Mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative MEERQ

LA PROHIBITION DES RESTRICTIONS QUANTITATIVES ET DES MESURES D’EFFET EQUIVALENT (MEERQ)

En vertu du principe de libre circulation des marchandises au sein de l’Union européenne (UE), il est interdit d’imposer des restrictions quantitatives et des mesures d’effet équivalent sur les échanges de marchandises entre les États membres. Cette interdiction est énoncée à l’article 34 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

Les restrictions quantitatives font référence aux limites quantitatives telles que les quotas d’importation ou d’exportation, les interdictions totales ou partielles d’importation ou d’exportation, les restrictions de volume ou de valeur, ou toute autre mesure équivalente qui limite directement ou indirectement les importations ou les exportations de marchandises entre les États membres.

Les mesures d’effet équivalent sont des mesures qui, sans prendre la forme de restrictions quantitatives explicites, ont un effet similaire en entravant ou en rendant plus difficile le commerce entre les États membres. Il peut s’agir de mesures discriminatoires, de mesures d’obstacles techniques au commerce, de mesures sanitaires ou phytosanitaires disproportionnées, de mesures administratives excessives ou de tout autre moyen qui entrave de manière injustifiée le commerce des marchandises.

L’objectif de l’interdiction des restrictions quantitatives et des mesures d’effet équivalent est de garantir l’établissement d’un marché unique où les marchandises peuvent circuler librement et sans entraves entre les États membres. Cela favorise la concurrence, la diversité des produits, les économies d’échelle, ainsi que la libre concurrence et le bien-être des consommateurs.

On vise là les entraves dites non tarifaires. Il y a entrave quand les flux de marchandises sont artificiellement réduits. Deux moyens pour le faire :

le premier est primitif : le quota ou le contingentement. Trop visible, les Etats n’y recourent plus.
mesures plus subtiles qui viennent des normes, des contenances des produits, des règles d’emballage, des appellations… Tout cela fait un ensemble disparate d’entraves non tarifaires qui n’ont d’autres objectifs que le protectionnisme.

Comme il s’agit d’entraves non tarifaires, elles ne sont pas a priori économiques. Elles sont toujours expliquées par des considérations non économiques, qui tiennent à l’intérêt général. Il y aura toujours un balancement entre le principe d’interdiction des entraves et leur rachat par l’intérêt général.

S. 1/ Le principe d’interdiction des MEERQ

Une mesure d’effet équivalent se définit à l’aide de quatre critères. La définition même de la MEERQ a été donnée par l’arrêt DASSONVILLE du 11 juillet 1974 : « est une MEERQ toute réglementation commerciale des Etats membres susceptibles d’entraver, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce entre les Etats membres. »

§ 1. Une mesure imputable à un Etat membre

On vise là des mesures nationales. On ne vise pas des comportements d’entreprises. On vise les mesures contraignantes, législatives ou réglementaires (loi, règlement, décret, arrêté…). Cependant, on ne peut s’arrêter à cela car les Etats ont de multiples moyens subtils. On va au-delà et on vise donc toutes les autorités des Etats membres. Dès lors que l’autorité a sa compétence qui lui est donné par l’Etat. Cela vise donc toutes les collectivités fédérales ou décentralisées (länder allemands, communes ou départements français…), les autorités judiciaires (arrêt ALSTOM Atlantique, du 24 janvier 1991).

Les Etats peuvent suggérer, faciliter, inciter. Soutien actif ou passif. Deux arrêts :

– Arrêt BY IRISH du 24 novembre 1982 : campagne de pub pour convaincre les consommateurs irlandais d’acheter irlandais. Campagne financé en partie par l’Etat via une structure parapublique : il s’agit là d’un soutien actif de l’Etat à une campagne qui dissuade d’acheter des importations. C’est une mesure qui lui est imputable car sans lui, la campagne n’aurait jamais pu se dérouler. Il y a donc MEERQ.

– La passivité qui est une MEERQ. Affaire des fraises, Commission c/France, 9 novembre 1997 : en l’espèce, les paysans producteurs de fraises avaient brulés des camions de fraises espagnols. La CJCE a relevé que chaque année, c’était la même chose, que chaque année, les producteurs prévenaient de leurs actions, que les forces de l’ordre étaient toujours présentes et qu’elles n’arrêtaient jamais personne. On en a conclu qu’il y avait passivité de l’Etat donc MEERQ.

§ 2. Il faut une mesure de nature à entraver le commerce entre les Etats membres

Division essentielle à faire ici, en droit éco et en droit communautaire. Il y a deux types de mesures qui peuvent entraver les échanges. Il y a d’abord les mesures distinctement applicables : on vise les produits importés uniquement en interdisant une dénomination par exemple. Il y a ensuite les mesures indistinctement applicables, qui visent tous les produits mais l’entrave se cache.

A. Les mesures distinctement applicables

On ne vise que les produits importés ou l’acte d’importation en lui-même. Ca ne se fait plus et la jpe est ancienne.

Exemples :

refus d’une appellation générique aux produits importés : arrêt Commission c/All du 20 février 1975 sur les appellations SEKT et WEIBRAND. Arrêt PISTRE du 7 mai 1997 sur l’appellation Saucisson de montagne.
on peut jouer sur les responsabilités et dissuader de l’acte d’importation. Le principe est que l’obligation de conformité et de sécurité pèse à tous les stades du processus de commercialisation. Cependant, faire peser une responsabilité pénale aggravée sur ceux qui importent permet de dissuader l’importation. Affaire BOUCHARA du 11 mai 1989.

Ces mesures discriminatoires sont grossières et ne sont pas respectées.

B. Les mesures indistinctement applicables

On édicte des législations qui valent pour tous les produits, nationaux et importés. Ce sont des mesures gales mais en pratique, elles entravent le commerce entre les Etats membres. Elles l’entravent quand elles rendent plus difficiles ou plus onéreuses la circulation. Si la circulation euro est plus difficile ou onéreuse, il y a entrave.

Exemples :

exigence d’une chaîne de fabrication spéciale pour respecter la réglementation d’un Etat.
reconditionnement
changements d’étiquettes

Le principe a été posé par l’arrêt Cassis de Dijon du 20 février 1979 : il s’agissait d’une législation allemande qui taxait les alcools au dessus de 20%. Le problème est que le cassis est à 18% et il n’était pas taxé. D’où une mesure nationale allemande qui interdit le cassis de Dijon au motif que les allemands vont se jeter dessus car proche de la marge et donc santé publique. La CJCE pose un principe à cette occasion, qui est aussi un standard jurisprudentiel : tout produit légalement commercialisé dans un Etat a vocation à être commercialiser dans les autres.

Sur la base de cette jpe du Cassis de Dijon s’est développée une jpe foisonnante où on trouvait des entraves partout. Cela valait pour les mesures qui touchaient le produit lui-même et pour les mesures qui restreignaient les flux. Exemple :

les mesures qui touchent le produit lui-même : affaire de la bière en Allemagne du 12 mars 1987. Un produit qui ne respectait pas la loi de pureté (eau pure de Bavière) ne pouvait pas s’appeler bière donc cela empêchait l’importation.
les mesures qui restreignent les flux : les monopoles donnés à une profession par exemple (monopole pharmaceutique, par ex). On a dit que le monopole pharmaceutique est une entrave en lui-même : arrêt DELATTRE du 21 mars 1991.

Donc on allait quand même un peu loin : on pouvait plaider sur tout et n’importe quoi. La plupart des entraves étaient rachetés par l’intérêt général : cas des monopoles de pharmaciens. D’où un coup de barre avec l’arrêt KECK et MITHOUARD du 24 novembre 1993 : arrêt qui a dit deux choses.

Restriction de la jurisprudence car trop de procès. Le juge a pris conscience que sa jurisprudence créait plus d’insécurité que de sécurité.
Etablissement d’une distinction fondamentale entre les mesures qui visent les produits et les modalités de vente.

a. Les mesures qui visent les produits

Parmi les mesures indistinctement applicables. Une mesure qui vise le produit est a priori une entrave. Elle entre a priori dans le champ d’application de l’article 28 et est a priori interdite. Ici, c’est la jurisprudence classique que l’arrêt KECK et MITHOUARD qui permet de protéger des entraves. On vise les mesures concernant le conditionnement, l’étiquetage des produits, la dénomination, l’appellation. Exemple, l’affaire des pâtes (DREI GLOCKEN) de 1998. La jurisprudence ancienne continue donc.

b. Les modalités de vente

C’est ce qui ne vise pas les produits. Visent les modalités de commercialisation, soit les règles de mise en vente (arrêt KECK qui visait la revente à perte ; monopole des pharmacies ; réglementation des ventes promotionnels ou à prime). Ces modalités de vente ne sont pas a priori des entraves. Bien sur, elles vont diminuer les flux mais ne sont pas des entraves. On pose une présomption jurisprudentielle. Présumées licites sauf si on renverse la présomption : si elles défavorisent en droit ou en fait la circulation des produits en provenance des autres Etats. Il faut donc se livrer à une analyse concrète du droit ou des effets de la mesure pour renverser la présomption et cela a été posé par un arrêt du 23 février 2006 : arrêt PUNKT du 23 février 2006.

§ 3. La mesure doit affecter/restreindre actuellement ou potentiellement le commerce entre les Etats membres

Tout droit éco ne se contente pas de regarder une situation dans un instant donné mais considère les potentialités d’une situation de fait. La potentialité d’une mesure est déterminante, il faut regarder dans le temps les effets possibles d’une mesure. Donc dualité du droit éco : actualité et potentialité de la mesure.

L’actualité n’est pas difficile à envisager : une mesure est prise et l’effet restrictif est direct. La potentialité est plus difficile à évaluer, c’est un raisonnement, on va extrapoler dans le futur. Le raisonnement pur est toujours dangereux. Distinction donc entre ce qui est hypothétique (possible) et le potentiel (probable). La probabilité est évidemment quelque chose d’incertain, de difficile à déterminer. On se livre donc à des analyses économiques : études des couts d’importation ou d’exportation, sondages, enquêtes… Servent en grande partie à des études écos des marchés. Permettent de déterminer les besoins, les flux et les potentialités des flux. La statistique pure et immédiate n’est pas suffisante pour évoluer la potentialité. Le chiffre brut immédiat n’est pas suffisant. Par exemple : il n’y a pas de flux mais cela veut-il dire qu’il n’y a aucun impact de la mesure sur le flux du produit ? Non. On peut escompter une augmentation/un démarrage des échanges sur ce produit. Autre ex : les échanges augmentent, une mesure arrive, ça continue à augmenter. On ne peut pas dire que ça ne change rien car sans la mesure, ça aurait pu augmenter encore plus.

Arrêt CJCE SMALOR, 14 juillet 82 : Une société imagine le yaourt surgelé et elle a pris d’avance le fabricant de yaourts de l’Etat et l’intérêt général. On interdit alors la dénomination de yaourts aux produits surgelés. La société va devant le CE qui utilise la théorie de l’acte clair : il était donc clair pour le CE que cette interdiction d’appellation ne heurtait pas l’article 28 car il ‘y avait pas d’échanges intracommunautaires. La fabricant a fait faillite, échange zéro. Le liquidateur a voulu relancer l’affaire et toujours interdiction de l’appellation. Il a saisi le juge commercial qui a lui mm saisi la CJCE qui a dit qu’il y avait mesure restrictive contraire à l’article 28 même s’il n’y avait pas eu d’échanges mais ce produit répond aux besoins des consommateurs. Potentiellement, la mesure nationale française st potentiellement restrictive.

§ 4. Une restriction à l’importation ou à l’importation

Art 29. Idée de base de cloisonner le marché commun. On veut un marché intérieur et donc que tous les flux soient libérés d’un coté, comme de l’autre. Il y a une logique gale dans la construction européenne.

Comment un Etat peut il être si bête qu’il va restreindre ses exportations pour favoriser ses importations ? Il y a des lobbies qui ont intérêt à empêcher les exportations ou à les restreindre et qui arrive à mettre en jeu des législations d’intérêt général. Les grands exemples sont en France et aux PB. L’exportation est une activité rentable, il faut que ceux qui l’exercent conservent leurs fromages et éviter que des concurrents puissent exporter. Dans ce cas, on fait des associations professionnelles. Ces associations sont créées par ceux qui dominent le marché. L’Etat leur donne un label ou une marque puis édiction d’un arrêté ministériel qui dit qu’on ne peut exporter que si on a la marque/le label. Plusieurs arrêts aux PB dont l’arrêt JONGENEEL KAAS du 7 février 1994. En France, on avait fait la même chose. C’était une MEERQ à l’exportation.

§ 5. La discrimination à rebours n’est pas justiciable de l’article 28

Dernière condition négative. La discrimination à rebours, c’est un Etat membre qui défavorise ses propres productions sur son propre sol. Un Etat qui agit ainsi est super communautaire puisqu’il favorise les échanges et se sont donc seulement sur son territoire que la mesure s’applique. On ne peut pas condamner les mesures qu’il prend sur le fondement de l’article 28 car pas d’élément d’extranéité. C’est à la législation interne de chaque Etat qui est concerné, le commerce entre les Etats membres n’est pas affecté. Arrêt WATERKEYN du 15 décembre 1994.

En principe, en droit français, il n’y a pas beaucoup de moyens : si la discrimination à rebours résulte d’un décret ou d’un arrêté, comment le supprimer ? Sauf intérêt général. Affaire Whisky/Pastis : une loi française avait limité la publicité pour les boissons alcoolisées. Dans un souci extrême d’intérêt général, publicité plus limitée pour le whisky que pour le pastis. Régime asymétrique. Les fabricants de whisky sont poursuivis pénalement car font la pub comme pour le pastis. Un juge correctionnel saisi la CJCE qui dit par un arrêt du 19 juillet 1980 que c’est une MEERQ à l’importation. Conséquence : la législation française qui vise le whisky est contraire à l’article 28 donc, arrêt Simmenthal s’applique = ce qui doit être inappliqué est la partie de la loi française relative au whisky. Résultat, liberté pour le whisky, maintien de la législation française pour le pastis. Pastis désavantagé par rapport au whisky. Les fabricants de Pastis n’appliquent pas la législation. La Cour de Cassation dit qu’il résulte du traité de Rome un principe d’égalité. Le principe d’égalité n’a pourtant jamais été affirmé en droit communautaire.

S. 2/ Le rachat des MEERQ

Toujours un droit économique, on tient compte des intérêts non économiques. Aucun droit économique, qu’il soit celui de l’OMC, de l’UE, ne permet de mépriser ou d’ignorer les intérêts légitimes non économiques. C’est une règle de base. Cela résulte aussi bien de l’article 20 du GATT que de la jurisprudence de l’UE ou de l’article 30 du traité. Des restrictions aux échanges peuvent être constatées et ne pas être contraire au traité pourvu qu’elles soient justifiées par des considérations intérêt général. L’article 20 du GATT énumère un certain nombre de considérations non écos. On y trouve pêle-mêle la défense de l’Ordre Public, de la sécurité publique, de la moralité publique, la protection de la santé, la protection des ressources épuisables, des trésors nationaux et puis, on y trouve aussi la possibilité de prendre des mesures non contraire aux règles du GATT. On ne sait pas exactement que ça peut être mais cela veut dire que l’énumération n’est pas limitative. On peut en trouver d’autres, et on en a trouvé : principe de précaution, protection de l’environnement…

Les rédacteurs du traité de Rome essayent de mieux recadrer les choses et le texte est donc plus restrictif, précis : art 30 du traité. Il contient une liste limitative d’intérêts généraux. Essentiellement l’Ordre Public, la santé publique, sécurité publique, préservation des animaux/végétaux et protection de la propriété nationale, des trésors nationaux. On se trouvait en décalage avec l’article 20 du GATT. Décalage impossible à gérer car il y a toutes sortes d’intérêts généraux non économiques, on ne peut pas se limiter aux seuls visés dans l’article 30. Il a donc fallu articuler les arts 28 et 30.

§ 1. L’articulation de l’article 28 et de l’article 30 du traité

Ces deux articles ont été appliqués conjointement par la jpe communautaire. L’article 30 a été d’abord mis en évidence avant que l’on se livre à une interprétation à l’intérieur de l’article 28.

A. L’application de l’article 30.

Se présente comme une dérogation. Des MEERQ peuvent donc être justifiées si elles répondent aux impératifs énumérés dans cet art 30. Cet art précise que les restrictions possibles à la liberté de circulation, justifiées par les raisons qu’il énumère, ne doivent être ni des restrictions arbitraires, ni des discriminations déguisées. Cela signifie que les Etats ne sont pas libres d’invoquer des intérêts généraux et de prendre les mesures qu’ils veulent. Les Etats ont limités ici leur souveraineté. Ils doivent justifier les mesures (impératif de justification), que les décisions doivent être motivées (impératif de motivation) et impératif de proportionnalité car si cela va au-delà que ce qui est nécessaire, il n’y a plus d’intérêt général et dans ce cas, le seul objectif qui demeure est la discrimination économique déguisée.

D’où les conditions posées par la jpe pour ce que l’on appelle le test de l’intérêt général :

il faut qu’il y ait un intérêt général au sens de l’article 30 (liste énumérée)
il ne faut pas qu’il y ait d’harmonisation exhaustive en principe car dans ce cas, les Etats ont épuisés leurs compétences au niveau euro. Il y a quelques exceptions encadrées.
il ne faut pas que la mesure soit une discrimination injustifiée.
il faut que la mesure soit justifiée par l’intérêt général. Principe de nécessité. Cela signifie que la mesure doit être cohérente avec l’intérêt général. S’il y a une incohérence dans la loi nationale, la mesure ne répond pas du tout au principe de nécessité. Par exemple, l’arrêt Schumacher du 7 mars 89 : interdiction d’importer par voie postale des médicaments en All. But de lutter contre l’automédication afin que les médicaments ne soient dispensés que s’ils sont prescrits et donc but de protéger les pharmacies d’officine. Cependant, la loi permettait l’importation physique aux frontières. L’interdiction n’était que par la voie postale. La CJCE a dit qu’il y avait défaut de cohérence car l’intérêt général doit être défendu partout où il est menacé et si ce n’est pas le cas, l’intérêt poursuivi n’est pas gal mais éco. Le principe de nécessité oblige donc les Etats à une exigence de cohérence dans la législation.
le principe de proportionnalité : les Etats membres de l’UE doivent concourir à la réalisation des buts de l’UE donc ils ne peuvent édicter que les restrictions nécessaires et proportionnées aux intérêts généraux mis en avant. On ne peut pas aller au-delà des intérêts généraux mis en avant. Le principe de proportionnalité est d’application très fréquente car il permet de contester beaucoup de législations nationales. Chaque législation est différente donc on va examiner les faits et pas beaucoup de règles jurisprudentielles. La 2nde raison est que les Etats ont toujours tendance à le violer car les Etats se sentent souverains et donc, dès lors qu’il y a un intérêt général, leur administration édicte des mesures, peut être justifiées par l’intérêt général, mais disproportionnées. Le point de départ est juste mais l’administration va au-delà du nécessaire. Exemple typique avec l’arrêt Cassis de Dijon du 20 février 79 : législation qui interdisait une commercialisation pour défendre la santé publique. Cependant, il y a des moyens moins restrictifs : information du consommateur, taxation…
le principe de reconnaissance mutuel : les Etats se sont obligés à collaborer à la construction euro et ils doivent donc reconnaître les efforts des autres Etats pour assurer la défense des mêmes intérêts généraux. On veut faciliter la libre circulation des marchandises donc les Etats doivent tenir de ce qui est fait chez le voisin. Deux conséquences :

/ Une obligation de reconnaître les contrôles, les certificats, les attestations délivrés dans les autres Etats membres. Donc impossibilité d’exiger des analyses en France quand le contrôle a déjà été effectué dans un autre Etat. Obligation de reconnaître les attestations dans la langue des Etats membres.

/ Cela ne veut pas dire que l’on doit accepter sans contrôles ou exigences complémentaires les marchandises qui viennent des autres pays car il y a plusieurs moyens de garantir ou de tenir compte d’un même intérêt général. On ne peut pas obliger les Etats à choisir une voie plutôt qu’une autre. Exemple de l’arrêt Commission c/France sur les tronçonneuses : impératif de santé et deux grandes façons de tenir compte de cet impératif. La 1ère est française : accumulation de réglementations sur le produit pour arriver à des machines sécurisées. La 2nde est allemande qui consiste à former les gens et à ne confier leurs machines qu’à des personnes formées. On arrive aux mêmes résultats avec des moyens différents. Les deux voies répondent bien à l’intérêt général. Dans un cas pareil, le principe de reconnaissance mutuelle à ce que les machines allemandes soient importées en France sans contrôles complémentaires. Donc pour importer ces matériels en France, il faudra les modifier pour qu’ils répondent aux spécifications techniques françaises mais les autorités françaises devaient tenir compte et acceptaient les contrôles, vérifications et tests effectués en All.

B. L’interprétation de l’article 28 du traité

Il y a des intérêts généraux qui sont en dehors de l’article 30. Protection des consommateurs, environnement (pas entièrement dans l’article 30), la politique sociale, la protection des salariés, des créanciers, du FISC… On ne retrouve pas dans le droit communautaire une clause échappatoire comme dans l’article 20 du GATT. Comment faire pour protéger ses intérêts généraux ?

Il a fallu se livrer à une interprétation de l’article 30 en disant qu’il réserve en lui-même les intérêts généraux non écos. C’est un texte éco, qui vise le marché. Par nature, il ne peut pas empiéter sur ce qui n’est pas éco donc par nature, dans sa finalité (interprétation téléologique), l’article 28 réserve les mesures d’intérêt général non éco. C’est pour ça qu’on a dit que c’était une interprétation intérieure de l’article 30. Si une mesure répond à un intérêt général non éco, elle ne peut pas être une MEERQ.

On retrouve alors le 2ème test de l’intérêt général. A quelles conditions un intérêt général non éco peut justifier une restriction aux échanges ? Il faut respecter le test de l’intérêt général de l’article 28. Presque le même que l’article 30 mais avec une différence. Conditions :

– Absence d’harmonisation exhaustive.

– Une raison d’intérêt général. La porte est ouverte car il n’y a pas de liste. Toutes les raisons d’Intérêt Général sont recevables, il faut simplement que le droit communautaire l’admette. Protection du consommateur, du FISC, des créanciers, de l’environnement… La CJCE en trouve régulièrement de nouveaux.

– Interdiction des discriminations : toute discrimination est interdite alors que art 30 seulement discrimination arbitraire. C’est logique.

– Principe de nécessité.

– Principe de proportionnalité. Interdire, ce n’est pas proportionnel mais informer le consommateur si. Par ex, bière fabriqué avec source de Bavière ou pâtes fabriqués au blé tendre. La défense de la langue et l’inépuisable querelle entre les flamands et les wallons : procès PEETERS = il s’agissait de bouteilles d’eau minérale commercialisée en Flandres. Interdiction de commercialisation en Flandres au motif que le consommateur ne comprenait pas car il y avait écrit eau minérale en français. La CJCE a dit que la protection des langues est un impératif d’intérêt général non éco légitime et la protection a lieu par la protection des consommateurs (principe de nécessité) mais pour que ce soit proportionnel, il faut la mention en langue étrangère ne soit pas facilement compréhensive par le consommateur. En l’espèce, la CJCE a considéré que le consommateur flamand pouvait comprendre facilement que eau minérale = minéral water. Principal arrêt : 18 juin 1991.

– le principe de reconnaissance mutuel

§ 2. Deux illustrations de ces combinaisons : le principe de précaution et la défense des droits de propriété industrielle

A. Le principe de précaution

Pour bien le comprendre, il faut remonter dans le temps, avant de voir comment il doit être appliquer par les Etats.

a. L’histoire du principe de précaution

Son origine est dans le droit maritime : conférence de Stockholm sur la Baltique, qui est une mer fermée et qui cause donc des pollutions. Après, conférence de Genève en 79 sur la pollution atmosphérique, puis les grandes déclarations de Rio de 92 sur la lutte contre la pollution atmosphérique. En 2000, le protocole de Carthagène accompagné du protocole de Kyoto de 97.

Donc extension à chaque fois du principe de précaution pour lutter contre la pollution, biodiversité, mer… Au niveau international, on est resté limiter à atmosphère, pollution, mer, biodiversité. Les EU n’ont pas ratifiés le protocole de Kyoto car les autorités fédérales n’ont pas de compétence dans ce domaine.

En droit communautaire, le principe de précaution s’est affirmé lui aussi progressivement. D’abord apparu comme une variante de l’Intérêt Général au sens de l’article 30 du traité. Protection de la santé, des végétaux et des animaux. A partir de 1972, la protection de la santé publique devient un impératif important qui justifie des mesures de prévention mais il faut toujours réalisé le test de l’intérêt général. Avec le traité de Maastricht, le principe de précaution apparaît dans le droit communautaire, comme la nécessité de prendre des mesures proportionnées pour protéger l’environnement et la santé des personnes et des animaux ainsi que la biodiversité. Ce texte, devenu l’article 174 du traité de Rome, est à cheval sur l’article 28 et 30. Ce texte a été prolongé par des politiques communautaires harmonisées. On voit apparaître l’harmonisation (exhaustive ou non) car l’environnement est une politique communautaire qui se décline. Il y a deux axes qui méritent d’être signalés :

– les OGM avec textes très importants, notamment règlements 1829 et 1830 sur 2003 et la directive du 12 mars 2001. On pose le principe de nécessité de maintenir la biodiversité mais d’offrir un choix aux consommateurs. Le 2nd principe affirmé est le principe de l’évaluation scientifique au cas par cas. Interdiction donc des mesures générales. 3ème principe : limitation à la liberté des Etats membres, qui peuvent prendre des mesures au cas par cas qu’ils doivent notifier à la commission qui peuvent soumettre l’évaluation scientifique à l’AESA (agence euro de sécurité alimentaire) qui doit rendre un avis. Si l’avis est positif, la mesure peut être appliquée. Une mesure gale ne peut pas être justifiée pour le droit communautaire.

– le programme REACH : prévoit un enregistrement de tous les produits chimiques utilisés en Europe, leurs évaluations pour chacun d’eux avec le recours à une agence euro indépendante et aboutissant à des interdictions ou à des mises sous contrôle des produits chimiques.

Le principe de précaution est devenu aujourd’hui un principe gal du droit communautaire. Le TDI l’a affirmé dans l’arrêt ARTEDOGAN, 26 novembre 2002.

Encore faut-il savoir comment, concrètement, il est mis en œuvre.

b. La mise en œuvre du principe de précaution

Il y a eu toute sorte d’arrêts. Le plus clair est l’arrêt PFIZER du TDI du 11 décembre 2002 : résume très bien en 6 propositions comment le principe de précaution doit être mis en œuvre.

– Appréciation du risque : il faut apprécier le risque. Ce risque doit être plausible, c’est-à-dire qu’il doit être scientifiquement établi. Ce qui doit être établi est le risque. Il y a une probabilité ou un risque plausible. On n’est pas surs mais il faut que l’on puisse dire qu’il y a un risque selon une analyse scientifique. L’analyse scientifique doit être conduite par une autorité indépendante de l’Etat. Ce n’est que dans des cas exceptionnels que l’on peut recourir à une autoévaluation. Si on ne peut pas prouver scientifiquement qu’il y a un risque, le principe de précaution ne peut pas être mis en œuvre. Le risque n’est donc pas la peur, ou politique ou médiatique. Ce n’est parce qu’une population est allergique à un produit que l’on doit appliquer le principe de précaution. Affaire typique Commission/Autriche du 13 septembre 2007 : interdiction radicale d’une culture OGM dans une province autrichienne. Le gouvernement avait invoqué une hypermédiatisation et un rapport scientifique qu’il avait commandé. Condamnation de la mesure autrichienne par la CJCE.

– Une fois le risque apprécié, quel est le niveau de réponse ? La réponse doit être en fonction de la probabilité du risque, elle doit être proportionnée au risque. On ne peut pas prendre a priori des mesures radicales si le risque est incertain/très incertain.

– La réponse doit être fonction d’un bilan couts/avantages. Il faut prendre en considération tous les intérêts en jeu : écos, sociaux… Il faut aussi prendre en compte les autres risques. Une mesure qui privilégierait excessivement un risque par rapport à un autre ne répondrait pas à un bilan couts/avantages mais en cas de risque équivalent, on peut choisir entre deux risques. Affaire des gaz à effet de serre, arrêt BETTATI, 14 juillet 98 : interdiction en GB des CSC mais certains ont dit que pas prise en compte des autres risques. La CJCE a dit qu’il y a risques équivalents et que l’on peut choisir l’un des deux risques. Le choix va concourir à l’Intérêt Général.

– La réponse doit être apportée avant la survenance du risque. Logique car sinon pas principe de précaution qui n’est pas curatif mais préventif.

– Le principe de proportionnalité : on doit adapter la mesure par rapport au risque, d’où les règles d’étiquetage ou de traçabilité pour les OGM. On retrouve les mêmes principes que pour les arrêts sur les pâtes en Italie ou la bière en All. Préférence pour les mesures d’information.

– L’harmonisation empêche ou limite les réactions nationales. Le problème vient de l’article 95 du traité qui dit qu’en cas d’harmonisation exhaustive, les Etats membres doivent notifier les mesures à la Commission, laquelle recourt à une analyse scientifique au terme de laquelle elle approuve ou condamne la mesure nationale. Ce qui est harmonisé est l’obligation de notifier (harmonisation procédurale) et la procédure d’évaluation euro également. Donc en cas de mesures, il y a une obligation de notifier et l’Etat doit donner son dossier. La commission doit notifier à l’AESA qui doit rendre un rapport. La décision de la Commission n’est pas harmonisée. Le contentieux se portera alors sur l’interdiction de la mesure… Cependant, des risques nouveaux apparaissent et se pose la question de la perception du changement scientifique. Néanmoins, on ne peut pas dire que peut être un jour ce sera dangereux si on n’a pas d’indice aujourd’hui. Question de la comptabilité de cette découverte par rapport à une politique harmonisée antérieure. Il appartiendra aux Etats de tenir compte des connaissances scientifiques nouveaux pour faire évoluer l’harmonisation. Mouvement du bas vers le haut : des Etats vers la commission.

B. La justification des entraves par des droits de propriété intellectuelle

Ces droits sont très divers.

Il y a les droits de brevet (les découvertes d’application technique : on ne peut pas breveter une idée mais seulement le procédé technique qui permet d’appliquer cette idée) qui donne à son titulaire un monopole. Monopole du procédé technique qui met en application l’idée mais pas des autres applications de cette idée.
Il y a les droits d’auteur : concrétisation d’une œuvre original. C’est donc l’écrit, la chanson en elle-même. Droit d’auteur seulement si l’œuvre est sur un support. Concrétisation originale d’une création intellectuelle. Deux monopoles : un sur le droit de représentation et un sur le droit de reproduction (disques, papier…)
Il y a les marques : c’est un signe distinctif qui désigne des produits ou des services. Il s’agit d’un signe, quelque chose que l’on appose sur des produits/services, qui y renvoient. Distinctif : ne doit être ni générique ni déceptif (= trompeur). Il doit être arbitraire ou avoir une certaine partie d’arbitraire pour désigner les produits. Par ex, fabrication des yaourts, la marque ne peut pas être yaourt car ne permet pas de distinguer les produits ; en revanche, peut mettre Danone car distingue les yaourts des autres. Ca ne peut pas non plus être déceptif c’est-à-dire trompeur : par ex, camembert normand alors qu’il ne l’est pas.

Tous ces droits de propriété intellectuelle (appellation d’origine, certificats des médicaments, dessins et modèles etc.) : caractérisés juridiquement par le fait qu’il est donné par la loi qui donnera des prérogatives aux entreprises qui répondent aux conditions fixées par la loi. Il y autant de monopole que de lois et il y a des monopoles qui se touchent autant qu’il y a de lois. Ex : si Danone dépose sa marque Danone pour des yaourts en All, Belgique Italie, France en application des lois nationales, Danone aura 4 monopoles territoriaux différents dans chaque pays. Cela signifie que chaque fois qu’un produit de marque Danone passe en All il change de monopole. La règle fondamentale de la circulation du droit de la propriété intellectuelle est la règle « importer c’est contrefaire ». Il y aura contrefaçon sauf si c’est Danone qui fait lui-même le transit. Le droit de marque n’appartient pas à l’Etat, il est donné par l’Etat à un opérateur.

On voit bien une chose : si on ne touche pas à cette règle (« importer c’est contrefaire »), le marché commun est cloisonné car aucune circulation des marchandises. Il faut faire sauter cette règle pour la construction euro : donc, et c’est ce que dit l’article 30, il faut que les droits de propriété intellectuelle ne puissent cloisonner le marché commun qu’autant que c’est nécessaire et proportionné. On concilie avec les principes de nécessité et proportionnalité les droits des titulaires et la libre circulation des marchandises. On va le faire par :

a. Les concepts mis en œuvre pour concilier la protection des droits de propriété intellectuelle avec la libre circulation des marchandises

Il y a deux notions :

une qui reconnaît au fond l’utilité de ces droits : l’objet spécifique
une qui permet d’assurer la libre circulation : théorie de l’épuisement du droit

1. L’objet spécifique des droits de propriété intellectuelle

Pour concilier ces droits de propriété intellectuelle avec les impératifs de libre circulation, l faut regarder en quoi et pourquoi ces droits sont utiles, à quoi ils correspondent, quelles sont leurs raisons d’être. Ils sont facteurs de progrès mais pourquoi ? Il faut là peut être distingué selon les droits : pour certains, c’est simple = droit d’auteur, brevet… Droit des créateurs, de ce qui innove, de ce qui font progresser le monde entier. Il y a création. L’objet spécifique est l’effort créateur pour les brevets/droits d’auteur/dessins et modèles : il faut récompenser l’effort créateur car permet de favoriser des créations ultérieures. Il faut alors lui donner un monopole, c’est-à-dire une source de revenus car droit exclusif de divulguer (à qui je veux, comme je veux, au prix que je veux) par licences (notamment). Cependant, ce monopole n’est pas infini : il s’arrête à la première mise en circulation du produit. Il y a un monopole jusqu’à la 1ère mise en circulation. Par ex, phare tournant que je fabrique moi-même, je le mets en vente sur le marché mais une fois que le produit a été vendu, plus de monopole donc plus de droit de percevoir de l’argent pour es ventes ultérieures. Arrêts Centrafarme du 31 octobre 1994.

Cependant, pas la même chose pour la marque. Moins net : progrès social par les marques de fabrique n’est pas évident… Il y a eu beaucoup de discussions sur le contour de la marque. Affaire du café Hag : a inventé le café décaféiné. Hag (la société all) avait déposé la marque et produisait en All et en Belgique. En 1945, à titre de réparation pour la guerre, l’Etat belge avait nationalisé et pris la marque Hag. La société all en avait été dépossédée par un acte de l’état belge qui l’a vendu à un opérateur belge. En 1957, traité de Rome avec libre circulation des marchandises. La société all Hag qui était toujours titulaire de la marque Hag en All, met en vente les cafés Hag all en Belgique, ce que conteste le producteur belge en estimant qu’il y a contrefaçon car c’est lui qui détient la marque Hag et le monopole territorial. La CJCE : arrêt Hag 1 du 3 juillet 74 = elle dit qu’il y a ici identité d’origine première de la marque et la marque n’a qu’une fonction : l’origine de ce signe distinctif. Comme il y a identité d’origine des marques all et belge, et bien la marque belge doit supporter la coexistence avec les produits de la marque all car a la même origine. Le café Hag a été fabriqué par deux fabricants différents en Belgique. L’affaire a rebondi car le belge a fait la même chose = aller en All pour vendre marque Hag belge. Là, Hag all dit contrefaçon. Hag 2 du 17 octobre 1990 : la CJCE change du tout au tout = revirement et abandonne la solution de 74 car raisonne mtn en terme de marché, d’un point de vue éco. La marque a une utilité, un objet spécifique plus gros que ce que l’on pensait. La marque est un signe distinctif qui permet donc de distinguer, ce qui permet d’informer le consommateur. Information que l’on donne au consommateur pour qu’il soit en mesure de distinguer et de choisir. Signe favorable à la demande. C’est un signe qui est gage de responsabilité juridique mais également de responsabilité commerciale (image commerciale selon la qualité). Conséquence : s’il y a deux producteurs, il ne peut pas y avoir deux marques identiques car alors trouble du message que l’on donne au consommateur qui ne peut plus choisir. Le belge a perdu son procès. Mais la CJCE a trouvé une solution pour régler cette injustice (double défaite du belge) : revirement de jpe, elle invite tous les plaideurs à refaire des procès pour en tenir compte. Comment concilier cet appel au procès avec l’autorité de la chose jugée ? Il suffit de bien faire le procès pour passer entre les mailles du filet de l’autorité de la chose jugée.

2. La théorie de l’épuisement du droit

Théorie qui prolonge la théorie de l’objet spécifique. En gros, on refuse le droit de suite au titulaire du droit. On lui interdit de contrôler la circulation des produits au-delà de l’objet spécifique, c’est-à-dire après la 1ère mise en circulation du produit. Epuisement du droit de marque quelle que soit les législations nationales.

Cette théorie est inévitable dans les espaces économiques fédérés. Si volonté de faire un espace éco regroupant plusieurs Etats et législations, théorie qui doit être appliqué car sinon marché cloisonné. Origine de cette théorie est le droit all au 19ème siècle (union douanière entre les Etats all dans l’espace all). Reprise de cette théorie aux EU après la guerre de sécession. On l’a reprise en Europe à partir de 1960 car mm nécessité.

L’épuisement du droit de marque permet donc aux importateurs parallèles de vendre les produits identiques par delà les frontières en dépit de l’opposition des titulaires des droits. L’importation parallèle a deux visages :

négatif : gros malins qui essaient de profiter des inconvénients du marché.
positif : permet d’éviter le cloisonnement du marché, harmonise les produits du marché…

La CJCE a reconnu que l’épuisement du droit de marque était un concept du droit communautaire mais avec une certaine prudence en soumettant le jeu de l’épuisement du droit de marque à certaines conditions : 7 conditions cumulatives pour qu’il y ait épuisement du droit de propriété intellectuelle =

il faut qu’il y ait une mise en commercialisation, en vente du produit. Il ne peut pas y avoir d’épuisement avant que le titulaire ait procédé à la 1ère mise en vente du produit. Cette 1ère mise sur le marché doit être une offre de vente effective au client.
il faut une mise en vente volontaire. Ca doit être le titulaire du droit qui procède à la mise en vente. Cela peut poser des problèmes car par ex, marque Danone déposée en All, France, Belgique, Italie, Espagne… Est-elle déposée par Danone ? Non, elle est déposée par la filiale (personne morale indépendante) de Danone dans chaque pays. Si on ne tient pas compte du groupe, il n’y aura jamais épuisement du droit de marque. On a dit que la mise en vente doit être volontaire par le titulaire de la marque ou par quelqu’un sous son contrôle. Arrêt Idéal Standard du 22 juin 1994.
il faut une mise en vente volontaire dans l’UE. Il n’y a pas épuisement international du droit de propriété intellectuelle. Dans l’espace international subsiste la règle « importer c’est contrefaire » donc doit être mise en vente dans l’espace euro. Arrêt Silhouette du 16 juillet 1998.
l’épuisement du droit suppose une non-altération de produit à l’occasion de l’importation. L’objet spécifique de la marque est une responsabilité, une qualité. Si l’importateur parallèle altère le produit, il altère la qualité et intente à l’objet spécifique. Maintien de la qualité donc. Le problème est dans les médicaments : n’ont pas les mêmes noms, les mêmes conditionnements selon les Etats. C’est différent car diversité des droits de la sécu sociale et il y a une sorte d’osmose entre les laboratoires pharmaceutiques et les rédacteurs de texte pour protéger les labos… Il faut donc permettre l’importation parallèle mais en mm tps, faire attention. Il faut permettre le reconditionnement car pas de possibilité de vendre les médicaments dans un pays quand pas aux normes de ce pays mais le reconditionneur doit être surveillé. Dans cette condition particulière de non-altération : il faut que le reconditionnement soit nécessaire, il faut que le nouveau conditionnement préserve le produit et la qualité de l’emballage initiale, il faut que la qualité intrinsèque du produit ne soit pas altérée, il faut enfin avertir en matière de médicaments le titulaire de la marque (lui montrer le nouveau conditionnement) et peut s’y opposer par un procès. Cela aboutit à limiter/paralyser les importations de médicaments.
l’épuisement du droit ne joue que produit par produit. L’épuisement ne joue donc pas type de produit par type de produit. Arrêt du 1er juillet 1999 Sébago (marque de chaussures américaines). Les chaussures importées du Brésil seront des contrefaçons par importation même si Nike vend les mêmes chaussures dans l’espace euro. En pratique, comment peut-on savoir d’où ça vient ? Ca se fait généralement par les codes barre qui indique le lot de mise en vente initial et le pays.
l’épuisement du droit de marque n’existe pas en cas de licence obligatoire. Lorsque vous n’exploitez pas un droit, droits barrages. Dans certains cas, selon les législations, l’Etat peut intervenir pour obliger le titulaire à délivrer une licence pour l’utilisation du droit. Il n’y a pas de consentement. Donc le droit n’est pas épuisé. La licence obligatoire ne vaut pas que dans le pays. Ex : une société A anglaise n’exploite pas son brevet. Elle va être obligée de donner une licence (obligatoire) à une société B anglaise. La société B va pouvoir fabriquer les produits : où peut-elle les vendre ? En Angleterre, aucun doute. Pas possible dans l’UE car le titulaire du brevet (A) n’a pas donné son accord à la licence. La licence obligatoire ne vaut qu’en Angleterre et ne permet pas de faire circuler le produit dans l’espace euro.
l’épuisement du droit n’est pas présumé, la preuve en incombe à celui qui s’en prévaut.

b. L’harmonisation communautaire

Renvoie au cours de propriété intellectuelle. Pour faciliter la circulation des marchandises dans l’espace communautaire, on a d’une part harmonisé les droits nationaux de propriété intellectuelle t d’autre part, on a créé des droits de propriété intellectuelle (droit de brevet euro et communautaire par ex) dans lesquels figurent l’épuisement du droit de marque.