce et de l’industrie est une liberté fondamentale au sens de l’article 512-2 du code de justice administrative s’est posée. Selon cet article, en cas d’urgence, le juge peut ordonner toute mesure nécessaire à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté une atteinte grave et manifestement illégale dans l’exercice des ses pouvoir. CE. Commune de Montreuil Belet. 12 novembre 2001: la liberté d’entreprendre et la liberté du commerce et de l’industrie, composante de la liberté fondamentale d’entreprendre, constitue des libertés fondamentales au sens de l’article 512-2 du CJA.

Autre question juridictionnelle, CE. 10 février 2003. Société d’exploitation: la liberté d commerce et de l’industrie ne eut être invoquée comme liberté fondamentale pour des activités dont l’exercice est subordonné par la loi à l’octroi d’une autorisation. Autre exemple, CE. 16 septembre 2002. Société la cour des miracles: le refus d’autoriser un établissement commercial à occuper le domaine public en vue d’y installer une terrasse ne peut pas être regardé comme portant atteinte à une liberté fondamentale.

Le rang que peut avoir la liberté du commerce et de l’industrie dans la hiérarchie des normes peut être discutée. Certains auteurs veulent que ce principe ait valeur constitutionnelle. Mais, il faut avoir conscience que cela n’aurait e réalité aucune incidence en pratique parce que la nécessité d’encadrer les professions amènerait le Conseil constitutionnel à accepter que la loi précise le cadre réglementaire de chaque activité. On remarquera que le Conseil constitutionnel, le 3 mars 1976, a admit que la liberté professionnelle est une liberté publique au sens de l’article 34 de la Constitution. De même, la liberté d’établissement est un principe général du droit communautaire. On ne peut donc avoir d’appréhension vis-à-vis de la suppression totale de la LCI par la loi.

Pour ce qui est de la jurisprudence française, le CE vis-à-vis de la LCI peut prononcer des abus par le pouvoir réglementaire mais en ce qui concerne la loi il faut se référer au droit européen.

On retient donc que c’est le Législateur qui détermine les secteurs économiques et la manière dont les professions doivent être exercées pour établir un cadre réglementaire. Il n’y a pas de pouvoir de l’administration sauf lorsque la loi l’autorise à réglementer les professions.

1981. 23 octobre 1981. Société Sagmar: la liberté du commerce ne s’exerce que dans les limites fixées par la loi.

Le principe de la LCI ne peut être invoqué en ce qui concerne le transport aérien dès lors que cette activité est soumise à l’octroi d’une autorisation.

1991. 22 mars 1991. Association fédérale des nouveaux consommateurs: un décret ne peut modifier le champ d’application d’une loi.

Il faut aussi apprécier la LCI au regard des activités de police. La police administrative a pour but de faire respecter l’ordre public. Les pouvoirs qu’a le maire de prendre des mesures de police administrative fondés sur l’article 2212-2 du CGCT doit composer avec cette liberté du commerce et de l’industrie. CE. 22 juin 1963. Syndicat du personnel soignant de la Guadeloupe: le maire détient le pouvoir de prendre les mesures nécessaires pour remédier aux inconvénients qu’un mode d’exercice d’une profession peut représenter pour la circulation automobile. CE. 14 février 1955. Sieur Bessant: le principe de LCI ne peut faire obstacle à l’exercice normal des pouvoirs de police expressément consacrés par les lois et règlements.

La mesure de police doit donc être justifiée par un motif d’intérêt général. CE. 7 juillet 1993. Cazorna: un maire peut interdire l’ouverture d’une boulangerie de 22h à 6h afin de préserver la tranquillité publique.

Toutes ces opérations visant à limiter la LCI ne peuvent se faire que dans un esprit de respect de proportionnalité (CE. 19 mai 1933. Benjamin).

Cependant, l’interdiction absolue n’est pas catégoriquement écartée. Dans certains cas, on peut avoir des interdictions absolue notamment en cas de problèmes de salubrité et de sécurité publique.

L’évolution récente t la plus notable concerne un avis du CE du 22 novembre 2000 appelé L1&P Publicité. Cela concerne une décision de police dans un secteur concurrentiel. Il est dit que « dès lors que l’exercice du pouvoir de police est susceptible d’affecter des activités de production, de distribution ou de service, la circonstance que les mesures de police ont pour objectif la protection de l’ordre public ou dans certains cas la sauvegarde des intérêts spéciaux que l’administration a pour mission de protéger ou de garantir n’exonère pas l’autorité investie des pouvoirs de police de l’obligation de prendre en compte également la LCI et les règles de concurrence ».

Auparavant, on ne mettait pas en balance les pouvoirs de police et l’activité économique. Aujourd’hui, on estime que le pouvoir de police doit prendre en compte le secteur économique pour ne pas le freiner. La notion de police est d’ailleurs là pour favoriser le secteur économique. Notamment, un marché sur lequel la salubrité est assurée aura des consommateurs permanents.

Autre problème de la LCI, la notion d’économie est prise en compte pour être conciliée avec la police. Les choses devaient évoluer dans ce sens et nous avons du étudier les rapports entre police administrative et droit de la concurrence au fur et à mesure des arrêts du Conseil d’Etat. Il existe ainsi depuis CE. 26 mars 1999. Société EDAune obligation pour les autorités de police de tenir compte de la LCI au sens large c’est-à-dire que les autorités de police doivent tenir compte du principe de libre concurrence. Cet arrêt dit que l’autorité gestionnaire du domaine public doit vieller à n’accorder d’autorisation d’occupation que dans le respect du droit de la concurrence.

Il faut aussi penser à l’arrêt Milien et Marrais concernant l’ordonnance de 1986 disant que le droit de la concurrence est opposable aux activités économiques des collectivités publiques mais encore à leur activité normative.

19998. 19998. Ordre des avocats: il est possible de sanctionner des dispositions réglementaires portant atteinte au droit de la concurrence.

Il faut donc rendre les règles de droit efficientes au regard des activités économiques. Les règles de droit ne doivent donc pas entraver l’activité économique. C’est ce qu’on appelle l’analyse économique du droit selon laquelle la règle de droit doit favoriser l’économie. Cela a des limites car une forte libéralisation du système de négociation des créances conduit à des crises comme celle de 2008. Ainsi, ce qu’on pense être rentable ne l’est pas nécessairement.

Un des autres aspects de la LCI est son appréciation au regard de l’intervention des personnes publiques. La jurisprudence du Conseil d’Etat pendant des années a établit que les activités industrielles et commerciales étaient des activités de nature privée et qu’il y avait une division du travail selon le mode libéral entre ce qui relève des personnes publiques et ce qui relève des personnes privées. L’affaire n’est pas nouvelle car Hauriou disait déjà que les administrations peuvent travailler sans faire de bénéfices et jouissent grâce aux contribuables de ressources illimitées. Le Conseil d’Etat s’est donc appuyé sur le décret D’Allarde pour lutter contre cet interventionnisme. Les personnes privées selon cette idéologique ne doivent pas être concurrencées dans l’exercice de leur activité professionnelle par les personnes publiques. Ainsi, les collectivités locales ne peuvent créer des services publics que pour autant elles ne portent pas atteinte au principe de LCI et qu’elles ne font pas concurrence à l’initiative privée.

La ligne jurisprudentielle est que les collectivités publiques n’exercent une activité relevant de l’initiative privée qu’à titre exceptionnel. Elles ne peuvent donc intervenir qu’en cas de carence ou insuffisance de l’initiative privée. L’arrêt de base est : CE. 1901. Casanova.

Il faut tenir compte de tout ce qui a disparu et qui étaient encore des monopoles publics. Cette carence de l’initiative privée était limitée par la loi. Lorsque la loi imposait un monopole, l’initiative privé n’était donc pas possible. Quant l’Etat a vendu des licences pour mettre fin aux monopoles, cela a nuit à la notion de rente économique car l’argent touché est dilapidé aussitôt et donc ce n’est pas un très bon calcul économique.

1. Chambre en détail du syndicat de Neverre. 1930: les entreprises ayant un caractère industriel et commercial restent en général réservés à l’initiative privées et les conseils municipaux ne peuvent ériger les entreprises de cette nature en services publics communaux que si en raison des circonstances particulières de temps et de lieu l’intérêt public justifie leur intervention en cette matière.

Au niveau national, les entreprises n’avaient pas les moyens de mettre en place des structures. On vit donc sur des acquis datant plus d’un siècle. Il a fallu attendre que l’Etat intervienne pour créer ces infrastructures. Cette notion d’intervention des personnes publiques est liée à cette période de reconstruction. De nos jours, le droit de la concurrence en fait autant pour les personnes privées que le service public en faisait. La concurrence permet des prix assez bas.

Pour qu’il y ait intervention de la personne publique il faut un besoin de la population dès lorsque ce besoin a un lien avec l’intérêt général. Il faut aussi une absence de prise en charge de ce besoin par les personnes privées. On notera cependant une inflexion de la jurisprudence depuis une dizaine d’année qui est favorable à l’extension des initiatives publiques. Cela est paradoxal au regard de l’idéologie du TUE et TFUE qui prône un libéralisme accru en tout domaine, une suppression à terme des monopoles et un recul en général des services publics.

1. Commune de Monmagnit. 1970: on peut créer un service commun al destiné à fournir aux habitants des renseignements juridiques et à les orienter vers les services administratifs, les juridictions ou les hommes de loi. Ce service est confié à un avocat qui s’interdit à accepter comme client la personne qui l’aurait consulté. Le Conseil d’Etat trouve cal légal car ca répond à un besoin de la population et donc à un intérêt public local et que ce service n’est pas de nature à porter atteinte à l’activité des membres des professions juridiques des villes voisines.
2. 1986. Commune de Mercoeur: le juge reconnaît la légalité de la création d’un café hôtel restaurant destiné à permettre à l’organisation des repas collectifs et des réunions que comportait normalement la vie administrative et social de ce chef lieu de canton du fait qu’il n’était pas suffisamment pourvu à cet intérêt communal eu égard aux interruptions de fonctionnement de l’unique hôtel bar restaurant.
3. 1942. Mollet: la création de la cité universitaire de Paris est le complément du service public de l’enseignement.

Cette question de l’extension des activités publiques se pose au regard de la LCI mais aussi au regard du principe de spécialité. Ainsi, dans unavis du 7 juillet 1994 à propos d’EDG – GDF, le Conseil d’Etat estime que la personne morale dont la création a été justifiée par la mission qui lui a été confiée n’a pas de compétences générales au delà de cette mission. Elle ne peut avoir que des activités complémentaires de sa mission. Il doit y avoir un intérêt direct pour l’amélioration des conditions de la mission.

On voit donc émerger petit à petit un principe de non discrimination entre les personnes privées et publiques qui est en lien avec la protection de la LCI et du principe d’égale concurrence. La base de tout cela est le régime de propriété car les traités européens ne préjugent en rien du régime de la propriété dans les Etats membres. C’est ainsi que les Etats gardent le droit de nationaliser certaines entreprises privées. La nuance est que l’entreprise sera soumise au droit de la concurrence par la nationalisation. Cela marque la limite de la nationalisation car ce ne sont plus des nationalisations temporaires dans le contexte de crise. Les nationalisations ne se font plus même si on en reparle et on y pense à chaque crise économique.

L’Etat n’a plus les moyens de nationaliser des entreprises d’un pont de vue budgétaire. De plus, même si l’entreprise est nationalisée, elle sera tout de même soumise au droit de la concurrence et donc on ne peut plus lui donner des droits exclusifs. Nous sommes aujourd’hui dans un système de privatisation depuis 1986 car l’Etat est amené à vendre des actifs pour tenter de rééquilibrer son budget même si cela ne fonctionne jamais. En 1981, on pouvait penser que la nationalisation était efficace mais cela ne semble plus être le cas car même au niveau politique on est dans un ultra libéralisme. C’est donc au delà de l’aspect budgétaire. Cependant, on peut imaginer une nouvelle nationalisation en cas d’énorme crise budgétaire car dans ce cas l’Etat pourrait racheter les entreprises pour vraiment pas chère.

Cette non discrimination entre opérateurs publics et privés existait déjà dans l’arrêt chambre syndicale du détail de Nevers. En effet, le décret d’Allarde accorde de manière incontestable la liberté commerciale mais il ne la réserve pas aux individus. On pourrait conclure de sa généralité qui profite aux personnes morales aussi bien qu’aux autres. Ainsi les communes pourraient être fondées à s’en prévaloir. Le principe de non intervention doit être reconsidéré dans la mesure où les personnes privées sont admises à concurrence de plus en plus largement les opérateurs publics de par la réduction progressive de leur monopôle. On remarquer a aussi que les collectivités publiques peuvent depuis longtemps concurrencer directement les entreprises privées dans le cas où elles agissent pour elles même. Elles ont par exemple toujours pu produire par elles même les prestations dont elles ont besoin sans avoir l’obligation de recourir au marché.

1970. 1970. Société Unipain: une boulangerie militaire peut fournir du pain à des établissements pénitentiaires.

CJCE. 1999. Teckal : une collectivité peut sans observer les règles d’attribution des marchés publics passer commande à une personne sur laquelle elle exerce un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et qui réalise l’essentiel de son activité.