– Construite au coeur de l’idée de souveraineté, la politique de l’Etat était considéré comme ayant la maitrise en dernier ressort des problèmes économiques relevant de sa compétence territoriale. Cette politique forte colbertiste était protectionniste et interventionniste. L’Etat s’était donc dotés des moyens juridiques indispensables nécessaires à la mise en place d’une politique économique censée défendre les intérêts de la souveraineté de l’Etat.

Parmi ces moyens, on avait :

– le monopole du privilège de battre monnaie, ce qui permettait de mener une politique monétaire autonome. Aujourd’hui, la politique monétaire a été donné à la banque centrale européenne pour ensuite instituer l’Euro. Cette politique monétaire permettait au gouvernement d’influer sur la monnaie. La banque centrale européenne n’a pas de marge de manoeuvre car en vue du traité elle est indépendantes et doit mener une politique de stabilité des prix. Elle ne peut donc mener une politique budgétaire inflationniste. On a mis en place une politique monétaire de type allemand. Cela est considéré comme un instrument de la souveraineté de l’Etat. On envisage pas l’Etat s’il n’est pas capable de battre monnaie. Le Conseil constitutionnel dit que la banque centrale ne peut être indépendance car c’est une atteinte à l’article 20 de la Constitution. Après 1992, on a transféré le pouvoir de battre monnayer et de mener ne politiquer monétaire à la banque centrale européenne.

– le droit des relations financières avec l’étranger permettant de contrôler les flux financiers pouvant défavoriser l’économie nationale. Cela s’appelle le contrôle d’échange. Pour sortir de l’économie, il faut l’accord d ministère. Ceci a été abrogé le 30 décembre 1989 par un décret. Comme il n’y a pas plus de contrôle, on peut librement faire sortir des capitaux. Cela est conforté par le traité sur le fonctionnement de l’UE qui dit que les relations financières entre l’UE et les pays tiers sont libres. L’Etat n’a donc plus la prérogative régalienne permettant de contrôler les capitaux sortant de son territoire.

Cela est un attribut fondamental de la souveraineté. En enlevant ce pouvoir à l’Etat, en cas de grande difficulté, l’Etat ne pet pas contrôler la fuite des capitaux. L’absence de contrôle d’échange n’empêche pas cependant la déclaration aux impôts. En supprimant le contrôle d’échange, on a privé l’Etat d’une arme efficace.

– l’établissement d’un tarif douanier permettant de pratiquer une protection ciblée de l’économie ainsi qu’une stricte application du contrôle douanier. Les frontières ont été abolies entre les Etat membres de l’UE en 1993 et donc il n’y a plus de contrôle douanier entre les Etats. Les Etats ont transféré leur compétence en matière de détermination des tarifs douaniers à l’UE. C’est désormais une compétence exclusive de l’UE. Le traité sur le fonctionnement de l’UE prévoit tout ça.

Il y a donc un tarif douanier commun à tous les Etats membres. Il concerne les rapport qu’entretient l’UE avec les pays tiers. 40% des produits importés dans l’UE sont taxés à 0%. Pour les 60%, le taux est de 3.5, ce qui n’est pas suffisant pour dissuader.

– la soumission à autorisation pour les investissement directs internationaux. C’était quelque chose qui auparavant relevait de l’autorisation du préalable. Pour qu’une société étrangère achète une société française, elle devait avoir l’accord du ministre de l’économie. Cela a été abrogé en 1996. Le code monétaire et financier ne fait que soumettre à autorisation préalable que les activités en lien avec le domaine militaire ou pouvant porter atteinte à l’ordre public.

Ceci était important pour l’Etat car avec la disparition des limites de rachat d’entreprises, le archet des entreprises françaises a explosé. Là assis l’Etat a fait une erreur. Cela aurait été bien venu si elle existait au niveau européen, mais cela n’est pas le cas. On l’a abrogé dans les Etats membres sans transférer la compétence à l’UE.

– une protection constitutionnelle du droit de propriété. Sur ce droit peu de choses ont changé car depuis 1982 le droit de propreté a une valeur constitutionnelle. L’UE dit qu’elle ne s’occupe pas du droit de propriété. Cependant, il y a pas mal d’atteinte à ce droit de propriété, notamment la fiscalité qui se greffe sur ce droit de propriété.

– la protection constitutionnelle de la liberté d’entreprendre et un encadrement législatif de la liberté du commerce et de l’industrie. Protéger ces libertés sont des choses qui existent en France. Cela institue le système libéral mais l’encadrement juridique de toutes les professions est très serré. Chaque métier a un encadrement législatif très contraignant, ce qui n’est pas le cas dans d’autres pays. Cette liberté existe mais il faut l’envisager dans un cadre international en s’installant dans des pays plus libres.

– l’obligation de s’exprimer dans la langue officielle du pays pour ce qui est des contrats ainsi que les documents techniques et commerciaux. Nous avons renoncé à cela avec une loi de 1994 qui a fait obligation au service public de s’exprimer en français, pour le reste c’est un régime de liberté qui est en vigueur. On assiste à l’envahissement de l’anglais a point qu’il n’y a plus de traduction. Cela est gênant, de plus que le droit est de plus en plus anglo saxon. On entre dans un cadre où on ne sait pas vraiment quel contrat on signe.

– un régime d’autorisation pour les transferts de technologie venant en complément de la protection des droits de l’Homme.

– les aides qui peuvent être accordées aux entreprises en difficulté ou développant un projet industriel d’intérêt national. L’Etat français ne peut pas aider les entreprises d’un autre Etat membre, selon le principe de concurrence de l’UE.

– le droit concernant l’instauration d’une action spécifique pour préserver l’intérêt national dans les secteurs économiques stratégiques.

– le droit de nationaliser les entreprises et leur accorder des droits exclusifs. C’est quelque chose qui existe toujours car le droit de nationalisation n’est pas remis en cause par l’Union européenne et est prévu par l’article 9 de la Constitution de 1946. Il n’est pas nécessaire de nationaliser sur le fondement de cet article. Le seul problème est que la nationalisation ne présente pas de nos jours de grands intérêts car les personnes publiques sont soumis au droit de la concurrence.

On constate le développement de l’idée de nationalisation temporaire. Lorsqu’une entreprise va mal, on nationalise le temps que l’entreprise se remette en place puis on revend les actions.

– l’organisation et le fonctionnement des marchés financiers par le biais d’un service public sous monopole d’Etat. Le service public des marchés financiers a été en grande partie remis en cause par la loi n°8870 du 22 janvier 1988. Avant, c’étaient les agents de change qui s’occupaient des transactions sur instruments financiers. Ils avaient une obligation de réserver et neutralité concernant les conseils donné pour acheter ou vendre des valeurs mobilières. La loi a mis en place un droit européen des marchés financiers, aussi avec une loi de 1996. On a maintenant le statut d’entreprise de marché et le statut de prestataire de service d’investissement aujourd’hui.

– la préférence nationale pour l’achat de matériels ou de services par la commande publique. Elle est impossible de mettre en place depuis l’ordonnance de 1986 et l’entrée en vigueur des textes européens régissant les marchés publics et les textes sur l’organisation mondiale du commerce. Le seul domaine dans lequel cette préférence jour encore est l’armement qui est hors du marché public.

– la compensation entre importateurs et exportateurs par des offices publiques de compensation. Ces offices étaient chargés de compenser les importations et exportations pour le compte des entreprises. La compensation s’occupait de régler les entreprises directement. Cela se pratiquait jusque dans les années 1930. Cela permettait de mener une politique de cohérence pour la balance commerciale.

C’est un droit oublié dont les experts de droit public économique ne parlent plus.

– un droit de la concurrence pouvant encadrer la liberté des prix. Les art. L. 400 et suiv. du code de commerce régissent la concurrence et disent que les prix sont libres sauf circonstances exceptionnelles. Avant, l’Etat avait la possibilité d’encadrer les prix.

– les régimes fiscaux incitatifs pour favoriser la naissance des entreprises.

– la possibilité pour un Etat de mener une politique industrielle en favorisant certaines entreprises pour garantir l’indépendance nationale dans des secteurs jugés stratégiques.

Il y a toujours eu l’idée de planification économique dans la construction de l’UE. Là où les choses divergent est que la planification était de mener une politique industrielle alors que l’Europe n’a que pour objet de créer un marché unique. La création d’un marché nique a sa cohérence car c’est n des éléments importants pur créer l’Europe, selle l’économie pouvait unifier les Etats européens. La clé culturelle aurait pu être mis en avant mais la clé démocratique ne s’accommode pas bien de la culture au sens noble du terme. On a donc mis en place une monnaie unique mais en laissant les Etats responsables de leur budget.

– Le droit de la concurrence n’a pas d’existence formelle dans les accords OMC. Il y a donc un droit interne de la concurrence et un droit américain mais dans le traité OMC il n’y a pas d’accord sur le droit de la concurrence. Les droits de la concurrence interne et européen sont semblables quant à l’esprit qui les anime. Ils sont hiérarchisés et structurés autour des mêmes concepts, ils luttent contre les ententes, les abus de position dominante et le concentration. Le droit interne respecte et complète le droit européen. Leur évolution a amené au fil ddd la jurisprudence à soumettre les personés publiques au droit de la concurrence dans les activités de production, de distribution est de service. Le droit de la concurrence européen est donc un tout structuré et homogène pour l’ensemble des pays membres de l’UE.

Le libre échange est un système de commerce international reposant sur l’absence de barrière douanière et non douanière à la circulation des biens et des services. Le droit du libre échange entre l’UE et les Etats tiers est implicite aux traités européens et coexiste avec le droit de la concurrence qui li est formellement identifié et définit. le libre échange résulte ainsi de la combinaison de plusieurs articles, on note principalement l’article 21 du TUE encourageant la suppression progressive des obstacles au commerce mondial. L’article 28 concerne l’adoption d’un tarif douanier commun vis à vis des pays tiers, ce qui relève effectivement d’une compétence exclusive de l’Union prévue à l’article 3 du TFUE. L’article 206 prévoit par le biais de cette union douanière la contribution de l’UE dans l’intérêt commun au développement harmonieux du commerce mondial à la suppression progressive des restrictions aux échanges internationaux et aux investissements étrangers directs ainsi qu’à la réduction des barrières douanières.

On met donc une doctrine économique sous la forme de textes de droit. C’est un doctrine économique qui concerne l’ultra libéralisme mondialisé. Cette doctrine n’a pas véritablement de légitimité historique. AU regarde de l’histoire des droits douaniers, les pays étaient plus protectionnistes que libéraux.

L’article 63 du TFUE prévoit que toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et entre Etats membres et pays tiers sont interdites. Pour la France, le code monétaire et financier dispose de même que les relations financières entre la France et l’étranger sont libres.

Selon l’OMC, on a 40% de produits importés dans un profit fini. Elle estime que cela est une réussite car cela favoriser les importations. Cependant, au regard des enjeux de pouvoir, le bilan est nuancé car de grands groupes mondiaux réussissent dans la mondialisation. La revue courrier international avait classé les pays et les entreprises dans un même classement pour comparer leur puissance financière et ce sont des grandes entreprises qui se trouvent devant la France dans le classement. Pourtant, ces entreprises ne sont pas issues de pays démocratiques. Or, cela n’est pas nouveau.

Au niveau de l’OMC, le libre échange ne connait pas non plus de définition juridique explicite.Il résulte de l’ensemble des clauses des principes fondamentaux. Ce sont la clause de la nation la plus favorisée, clause selon laquelle les avantages commerciaux accordés à un Etat signataire doivent être étendus aux autres pays signataires. Cela constitue la clé de voute de l’accord général de l’OMC. Part exemple, si le Mexique baisse les droits de douane sur l’importation d’un produit avec l’Allemagne, tous les pays doivent pouvoir revendique cela.

C’est une mécanique infernale car on ne sait jamais les répercussions que cela peut avoir. On peut créer un flux commercial non prévu à l’origine et on ne sait jamais comment fonctionnent les flux commerciaux. C’est le principe de la liberté et les économistes reconnaissent qu’on cherche toujours à chercher la meilleure loi économique mais on ne la trouve pas. C’est pour cette raison qu’on ne met jamais les doctrines économiques sous forme de textes juridiques, sac dans le cas de l’UE. Dans le droit, une norme est établit dans un domaine et elle devient obligatoire alors dans la loi économique, la liberté fait qu’on peut ne pas la respecter.

Comme autre clause, on a celle dire du traitement national. L’article 3 de l’accord général dit que les parties contractantes doivent appliquer à tous les produits importés du territoire des âtres Etats le traitement national en matière d’imposition et de règlement intérieur.

Ainsi, si une entreprise américaine veut s’installer au Brésil, ce dernier ne doit pas lui imposer des textes différents et donc un texte discriminatoire. La société doit être soumise à la même législation que les entreprises brésiliennes. C’est donc une clause très libérale. Le seul problème de cette clause est qu’elle est appelée du traitement national et donc on va être traité comme une entreprise du pays, c’est-à-dire qu’il faut se conformer au droit européen si on envisage de s’installer dans l’un des pays membres de l’UE.

Comme autre clause, l’article 9 paragraphe 1 interdit de façon générales et absolue l’institution par les parties de restrictions quantitatives aux échanges. Cet article sert large car il concerne les restrictions à l’importation comme celles à l’exportation.

Ainsi, il faut donc avoir une conception et envergure mondiale car on ne peut attendre de son Etat une protection quand on est chef d’entreprise. Ainsi, pas mal de secteur ont disparu. Par exemple, on ne fabrique plus d’écran plat en Europe.

Autre close, on retrouve l’article 28 qui reconnait que les droits de douanes sont de sérieux obstacles au commerce et invite les parties sur une vase de réciprocité et de base mutuelle un abaissement général et progressif des droits de douane par la voie de la négociation.

Toutes ces clauses sont autant de mesures interdisant les discriminations dans lesquelles les Etats voudraient favoriser ses entreprises. Les différents accords et dispositions sont efficaces pour lutter contre les pratiques de concurrence déloyale. Ainsi, si on admet que n’existe pas de droit de la concurrence structuré dans l’accord général, on remarque qu’il existe un droit de la concurrence implicite grâce aux différents textes en vigueur.

Ce libre échange envisagé par le TFUE et l’OMC peut faire croire à une homogénéité économique entre les différents Etats membres. Mais cela est faut car il existe des textes de droit interne ou européen imposant des contraintes sociales et environnementales dans les entreprises dans certains Etats. la libre circulation et le droit de la concurrence opèrent donc dans des économies homogènes en ce qui concerne les cote dans les entreposes. Or, tel n’est pas le cas du droit de l’OMC. Le droit et l’action de l’OMC restent cantonnés a domaine de la politique commerciale. Le libre échange s’impose donc en ignorant la diversité des législations qui ne concernent pas l’économie et qui imposent cependant des cote très importants aux entreprises.

Lorsque l’espace européen tente d’harmoniser et unifier les législations, les Etats hors Europe comme les entreprises cherchent à accepter les différences de législations qui sont une source de profit considérable.

Le droit de la concurrence relève de l’ordre juridique interne et européen constitutionnellement constitué alors que le libre échange relève du droit conventionnel et plus précisément du traité OMC. Concernant la hiérarchie des normes, il faut partir des Etats souverains qui ont librement consentis leur limitation de souveraineté a profit de la construction européenne et de l’OMC.

Pour la France, on retiendra la révision constitutionnelle résultant du traité de Maastricht et l’adoption par le Congrès du traité de Lisbonne. Pour la France, ces limitations de souveraineté prenne leur constitutionnalité dans l’article 88-1 de la Constitution qui dit que la République participe à l’UE constituée d’Etats qui ont choisi librement d’exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l’UE et du TFUE, tel qu’il résulte d traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007. Ainsi, selon le Conseil constitutionnel, le constituant a consacré l’existence d’un ordre juridique européenne intégrée à l’ordre juridique interne et distinct de l’ordre juridique international (décision du 19 décembre 2004).

L’article 88-1 marque une insécurité juridique car le texte est trop évasif.

L’adhésion de la France à l’OMC refonte à 1994 par une loi de ratification. Conformément à l’article 55 de la Constitution et l’alinéa 14 du préambule de 1946, l’Etat français ayant adhéré au traité de l’OMC accepte donc la supériorité de ce traité international par rapport à la loi sous réserve de réciprocité en ce qui concerne le respect des textes par les autres parties contractantes. Il y a donc une sorte de différence implicite entre le droit de la concurrence européen et le libre échange de l’OMC ayant à la stabilité. Le prier relève d’un ordre juridique intégré et s’impose comme un droit quasi étatique. Le second relève de l’article 55 de la Constitution et se trouve donc soumis à la condition de réciprocité pour ce qui est de l’application de ce droit international économique. Mais une complication suerait lorsqu’on remarque que l’adhésion à l’OMC se combine avec l’adhésion aux traités européens qui contiennent des dispositions sur l’adhésion de l’Europe à l’OMC. Il y a donc une relation de pouvoir triangulaire.

Ce réseau de pouvoir, bien que simplifié par le traité de Lisbonne en en faisant une compétence exclusive pour l’UE, reste très complexe au niveau européen et est d’une inefficacité.

Le traité de Lisbonne vient de doter le Parlement européen d’un pouvoir d’approbation concernant les accords signés entre l’UE et les pays tiers. Cela peut apparaitre comme un gain d’un point de vue démocratique mais c’est aussi une entrave pour l’efficacité des négociations internationales.

Ainsi, en réalité, les décisions se prenant dans l’OMC se prennent un peu en dehors de la volonté de ce que veulent les européens. Tout cela est tenable pendant la construction européenne mais sur la durée et avec des articles ajoutés, c’est une stratégie de contrôle de l’Europe.

Le libre échange est un système de commerce international reposant sur l’absence de barrières douanières et non douanière à la circulation des biens et des services. Au sens strict, la notion ne s’étend normalement pas aux mouvements de travailleurs ou de capitaux. Le droit libre échange entre l’Union et l’Etat tiers est un peu implicite aux traités européens et coexistent avec le droit de la concurrence qui lui est formellement identifié et définie. Le libre échange résulte ainsi de la combinaison de plusieurs articles. On notera principalement l’article 21 encourageant la suppression successive des obstacles au commerce mondial. L’article 28 concerne l’adoption d’un tarif douanier commun vis à vis des pays tiers, ce qui relève d’une compétence exclusive de l’Union prévue à l’article 3 du TFUE. L’article 206 prévoit par le biais de cette union douanière la contribution de l’Union dans l’intérêt commun au développement harmonieux du commerce mondial à la suppression progressive des restrictions aux échanges internationaux et aux investissements étrangers directs ainsi qu’à la réduction des barrières douanières. Enfin, corolaire de tout entreprise de libre échange, l’article 63 TFUE prévoit que toutes les restrictions aux mouvements de capitaux et aux paiements entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers sont interdites. Pour la France, l’article L. 151-1 du code monétaire et financier dispose de même que les relations financières entre la France et l’étranger sont libres.

Au niveau des accords de l’OMC, on voit que le libre échange ne connait pas non plus de définition juridique explicite. Il résulte de l’ensemble des closes qui forment les principes fondamentaux l’esprit même du libre échange. Ainsi, la clause de la nation la plus favorisée, celle du traitement national, l’interdiction des restrictions quantitatives sont autant de mesures qui en plus de l’abaissement des droits de douane aboutit à créer cet effet juridique que l’on nomme le libre échange qui est la synthèse de toutes les clauses de l’OMC.

La question qui se pose est de savoir si la qualification de marché peut exister sans l’Etat donc sans l’organisation de règles prévues par un Etat. Si on estime que ce n’est pas le cas, cela revient à dire qu’il n’y a plus de marché et par conséquent nous sommes dans une situation de guerre économique, ce n’est pas un marché. La seconde question qui se pose est celle de savoir si l’Etat n’arrive plus à subordonner le marché à son autorité, est encore une puissance publique. L’Etat est souverain par essence mais que se passe t il s’il n’est plus souverain.

Toutes ces clauses qui font le libre échange ne sont pas pour autant accompagnées d’un droit de la concurrence structuré comme au niveau européen. Il n’y a pas de droit la concurrence traitant des ententes, de l’abus de position dominante au niveau de l’OMC. L’OMC exige seulement de favoriser le libre échange quelques soit les clauses ou les droits qu’on chacun des Etats. Parmi ces clauses, il n’y a pas de clause sociale, de clause environnementale ou e clause monétaire au niveau de l’OMC.

Si les chantres du libre échange admettent qu’il n’y a pas de droit de la concurrence structuré mais ils font remarquer qu’il existe un droit de la concurrence implicite par la combinaison des accords de l’OMC. Les clauses de ces accords, par leur combinaison, aboutiraient à produire un effet juridique comparable au droit classique de la concurrence tel que nous le connaissons en Europe et en France. En réalité, il faut tenir compte de la combinaison de tous les textes qi au niveau européen imposent des contraintes sociales et environnementales aux entreprises. En Europe, la libre circulation et le droit de la concurrence opèrent dans des économies relativement homogènes en ce qui concerner les coûts imposés aux entreprises par l’ensemble de la législation. Or, ce n’est pas le cas de l’OMC qui est cantonné au domaine de la politique commerciale. Le libre échange s’impose donc en ignorant la diversité des différentes législation.

Ainsi, alors que l’espace européen tend à faire converger les législations par l’unification, les Etats hors Europe comme les entreprises cherchent à accentuer ces divergences de législation qui sont une source de profit considérable.

Toutes ces dispositions sont à étudier au regard de la révision du traité de Lisbonne concernant la substitution au niveau européen de la règle de la majorité qualifiée à celle de l’unanimité au sein du conseil européen. Comme le notait le Conseil constitutionnel, ce changement a pour conséquence de priver la France de tout pouvoir d’opposition soit en conférant un pouvoir de décision au Parlement européen lequel n’est pasl’émanation de la souveraineté nationale soit en privant la France de tout pouvoir propre d’initiative. Une révision des la Constitution s’imposait donc, celle du 4 février 2008.

Il reste à mesurer le degré d’intégration de l’Europe à l’OMC. De ce point de vue, l’étude du traité européen, de la jurisprudence de la Cour et de l’organe de règlement des différents de l’OMC ne présentent pas de grandes difficultés. En ce qui concerne le traité, l’article 3 TUE prévoit que l’UE contribue au strict respect et au développement du droit international. De même, l’article 21 prévoit que l’action de l’UE vise à promouvoir le respect du droit international. L’article 216 TFUE dit que les accords conclus par l’UE lit les institutions de l’UE et les Etats membres. Dans ce contexte, les règles internationales commerciales sont majoritairement celles établies par l’OMC figurant dans les annexes à l’accord sur l’OMC. Mais il peut y voir des accords bilatéraux entre la communauté et les pays tiers. C’est une apparente cohérence juridique qi n’est pas forcément synonyme de sécurité juridique. En témoigne un arrêt de la CJUE du 9 septembre 2008 (ref. C12à-0 traitant des rapports entre droit de l’OMC et droit communautaire). Dans cet arrêt, le principe pacta sun servenda figurant au nombre des règles et principes du droit communautaire s’est avéré malmené au sens où la CJUE nous apprend que les accords OMC ne figurent pas en principe compte tenu de leur nature et de leur économie au nombre des normes au regard desquelles le juge communautaire contrôle la légalité de l’action des institutions communautaires. C’est ainsi que les normes communautaires ne peuvent donc pas être utilement invoquées par les juridictions européennes et le droit interne.

Les normes de l’OMC ne peuvent être invoquées devant une juridiction car les seuls sujets de droit que l’OMC connait sont ses Etats membres. Ces normes ont une influence sur l’économie internationale mais elles n’ont pas de traduction juridique dans le sens où les particuliers ne peuvent s’en prévaloir.

La CJUE estime que nombre de partenaires économiques ne font pas non plus figurer les règles de l’OMC comme étant une référence pour leur propre juridiction. Comme il peut y avoir réciprocité, reconnaitre les règles de l’OMC pour l’Europe aboutirait à un déséquilibre dans l’application de ces règles et cela priverait par la même les organes législatifs ou exécutifs de l’Europe de la marge de manoeuvre dont jouissent les autres partenaires commerciaux.

Le droit de l’OMC, pour avoir un effet en droit interne, doit donc subir une transposition. Ces difficultés tenant au fait que l’accord OMC ne détient aucune disposition réglant son application et ses effets dans les autres ordres juridiques. En droit interne, un arrêt du CE du 9 juillet 2007 nous dit la même chose en disant qu’il résulte de la jurisprudence de la CJCE que l’accord OMC sur les marchés publics ne figure par parmi les normes au regard desquelles la Cour contrôle la légalité des actes des institutions communautaires, qu’il n’en va autrement lorsque la communauté a entendu donner exécution à une obligation particulière assumée dans le cadre de l’OMC ou lorsqu’un acte communautaire renvoie expressément à des dispositions précises des accords de cette organisation, que la seule référence par le préambule de la directive 2004-17 CE à la décision d 22 décembre 1994 approuvent l’accord OMC sur les marchés publics ne suffit pas à faire regarder cet accord comme utilement invocable à l’encontre des actes communautaires.

Une autre question importante est de connaître la portée des décisions de l’ORD en droit communautaire. D’après un document de l’OMC, les accords n’apportent pas de réponse à la question de l’applicabilité du droit de l’OMC en droit interne. La CJUE estime que les décisions de l’ORD ne sont pas d’application directe dans l’ordre communautaire. Ceci confirme donc que les particuliers ne peuvent fonder une action devant les tribunaux européens avec le droit de l’OMC. Il existe donc une sorte de plafond ouvert concernant la règle de la reconnaissance du droit de l’OMC par le droit de l’UE. On parle de pouvoir invisible.

Le fait que ces normes ne soient pas invocables est un échec de l’Etat de droit, une atteinte manifeste à la sécurité juridique et au concept européen de confiance légitime. On peut même arguer qu’il est impossible de faire valoir son droit à un procès équitable. Certes ce plafond a ses imperfections car un Etat peut saisir l’ORD.

En ce sens, l’art. 4 du règlement communautaire de 1994 révisé en 2008 dit que toute entreprise de la communauté qui estime avoir subie des effets commerciaux défavorables du fait d’obstacles au commerce ayant un effet sur le marché d’un pays tiers peut déposer une plainte par écrit. Mais il faut savoir que cette plainte ne débouche pas systématiquement sur une plainte déposée par l’Europe devant l’ORD. En effet, après instruction et débat, il est prévu à l’article 11 du règlement évoqué que lorsqu’il résulte de la procédure d’examen qu’aucune action n’est nécessaire dans l’intérêt de la communauté, la clôture de la procédure est décidée.

Entre Etats souverains, la négociation est toujours privilégiée, notamment dans l’UE. Mais ce n’est pas une grande garantie juridique. Cela pose donc un problème de sécurité juridique car l’Etat ne va pas pouvoir forcément poser sa plainte. Si la commission européenne décide de classer l’affaire, on ne peut pas déposer plainte devant l’ORD.

Il y a donc bien une qualification juridique des faits en fonction d’une hiérarchisation économique non judiciarisée des entreprises européennes qui pourront ou pas bénéficier de l’appui des instances européennes devant l’OMC. Nous sommes donc bien dans un cas d’opportunité des poursuites et non dans un cas de légalité des poursuites. On comprendra aussi que le droit à un procès équitable, dans cette situation, le droit de l’OMC n’est pas invocable et quelque peu compromis. Or, si l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH comme l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’UE peuvent être invoqués devant la CJUE pour se défendre contre une application du droit communautaire de la concurrence, pourquoi n’en serait il pas ainsi pour le droit du libre échange des accords OMC ? Cette impossibilité d’invoquer le droit de l’OMC, sauf lorsqu’il est imposé, faisant grief lors d’un contentieux devant la CJUE n’est pas contre balancé par une acceptation de la part des institutions communautaires de leur responsabilité quand bien même ces dernières auraient été condamnées par l’ORD de l’OMC.

Arrêt Fiamm technologie du 9 septembre 2008 de la CJUE : la CJUE rejette à la fois la responsabilité pour faite et la responsabilité sans faute des organes de l’UE dans le contexte de la réparation du préjudice consécutif aux mesures de rétorsion autorisées par l’OMC. Des Etats demandent des mesures de rétorsion contre l’UE en raison du non respect des règles de l’OMC dans le cadre du marché des bananes. Les entreprises condamnées ont portée plainte au niveau de la CJUE en estimant qu’elles n’étaient pas responsables et que la responsabilité était celle de l’UE. La CJUE est venu affirmer que cela était du aux lois du commerce international et donc elle s’exonère de sa responsabilité alors qu’une irrégularité a été commise.

Le problème est donc que la reconnaissance des normes OMC repose sur le paradis classique d’un droit international public dont seuls les Etats et organisations internationales sont sujet à part entière. Cela a pour corolaire le maintien des mécanismes fondés sur la réciprocité comme principale sanction voir comme seule sanction efficace.

Ces rapports relatifs et nuancés du droit de l’OMC et du droit européen doivent cependant compter avec le droit de la concurrence européen qui peut avoir une incidence internationale dans la mesure où il est applicable à des opérations extra européennes qui auraient un effet sur le territoire européen. Ainsi, en a par exemple décidé la CJUE avec l’arrêt Ici démontrant que le droit des ententes s’impose à des sociétés ayant leur siège social en dehors de la communauté mais opèrent à l’intérieur de celle ci par l’intermédiaire de filiales dépourvues d’autonomie. La commission peut également sanctionner l’abus de position dominante (CJUE. 1973. Continental Canne). S’agissant d’une opération de concentration, l’affaire Mc Donald Douglas Boeing a montré que ces sociétés acceptaient pour leurs fusions de se soumettre au droit européen de la concurrence (1997. CJUE).

L’exemple type est l’OPEP qui fait des ententes sur le prix du pétrole. Il détermine les quotas de production pour l’ensemble des pays et les volumes de production qui seront mis sur le marché. Il organise alors le maintien des prix par une rétention de la production, cela est illégal mais cela fonctionne ainsi. Ainsi, ce qui est interdit est pratiqué officiellement. De temps à autre il y a des plaintes à la Commission européenne qui décide ou non de provoquer des poursuites mais ces ententes sont difficiles à dénoncer, faute de preuve.

Lorsque de grandes entreprises cherchent à fusionner, elles demandent l’autorisation aux autorités américaines ou européennes pour l’opération de concentration. Faire fusionner des entreprises apportent des avantages, notamment en matière militaire, car cette matière n’est pas soumise au droit de la concurrence.

En revanche, concernant les ententes, il semblerait selon la CJUE qu’il faille qu’au moins une partie à l’accord opère à l’intérieur du territoire communautaire (CJCE. Ahlsthröm. 27 septembre 1988). On note alors une faille dans le droit de la concurrence européen qui n’a pas de remède au niveau de l’OMC car il en existe pas dans l’OMC et donc pas de droit concernant les ententes.

Le fait qu’il n’y a pas le droit de la concurrence à l’OMC pose des problèmes, notamment l’OMC aurait pu justifier sa légitimité par ce droit. C’est juste une institution spécialisée dans le libre échange. Cela est assez contraire à ce qui se passe en France car on encadre l’économie face à des concurrents plus libres. Cela est la preuve que l’Etat est important en matière économique et démembrer l’Etat dans ce domaine conduit à des catastrophes.

Mais en plus de ces carences juridiques s’joutent des considérations économiques liées au droit douanier. En effet, l’Europe étant une union douanière et la détermination du tarif douanier relevant maintenant d’une compétence européenne exclusive (art. 3 TFUE), les droits interne et européen de la concurrence sont attaqués dans leur cohérence même par l’abaissement général et progressif des droits de douane qui est une des clauses les plus importantes de l’accord OMC reprise par le traité sur l’UE.

Si on met en concurrence des entreprises ayant les mêmes charges, le droit de la concurrence aura une efficacité. Mais dans le cas contraire, donc en cas de charges différentes, le droit de la concurrence n’est pas opérationnel car on n’a pas la même structure des prix dans chaque activité. Notamment, une entreprise s’est adressée à la commission car elle se trouvait en concurrence avec une entreprise chinoise subventionnée par l’Etat chinois. La commission n’a jamais répondu à cette demande.

Un droit s’applique sur un territoire et si on détruit les obstacles, donc les frontières, il y a un chevauchement des normes qui fait perdre au Droit sa cohérence. Il faut donc compartimenter les choses.

La clause sur l’abaissement général et progressif des droits de douane est l’article 21 du traité disant que l’UE définit et mène les politiques communes et œuvre pour assurer un haut degré de coopération dans tous les domaines de coopération internationale pour favoriser l’intégration de tous les pays dans l’économie mondiale, y compris par la suppression progressive des obstacles au commerce international. Or, l’ensemble des obstacles au commerce selon l’OMC doit être éliminés et transformés sous forme de droit de douane. Les obstacles au commerce sont donc avant tout les droits de douane qu’il faut éliminer pour le libre échange du commerce international. Si éliminer les droits de douane apparaît dans un premier temps comme fort louable, ce constat devra être plus nuancé lorsque l’on observe de plus près hétérogénéité des systèmes économique que l’on met en libre communication. On voit donc un obstacle à la convergence du droit de la concurrence et du libre échange. Nous avons un droit européen certes intégré mais qui se trouve économiquement en communication avec un droit international qui n’impose pas les mêmes contraintes aux différents acteurs. Le droit de la concurrence est intégré au bloc de la légalité interne et européenne et forme un tout juridiquement et financièrement indissociable. Cette architecture juridique est consubstantielle à l’Etat et forme la clé de voute de l’édifice en somme, c’est la notion d’intérêt général.

Le libre échange est là pour favoriser les entreprises et les bénéfices qu’elles font et donc il s’agit d’un intérêt général partiel qui n’englobe pas tous les faits de société.

Certes, les instances européennes avaient dans un premier temps donné une interprétation assez défavorable à l’intérêt général des services publics tel que le concevaient les Etats membres. Ils étaient déclarés contraires au droit de la concurrence interne et européen. Les jurisprudences Corbeau de 1993 et Almelo de 1944 de la CJUE ont reconnu un intérêt économique général irréductible à une simple logique de marché. Par la suite, et bien que ne reconnaissant pas aux services publics une vocation universelle comme l’a fait la France, les autorités européennes ont mis en place dans certains secteurs certains services d’intérêt économique générale consacrés à l’article 14 du TFUE. Le protocole 26 du traité de Lisbonne crée les services non économiques d’intérêt général : « les dispositions du traité ne portent en aucune manière atteinte à la compétence des Etats membres pour fournir, faire exécuter et organiser des services non économiques d’intérêt général » (musée,…). Le problème est que cette cohérence conceptuelle ne concerne que les pays internes du droit européen et on ne peut isoler le droit de la concurrence des autres droits ayants une influence très nette sur la compétition économique : droit social, droit de l’environnement, droit fiscal, droit de la propriété intellectuelle. Ces droits ont une influence sur l’égalité des chances entre les entreprises. Or, le droit de l’OMC ne corrige pas ces distorsions, au contraire l’abaissement des droits de douane empêche l’aplanissement des égalités de charges ce qui veut dire que la dynamique du droit de l’OMC est une dynamique de divergence.

Pour les prélèvements obligatoires c’est-à-dire impôts, retenues sur salaire,…, ils font 43,5% du PIB de la France. La France se trouve en concurrence frontale avec le Japon où on est à 27,4%. Il y a aussi une concurrence avec la Chine où mes prélèvements obligatoires sont environs les même qu’en France mais où les salaires sont de 200 euros par mois en moyenne avec 72 euros minimum.