Qu’est-ce que le mandat ad’ hoc ? rôle, condition, procédure

Le mandat ad’ hoc

La détection des difficultés rencontrées par l’entreprise devrait normalement conduire au traitement judiciaire de celle-ci pourtant la pratique reliée en cela par les lois successives a consacré des procédés conventionnels de traitement des difficultés pouvant être mis en œuvre avant l’ouverture d’une procédure de redressement voire même avant l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. Ces procédés présentes souvent un caractère confidentiel ils empruntent deux voies : celle du mandat ad’ hoc et celle de la conciliation (la conciliation est étudié dans un autre chapitre)

DEFINITION DU MANDAT AD HOC : Le mandat ad hoc est un type de procédure de sauvegarde en droit des entreprises en difficulté. Il s’agit d’une procédure qui permet à une entreprise en difficulté financière de continuer à exercer son activité tout en étant protégée contre ses créanciers.

C’est avec la loi du 10 juin 1994 que le mandat fait son apparition dans les textes relatifs aux difficultés des entreprises, C’est alors la consécration d’une pratique judiciaire entreprise par différents tribunaux de commerce, le procédé est consacré et repris par la loi de 2005. Laquelle va considérablement développer sa place dans le dispositif relatif au traitement préventif des difficultés des entreprises. L’ordonnance du 18 décembre 2008 n’a quant à elle apportée que peu de modifications à ce procédé. Au terme de L611-3 le président du tribunal de commerce ou du TGI peut, à la demande d’un débiteur, désigner un mandataire ad ‘hoc dont il détermine la mission. Le débiteur peut proposer le nom d’un mandataire ad’hoc, le tribunal compétent est le Tribunal de Commerce si l’activité est commerciale ou artisanale et ce sera le TGI dans les autres cas. Ce mandat a souvent les faveurs des dirigeants car il s’inscrit dans un cadre légal peu contraignant. Il peut apparaitre comme une simple mission cela peut être de régler un conflit entre associés, un différend avec des salariés, rapprocher le débiteur de ses fournisseurs ou de certains de ses créanciers (banques). Le texte ne précise pas la nature des difficultés rencontrées par le débiteur à ce stade on suppose toutefois que pour avoir recours au mandat ad’ hoc l’entreprise ne doit pas être en cessation des paiements.

I- La désignation du mandataire ad’ hoc

Ce mandataire ad’ hoc ne peut être désigné qu’à l’initiative du débiteur si il s’agit d’une personne physique ou du représentant légal d’une personne morale. En conséquence de quoi ni le Commissaire aux comptes ni les salariés, ni même le président du tribunal ne peuvent demander cette désignation. Nous n’avons que le débiteur. Cette désignation va prendre la forme d’une demande présentée par écrit remise au président du tribunal par le débiteur ou le représentant de la personne morale. Cette demande est déposée au greffe du tribunal, la loi se contente d’indiquer que cette demande doit exposer les raisons qui la motive, suite à quoi le président fait convoquer son auteur afin de recueillir ses observations et de préciser avec lui les circonstances de cette démarche. La principale innovation qui a été apportée par l’ordonnance du 18 décembre 2008 est de reconnaitre au débiteur la possibilité de proposer la désignation d’une personne de son choix qui assurera cette fonction de mandataire. Cette possibilité est offerte par l’article L611-3 du CODE DE COMMERCE cette désignation ne reste pas libre cependant parce que cette fonction ne peut être confiée à une personne ayant au cours des 24 mois précédents perçus à quelque titre que ce soit directement ou indirectement une rémunération ou un paiement de la part du débiteur ou de tout créancier du débiteur, ou de la part d’une personne qui en détient le contrôle. La personne désignée en tant que mandataire doit attester sur l’honneur qu’elle se conforme à ces interdictions lors de l’acceptation du mandat. L’article L611-15 du CODE DE COMMERCE impose au mandataire une obligation de confidentialité dont la violation se résoudra le cas échéant par l’octroi de dommages et intérêts. Le président du tribunal n’est pas obligé de faire droit à la demande présentée. L’article R611-19 du CODE DE COMMERCE énonçait dans sa rédaction de 2005 que si la nomination du mandataire ad’ hoc n’intervenait pas dans le délai d’un mois à compter de l’entretien la demande était réputée non admise. Et cette disposition a été supprimée par le décret du 19 février 2009. Désormais, le président du tribunal doit rendre une décision explicite qu’elle soit négative ou positive. S’il n’est pas fait droit à sa demande le débiteur dispose de 10 jours pour former appel à compter de la notification de l’ordonnance.

II- La mission du mandataire ad’ hoc

C’est un mécanisme tellement souple que rien n’est indiqué dans la loi sur le contenu de cette mission la réponse est dans le décret d’application du 28 décembre 2005 qui se borne à noter que le président du tribunal va déterminer l’objet de la mission du mandataire.

En son principe le contenu de la mission du mandataire doit être déterminé en accord avec le débiteur, sa mission est par ailleurs personnalisable au regard du dossier en cause. Le mandataire a pour mission d’analyser les difficultés en présence et aider le débiteur à rechercher des solutions. Par exemple elle peut être chargée de résoudre un conflit entre des associés ou entre un employeur et des salariés. Des exemples précédent peuvent être cités aussi, la mission du mandataire peut aussi d’être de se rapprocher des fournisseurs et des distributeurs. Il peut être amené aussi à voter une augmentation de capital, de façon générale on considère que le mandataire peut négocier des délais de paiement de sorte que son rôle peut aussi consister à servir d’intermédiaire entre le débiteur et ses créanciers pour tenter de parvenir à un accord en vue du règlement du passif.

La procédure de conciliation peut aboutir à un accord entre débiteur et créancier. Cette conciliation a une durée maximale de 4 mois. A l’inverse la durée de la mission du mandataire ad’ hoc n’est enfermé dans aucun délai. Concrètement cela laisse une très grande liberté aux protagonistes. Cette désignation de mandataire ad’ hoc peut constituer un préalable d’une ouverture de procédure de sauvegarde. L’autre manifestation est à R611-21 qui prévoit la possibilité pour le débiteur de demander au président du tribunal de mettre fin à la mission du mandataire. Le juge n’a alors aucun pouvoir d’appréciation, parce que le législateur a souhaité que le débiteur reste totalement maitre de l’utilisation de ce procédé c’est lui qui demande la désignation, propose un nom et demande la fin du mandat. Les dirigeants auraient ainsi moins de scrupule à y avoir recours. D’une manière générale le mandat ad’hoc n’a pas vocation à être utilisé si l’entreprise est en cessation des paiements. Et ce même si les textes ne l’interdisent pas. Si l’entreprise bascule en cessation des paiements le mandataire pourrait demander à ce qu’il soit mis fin à sa mission. Le procédé du mandat a beaucoup d’avantages en pratique : le premier c’est qu’il est très discret parce qu’à aucun moment on a une publicité du mandat. L’autre avantage c’est qu’il est très souple, le président du tribunal va librement délimiter la mission. Le troisième avantage c’est que cette mission n’a pas de limitation de durée.

III- L’issue du mandat ad’ hoc

Le but de ce procédé est d’aboutir à une solution négociée entre le débiteur et ses créanciers par exemple. Alors dans ce cas, on aboutira à un accord qui ne produira ses effets qu’à l’égard des créanciers qui l’auront signé.

Cet accord ne fera l’objet d’aucune publication ni d’aucune homologation. Dans certaines hypothèses la négociation ne pourra pas aboutir et si l’entreprise est en cessation des paiements il appartiendra au débiteur de faire une déclaration de cessation des paiements et de s’orienter vers une procédure plus contraignante, soit la conciliation soit le redressement judiciaire.