Le nantissement du fonds de commerce
En droit Français, II a fallu attendre la loi de 17 mars 1909 pour régler la vente et le nantissement du fond de commerce. Le nantissement par définition est un contrat par lequel un débiteur remet une chose mobilière ou immobilière a son créancier pour garantir sa dette.
Le nantissement revêt deux formes, selon qu’il y ait ou non dépossession de la chose : Le nantissement d’une chose mobilière s’appelle le gage et le nantissement d’une chose immobilière l’antichrèse. II s’agit d’un contrat unilatéral qui ne fait naitre d’obligation qu’à l’égard de celui qui remet la chose et ceci a condition de continuer a exploiter le fonds de commerce.
- Cours de droit des affaires (L2)
- La loyauté et la transparence en droit de la concurrence
- Définition du droit commercial et du droit des affaires
- Résumé de l’histoire du droit des affaires
- Les sources textuelles du droit commercial
- Tribunaux de commerce : organisation et compétences
- L’arbitrage en droit des affaires : définition, recours…
- Les conditions et effets du statut de commerçant
- Usage, pratique, coutume : sources du droit commercial
- Qualité de commerçant : conditions tenant à la personne
Le commerçant aujourd’hui se sert de cette valeur pour se procurer du crédit en mettant en garantie son fonds de commerce.
En pratique, c’est une garantie qui n’est pas considérée comme très efficace car sa valeur est étroitement liée a celle du fonds sur lequel elle est assise. Aussi, en cas de difficultés d’exploitation entrainant une perte de valeur du fonds, le nantissement s’en trouvera amoindri, alors que c’est précisément a ce moment qu’il est le plus utile.
Et pourtant, les créanciers (les banques en première ligne) ont souvent l’habitude d’exiger de leurs débiteurs commerçants (personnes physiques ou morales) la constitution a leur profit d’un nantissement sur leur fonds de commerce, en prenant toutefois le soin d’exiger en complément une garantie plus efficace (un cautionnement généralement), faisant du nantissement du fonds de commerce une garantie subsidiaire ou d’ appoint.
Le fonds de commerce est un élément essentiel du crédit commercial. On prêtera plus volontiers à une personne disposant déjà d’un fonds de commerce. Le nantissement du fonds de commerce est souvent utilisé par les établissements financiers bien qu’ils n’offrent qu’une garantie relativement limitée, car le nanti ne pourra bénéficier que du prix de la vente du fonds dans l’hypothèse ou les affaires se passent mal, cas ou la valeur du fonds de commerce est résiduelle.
Le fonds de commerce est un élément essentiel du crédit commercial. On prêtera plus volontiers à une personne disposant déjà d’un fonds de commerce. Le nantissement du fonds de commerce est souvent utilisé par les établissements financiers bien qu’ils n’offrent qu’une garantie relativement limitée, car le nanti ne pourra bénéficier que du prix de la vente du fonds dans l’hypothèse ou les affaires se passent mal, cas ou la valeur du fonds de commerce est résiduelle.
Le commerçant va demeurer à la tête de son fonds mais affecter sa valeur économique au remboursement du créancier nanti. C’est un gage sans dépossession du débiteur.
A – Le nantissement conventionnel
Seuls certains éléments du fonds de commerce peuvent être donnés en gage au créancier nanti. Font obligatoirement partie du nantissement les principaux éléments incorporels : le droit au bail, le nom, l’enseigne, la clientèle. Peuvent aussi faire partie du nantissement le matériel, l’outillage, ou encore les droits de propriété industrielle, si les parties l’on souhaité. Ne peuvent jamais faire partie du nantissement les marchandises du fonds de commerce car cela évolue constamment, mais aussi car on ne peut pas obliger le commerçant à aliéner son stock qui est indispensable à la survie de l’entreprise. Le contrat doit être écrit et enregistré, l’enregistrement étant une pure formalité civile ne donnant lieu à aucune taxe. Cette inscription doit être reprise dans le registre du Tribunal de Commerce, sous les quinze jours sous la réalisation de l’acte. Cette inscription est valable 10 ans et peut être renouvelée jusqu’à ce que la dette s’éteigne. Le commerçant reste à la tête du fonds de commerce. Le nanti, lui, dispose d’un droit de préférence et d’un droit de suite.
1) Le droit de préférence
En cas de non paiement à l’échéance, le créancier nanti peut faire procéder à la vente forcée du fonds de commerce : licitation du gage. Le droit de préférence lui permet alors d’être payé avant les créanciers chirographaires mais aussi avant les créanciers bénéficiaires d’un nantissement postérieur. Par contre, le privilège du vendeur lui est préférable comme le privilège du Trésor Public, et celui attenant aux frais de justice.
Le nantissement est opposable aux créanciers du redressement judiciaire dès lors que l’inscription était antérieure au jugement déclaratif (jugement d’ouverture de la période d’observation).
2) Le droit de suite
Il permet de faire vendre le fonds en quelque main qu’il se trouve, même quand il a fait l’objet d’une nouvelle cession. C’est pourquoi le sous-acquéreur à tout intérêt à prendre les devants et à payer directement le créancier nanti. Le créancier nanti peut formuler une surenchère du 10e sur le prix de vente s’il l’estime insuffisant. Le créancier nanti doit être informé de l’action en résiliation du bail, du déplacement du fonds de commerce ainsi que de sa transformation éventuelle.
B – Le nantissement judiciaire
Il est visé par les articles 67 et suivants de la loi du 9 juillet 1991 relative aux procédures civiles d’exécution. Le créancier, dont la créance parait fondée en son principe, peut demander au juge de l’exécution l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur le fonds de commerce de son débiteur sans aucun commandement préalable. Le créancier doit simplement justifier de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance. Cette autorisation préalable n’est pas nécessaire quand le créancier dispose d’un titre exécutoire ou d’une décision de justice qui n’a pas encore force exécutoire. Le créancier va pouvoir, sans l’accord du débiteur, inscrire son nantissement provisoire, mais il doit, a peine de caducité, engager ou poursuivre une procédure au fond dans un délai de deux mois. Son objectif est d’obtenir un titre exécutoire s’il n’en possède pas encore un et l’obtention de ce titre va permettre au créancier de prendre une inscription définitive qui a un effet rétroactif au jour de l’inscription provisoire.
Le Cours complet de droit des affaires est divisé en plusieurs fiches :
- Cours de droit des affaires – Introduction au droit commercial – droit des affaires – Résumé de l’histoire du droit des affaires – Les sources textuelles du droit commercial – Usage, pratique, coutume : sources du droit commercial – La transparence en droit de la concurrence – Tribunaux de commerce : organisation et compétences – L’arbitrage en droit des affaires
- Conditions et effets du statut de commerçant – Qualité de commerçant : conditions tenant à la personne – Qualité de commerçant : faire des actes de commerce.
- Le régime des actes de commerce et actes mixtes – La théorie de l’accessoire commercial
- Le champ d’application du bail commercial – Obligations et droits des parties au bail commercial – Le renouvellement du bail commercial
- Les éléments constitutifs du fonds de commerce – Fonds de commerce : une universalité, un meuble incorporel – Les conditions de la vente du fonds de commerce – Les effets de la vente du fonds de commerce – Nantissement judiciaire ou conventionnel du fonds de commerce – Location-gérance du fonds de commerce : conditions, effets – Le crédit-bail de fonds de commerce – L’apport en société d’un fonds de commerce