L’ordonnance de référé

 L’ordonnance de référé

1) le gigantesque univers des référés, provisoire contentieux 

Peut-on parler de requêtes, de juridiction des référés présidentielles ?

La doctrine le fait, c’est une procédure qui relève du président de la juridiction concernée (Tribunal d’Instance, TGI…), il exerce lui-même les compétences où les délègue.

La doctrine leur reconnaît donc un caractère juridictionnel.

 

a : Notion d’ordonnance de référé

Qu’est ce qu’une ordonnance de référé ?

Selon l’art 484 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE, ce sont des décisions temporaires au sens propre du mot, (c’est à dire quelque chose de non définitif dans le temps) et qui ne touche pas le fond, c’est à dire qui ne touche pas les droits essentiels des parties.

Le juge des référé doit être saisi, il existe des juges des référés dans toutes les juridictions du fond (TGI, Tribunal d’Instance, Tribunal de commerce, Cour d’Appel). Si l’on veut saisir le juge des référés il faut suivre la procédure applicable à la juridiction concernée, elle seule est compétente.

Mais avant de saisir le Juge des Référés il faut alors se demander quelle est la nature juridique du litige.

 

L’autre partie présente ou appelée :

Il faut savoir que le référé est une procédure contradictoire et donc, le défendeur à la possibilité de se défendre, de présenter des conclusions en défense contre la mesure du demandeur.

Dans les cas où la loi confère à un juge :

Il y a des cas où l’on peut saisir un juge qui n’est pas du fond, d’ailleurs un Juge des Référés n’est pas un juge de fond, il n’accorde pas de dommage et intérêt, il ne peut pas annuler une décision car cela demande une appréciation de fond et ce n’est pas de sa compétence.

Par contre il peut ordonner immédiatement les mesures nécessaires

Ordonner immédiatement ?

La procédure de référé est une procédure rapide (inférieure à un mois). Selon l’article 485, il y a un calendrier des audiences de référé dans chaque juridiction.

Mais parfois il faut agir plus vite, alors il existe le référé d’heure à heure c’est à dire que le juge agit sous 24 h, 48 h, et parfois en heure ! CF l’article 485 al 2.  Ainsi le défendeur est convoqué devant le juge des référés immédiatement ou presque.

Ce référé peut être demandé n’importe quand, à n’importe quelle heure et à n’importe quel lieu (même chez le domicile du Juge des Référés en personne). D’ailleurs dans chaque juridiction il y a un Juge des Référés de garde.

C’est ce que l’on fait de plus rapide en matière de procédure.

Il statue à juge unique.

Toutefois par l’article 484 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE, le conseil des prud’homme est composé de salarié et d’employeur, il y a donc un référé à deux têtes c’est à dire constitué de deux parties.

De même selon l’article 487, le Juge des Référés peut renvoyer l’affaire devant une formation collégiale.

A partir de l’article 811, il existe une procédure de passerelle où à la demande d’une partie le Juge des Référés peut renvoyer l’affaire au fond, et ce afin de gagner du temps !

 

b : régime de l’ordonnance de référé

cf. article 484 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE.

Elle n’a pas autorité de la chose jugée sur le fond de droit, c’est à dire que le juge de référé donne une décision, qui pour les juges de fond n’a aucun intérêt.

Il y a deux sortes de recours :

« en cas de circonstances nouvelles c’est à dire quand les faits évoluent, le Juge des Référés peut toujours modifier son ordonnance en démontrant que les circonstances ont changé. Il peut reporter son ordonnance, changer sa décision et annuler la mesure prise. Contrairement à un juge du fond.  CF article 488 du code de procédure civile 

« Article 420 du code de procédure civile: il est possible de faire appel d’une décision du Juge des Référés, devant la Cour d’Appel et la Cour de Cassation. Ce qui fait du référé une procédure juridictionnelle. Une ordonnance de référé est toujours par nature exécutoire de plein droit (article 489). L’appel n’est donc pas suspensif d’exécution.

 

Avant le décret du 20 août 2004, il était impossible d’arrêter une exécution provisoire de droit. Depuis il est prévu que le président de la Cour d’Appel peut arrêter l’exécution provisoire de plein droit.

 

c : les cas de référé

Référé du TGI, Tribunal d’Instance, Tribunal de commerce, prud’hommes.

Article 808 duCODE DE PROCÉDURE CIVILE : 4 cas :

– le référé urgence (pas d’extrême urgence) le Juge des Référés peut ordonner toutes les mesures à condition qu’elles ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou soit justifiées par l’existence d’une différent.

Le Juge des Référés est donc un juge de l’évidence.

 

Article 808 Le référé dit d’urgence est le premier des cas a été avoir historiquement admis et a permis d’obtenir des mesures à la discrétion des juges de référé saisis, si la mesure ne se heurte pas à contestation sérieuses et proportionné.

 

Article 809-al.1–  C’est ce que l’on appelle le référé sauvegarde, la rédaction actuelle du texte est du à un texte de 1987. C’est un pas prévu dès 1975 mais modifié sur un point pour élargir son champs d’action en 1987. Ce texte a donné lieu à une énorme jurisprudence. Le juge des référés peut prendre les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent. Il s’agit de conserver, de bloquer, d’immobilier temporairement, ou bien encore de remettre en état. Ex : un mur en ruine étant une cause de danger imminent pour les passants, le juge peut demander la remise en état du mur. Il ne s’agit jamais d’obtenir des dommages et intérêts ou d’obtenir l’annulation d’un contrat. Ce qui fonde le pouvoir du juge des référés c’est la nécessité de prendre une mesure, mais il peut prononcer une autre mesure que celle requise. Il peut prendre des mesures soit pour prévenir un dommage imminent, on voit alors ressurgir la notion d’urgence. Dans cette hypothèse de dommage imminent, on a l’idée d’urgence qui réapparaît d’où le passage par la procédure rapide que sont les référés.

 

2e cas, pour faire cesser un trouble manifestement illicite, il intervient alors que le trouble existe déjà. Il s’agit de mettre fin à une situation dès lors que le juge estime que cette situation constitue un trouble manifestement illicite.

 

Première hypothèse : prévenir un dommage imminent. Exemple d’une affaire qui a effrayé la chronique. L’affaire en question était l’affaire Air France, en plein été les syndicats de la compagnie air France avait déposé un préavis de grève pour un certain nombre de jours, notamment le 31 juillet et 1er août. Air France a saisi le juge des référés pour faire constater que si effectivement cette grève avait lieu à cette date-là, surviendrai alors un risque imminent, notamment à l’ordre public. Le juge des référés avait estimé qu’il y avait effectivement un danger imminent, une situation ingérable. Il fallait donc prévenir ce dommage, mais l’on s’est interrogé sur ce que pouvait faire le juge des référés, et celui-ci a estimé qu’il n’était pas de son pouvoir d’annuler un préavis de grève, car le juge des référés n’est pas en mesure d’annuler un acte ou contrat. Toutefois il a pris toutes mesures pour recourir au dommage, et il a suspendu le préavis de grève pour les journées du 31 juillet et du 1er août.

2eme exemple sur le fait de faire cesser un trouble manifestement illicite, il y a de nombreux exemples. Ex : Atteinte à l’intimité de la vie privée, une personne, apprend qu’un article va révéler des éléments d’informations qui frappent l’un de ces enfants. Cette divulgation causera un trouble manifestement illicite car il est manifeste que cela  constitue une atteinte à la vie familiale, surtout par rapport à l’enfant. Il peut donc ordonner la saisie du journal, et sa mesure évitera donc le trouble manifestement illicite, l’atteinte intolérable à la vie privée de la personne. Autre exemple : un juge des référés ordonne la suspension de la vente de médicaments dans les supermarchés. Trouble manifestement illicite, un supermarché ne peut vendre des médicaments. Usage illicite de l’activité pharmaceutique, aussi le juge des référés prend une décision ordonnant le retrait au moins temporairement des médicaments des rayons du supermarché.

Aujourd’hui, la cour de cassation ne contrôle pas ou extrêmement légèrement. L’appréciation de l’existence d’un trouble manifestement illicite est laissée à l’appréciation souveraine des juges du référé. On a un champ énorme laissé à l’appréciation des juges du référé. Ce texte a été modifié en 1987, on a ajouté au texte qui venait du nouveau code de procédure civile (1975) une petite formule qui expose « […]le président peut toujours, (même en présence d’une contestation sérieuse)[…] « . Dans le cadre de 809 al1, les juges des référés ne doivent pas se laisser arrêter par l’existence d’une contestation sérieuse. D’où, le succès de l’article 809 al.1, du référé sauvegarde, par rapport à l’article 808  du code de procédure civile, le référé urgence, dans la mesure ou celui-ci est beaucoup plus ouvert.

Troisième cas de référé, Article  809-al.2 du code de procédure civile – Il prévoit deux cas. On va temporairement laisser de coté de deuxième cas, car il constitue un échec pratique. Le premier cas existe depuis 1975, c’est un cas qui rencontre un succès considérable, c’est le référé provision et le référé injonction de faire est un échec en pratique.  » Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier. L’existence de l’obligation invoquée par le demandeur n’est pas sérieusement contestable. A ne pas confondre toutefois avec  » n’est pas contesté « . Il faut pour le défendeur démontrer au juge des référés que le créancier demandée par le défendeur est sérieusement contestable. Cela veut dire qu’il y’a un doute sérieux, réel, sur la demande du demandeur. Si il y’a contestation sérieuse, que va faire le juge des référés ? Alors il va rejeter la demande de provision.

Ce que le demandeur lui demandait c’est une provision. Il ne demande pas le paiement d’une créance sans quoi le juge des référés n’est pas compétent. En revanche, le défendeur viendra demander une provision sur la créance  c’est-à-dire demander au défendeur une provision sur la créance qu’on lui doit, ce n’est qu’un à valoir sur la créance définitive. Cela dit depuis très longtemps, la cour de cassation admet que si le montant de la créance n’est pas sérieusement contestable, (ex 25.000€ de créance sur une créance de 25.000€) la cour de cassation permet d’accorder dans ce cas une provision égale au montant de la créance. Si une personne veut obtenir une créance et est sur de son bon droit, une demande devant le juge des référés est bien plus rapide, sous réserve de pouvoir convaincre le juge qu’il n’y a aucun doute sur le montant de la créance, fut il égal à la totalité de la créance.

Cela signifie que l’on constate qu’il y a beaucoup de référés provisions. Il n’est pas rare que la provision soit égale au montant de la créance, auquel cas on ne va pas au fond devant une autre juridiction civile. Ces affaires-là, on ne les retrouvera jamais au fond, ce sera toujours ça de moins pour désencombrer les juridictions du fond

Dans tous les textes en 1985 on a ajouté un deuxième cas en miroir comme une sorte de correspondant. Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le juge peut demander l’exécuter, même s’il s’agit d’une chose de faire, c’est le référé injonction de faire. Si le débiteur ne s’exécute pas on peut toujours faire saisir une somme d’argent, c’est une procédure relativement simple et efficace.

En revanche l’autre cas, le référé injonction, il s’agit d’une obligation de faire, mais on devrait parler d’une obligation de prestation. Ce n’est pas une obligation de payer, mais de faire des travaux, de livrer un bien, d’exécuter les prestations prévues. C’est l’exécution d’une activité, or, il est beaucoup plus difficile de contraindre un débiteur à exécuter une prestation qu’à se faire payer. Il faudra alors retourner devant le juge afin de faire évaluer le montant de la prestation non accomplie, et l’on pourra alors se faire attribuer une créance, opération en deux temps, beaucoup plus lourde que les autres opérations. Pourquoi avoir rajouté cette procédure ? L’idée de certains juristes de la chancellerie est de dire que c’est injuste car il y a une inégalité dans les contrats de consommation. Comment faire alors pour les remettre à égalité devant l’inexécution de l’autre partie ? C’est très difficile car dans la plupart des cas, l’obligation du consommateur est une obligation de payer. Seulement la nature de l’obligation du professionnel est une obligation de prestation. Il doit réparer, garantir, faire des travaux. On a créé le référé injonction de faire en 1985 soit disant, au bénéfice du consommateur.

Ce faisant on s’est montré optimiste, alors que ce référé est très peu utilisé. Dernier cas de référé, il existait un référé d’exécution jusqu’en 1991, qui a disparu avec la création du JEX.

Enfin, il s’agissait des référés de droit commun. A coté de ça il existe une multitude de référés spécialisés. Trois exemples, article 9 al.2 du code civil qui permet l’intervention d’un référé en cas d’atteinte intolérable à la vie privée. Article 9-1 du code civil, le référé innocence. Enfin le troisième cas né en 1987 en matière de concurrence pour un trouble crée par un comportement anti-concurrentiel, le référé concurrence.

Ces cas particuliers n’empêchent jamais d’utiliser les référés en matière de droit commun.

 

2. Les procédures de requête

Notion : Article 493  du code de procédure civile, texte de définition :

  • L’article 493 du Code de procédure civile dispose : « L’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. »
  • L’article 494 du Code de procédure civile dispose : « La requête est présentée en double exemplaire. Elle doit être motivée. Elle doit comporter l’indication précise des pièces invoquées (…). »
  • L’article 495 du Code de procédure civile « L’ordonnance sur requête est motivée (…). Copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée. »

Elle est une décision provisoire, elle entre bien dans le domaine du provisoire, aux deux sens du terme, temporaire d’une part, et d’autre part ne pouvant jamais toucher au fond du droit. Ensuite vient dans la définition la grande différence avec le référé, il est rendu non contradictoirement. C’est une procédure unilatérale, le juge est saisi par voie de requête d’où le nom de la décision. La requête est donc unilatérale portée devant le juge et il n y a pas de portée adverse. En ce sens-là, l’ordonnance sur requête est faite pour surprendre la partie adverse, elle va être obtenir à l’insu de la partie adverse qui ne sera ni appelé ni informée.

 Ce qui fonde le requérant à agir en ordonnance, c’est soit un texte, soit une circonstance qui fait que l’absence de l’adversaire est une condition du succès de la mesure.

 Exemple : l’ordonnance du Juge de l’Execution qui permet de dépêcher un huissier pour faire un constat d’adultère qui justifie l’atteinte au contradictoire. On l’utiliser pour l’adultère mais aussi en droit des affaires.

 L’ordonnance doit être motivée, le juge doit expliquer en quoi cette mesure s’impose. Les textes prévoient qu’elle est exécutoire sur minute. Cela veut dire que c’est encore plus rapidement que l’exécution provisoire de plein droit, on n’aura même pas besoin d’attendre que la copie exécutoire d’une décision soit signifiée.

 La minute peut quitter le tribunal et l’exécution pourra être demandée. Les articles 496 et 497 prévoient la question des recours.

 Deux cas possibles quant au recours :

-le juge a rejeté la requête car il estime que la situation n’impose pas la prise de mesure. Ce requérant peut contester ce refus en faisait appel.

-Le juge a accordé ce que le requérant lui demandais, il lui demande une ordonnance accordant la mesure. La partie adverse va en être informée, article 497  du code de procédure civile, mécanisme qui prévoie que tout intéressé peut en référer au juge qui a pris l’ordonnance sur requête. On va à la demande de l’adversaire, saisir le juge en référé, c’est-à-dire avec un débat contradictoire.

C’est ce que l’on appelle élever le contentieux. Le juge au vu du débat pourra bien sur rétracter sa mesure, modifier sa mesure ou la maintenir.

 S’il maintient sa mesure ou même s’il la rétracte il y a possibilité d’appel. Quant aux mesures qui peuvent être ordonnées grâce aux ordonnances sur requête pratiquement les même qu’en référé sauvegarde. Y’a-t-il nécessité ou non d’obtenir la mesure sans prévenir l’autre partie ? C’est nécessité d’écarter le contradictoire mènera à l’adoption soit du contradictoire, soit de l’ordonnance.

 Exemple : Article 145  du code de procédure civile  qui a généré une jurisprudence énorme, vise ce que l’on appelle, l’avant litige. Il y’a un risque de dépérissement des preuves avant la tenue du procès. Grâce à cet article avant tout litige, l’une des parties va demander au juge, une mesure d’instruction par avance. Le texte prévoit que la demande peut être effectuée soit en référé soit sous la forme de requête. Comment s’opérera le choix entre les deux voix ? C’est le juge qui déterminera cela, est-il nécessaire que l’autre partie soit prévenue ou pas pour l’efficacité de la conservation de la preuve. A l’inverse n y a-t-il aucun risque pour que l’entreprise fasse disparaît tel ou tel élément de preuve, ou que de toute façon elle ne puisse en être en mesure.

 Quand c’est en mesure commercial les juges se méfient du fondement de ces demandes qui essayent de passer par ce texte. Ce texte a en effet un effet pervers, une entreprise peut essayer d’obtenir des secrets de fabrique en simulant un litige avec une autre entreprise et pour y faire saisir des biens.

 Dernière remarque, l’ordonnance sur requête est ambiguë car il en existe des vrais et des fausses. Celles fondées sur l’article 493 du code de procédure civile sont les vraies. Le problème est qu’il y a de  » fausses ordonnances sur requêtes « , les cas où ce que l’on cherche est la simplicité ou la rapidité de la procédure, ce qui ne correspond plus à la définition de l’ordonnance sur requête, comme par exemple, l’ordonnance sur requête qui accorde l’exequatur d’une sentence arbitrale.

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