Période d’observation : les pouvoirs du dirigeant de l’entreprise

La période d’observation

La période d’observation a notamment pour but de vérifier non seulement la faculté de l’entreprise en difficulté de faire face à ses charges d’exploitation courantes avec le chiffre d’affaires réalisé, mais encore celle de dégager une capacité d’autofinancement et/ou un excédent brut d’exploitation suffisants pour envisager un plan de redressementet l’apurement de son passif.

L’article L 621-3 du Code de Commerce autorise le Tribunal à renouveler une fois, pour une durée maximale de 6 mois, cette période d’observation.

A tout moment de la période d’observation, le Tribunal peut, à la demande du débiteur, de l’administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d’office, prononcer la cessation partielle de l’activité ou laliquidation judiciaires’il apparait que tout redressement est manifestement impossible

La période d’observation est donc Laps de temps qui sépare le jugement d’ouverture du jugement qui statue sur le sort de l’entreprise. Sa durée est fixée en sauvegarde à 6 mois renouvelable une fois par décision motivée, à la demande de l’administration, du débiteur ou du Ministere Public ; et renouvelable une 2^e fois à la seule demande du Minstère Public et encore pour 6 mois (max donc 18 mois).

En redressement judiciaire (621 – 3), mêmes règles avec une petite différence : dans les 2 mois du jugement, le tribunal ordonne la poursuite de la période d’observation s’il apparaît que le débiteur a les capacités financières suffisantes.

L’entreprise poursuit son activité, donc elle a besoin de fonds pour poursuivre son activité, raison pour laquelle en redressement judiciaire, après deux mois, le tribunal vérifié si elle a les moyens de poursuivre son activité. A défaut, on a recourt aux facilités bancaires et le cas échéant, ce créancier postérieur va se payer au détriment des créanciers postérieurs. Ainsi le problème de la période d’observation, c’est que si on a pas les fonds nécessaires pour payer, on perd de l’argent, et dans ce cas ce sont les créanciers antérieurs qui vont être lésés, c’est pour cela qu’on a introduit cet examen au bout de 2 mois. Vu qu’en cessation de paiement, forme de suspicion qu’on n’a pas en matière de sauvegarde.

Différence fondamentale entre les 2 procédures. : Pour la sauvegarde on essaye de précéder les difficultés alors qu’en redressement les problèmes sont là. Pour la sauvegarde, on va pouvoir mettre en place des solutions juridiques que le redressement ne permet pas.

La période d’observation a deux fonctions : d’abord c’est une période de la procédure collective, même la période la plus dense de la procédure collective, au cours de laquelle le débiteur poursuit son activité. C’est donc la période où le règles les plus importantes des procédures collectives trouvent à s’appliquer. Cela vaut aussi bien pour la situation du débiteur que pour la situation des créanciers. Par ailleurs, cette même période d’observation est une période au cours de laquelle on va tenter d’élaborer une solution.

Aujourd’hui, les choses sont plus claires, l’issue d’une période d’observation est soit un plan d’apurement, soit la liquidation judiciaire.

La situation du débiteur en période d’observation

Pendant cette période d’observation, l’entreprise va poursuivre son activité, mais elle le fait dans le cadre, ou à l’intérieur d’une procédure collective. Avant 2005, on pouvait dire que l’entreprise n’était plus une bonisse, donc en cessation de paiement.
La question pour l’activité du débiteur est l’influence de l’ouverture de la procédure collective sur la gestion d’entreprise du débiteur. La question elle se subdivise : il s’agira d’une part de connaître l’impact de l’ouverture de la procédure sur les pouvoirs des dirigeants de l’entreprise et d’autre part, s’agira de connaître l’impact de l’ouverture de la procédure collective sur les actes que pourra accomplir l’entreprise en période d’observation.

Les pouvoirs du dirigeant de l’entreprise

Le jugement d’ouverture désigne un certain nombre d’organe, un juge commissaire, il désigne aussi un administrateur, un représentant des créanciers ; donc des organes sont désignés et question de savoir comment on va concilier les prérogatives de ces organes avec les prérogatives de ces dirigeants. Sachant que dans les textes, pas d’à priori défavorable.

Sachant que pas de présupposé négatif, les textes formulent deux principes :

Le débiteur continue à gérer son entreprise

Sauf pour ce qui rentre dans les missions de l’administrateur

• 1 : Le dirigeant continue à exercer sur son patrimoine les actes de dispositions et d’administration

Et la règle va encore au delà puisque il est prévu que tout les actes de gestion courante accomplis par le débiteur sont réputés valables à l’égard des tiers de bonne foi. Règle complétée par une présomption de validité des actes de gestion courante.

Juste deux restrictions : sous réserves des dispositions de L 622 – 7 et L 622 – 13.

622 – 7 : interdiction de payer les dettes antérieures et 622 – 13 c’est la question de la stipulation des contrats en cours. Sous ces deux réserves, les actes de gestion courante sont réputés valables. Une action en justice n’est pas un acte de gestion courante ; un arrêt CA de Versailles a considéré qu’acte de gestion courante –> opération banale, montant limité.

• 2 : Sous réserves des missions de l’administrateur

Et l’administrateur a deux catégories de missions, des missions spéciales et des missions générales.

A) Les pouvoirs spéciaux de l’administrateur

Il a un certain nombre de prérogatives précises, spécifiques, irréductibles, qui ne peuvent être exercées que par l’administrateur et c’est une limitation aux pouvoirs des dirigeants de l’entreprise.

On verra que seul l’administrateur peut imposer la poursuite d’un contrat en cours. Donc quand une entreprise fait l’objet d’une procédure collective et quand au jour du jugement des contrats sont en cours d’exécution, seul l’adm peut décider de la poursuite ou de la rupture de ces contrats. Prérogative irréductible de l’adm. (1^er exemple vaut pour sauvegarde et redressement)

2^e exemple propre au redressement judiciaire : l’administrateur met en œuvre les licenciement de salariés pour motifs économiques, si ceux-ci présentent un caractère urgent, inévitable et indispensable. Et ces licenciements provoqués par l’administrateur seront réalisés à travers une ordonnance du juge commissaire. Ainsi en redressement judiciaire on peut licenciement de manière rapide et simplifiée.
Cependant en sauvegarde on a pas adopté de disposition spécifique pour le licenciement : il obéira donc au droit commun du droit du travail et on devra respecter les formalités et délais du code du travail, ce qui risque de constituer un obstacle à une utilisation de la sauvegarde.

 B) L’administrateur a des pouvoirs généraux fixés dans le jugement d’ouverture

Traditionnellement, 3 missions concevables pour un administrateur.

• D’abord la mission minimale de surveillance : le dirigeant reste en place, il continue à gérer son entreprise, mais sous la surveillance de l’administrateur. Mission qui était peu utilisée dans les textes antérieurs car elle laisse beaucoup de libertés aux dirigeants.
• 2^e mission : une mission intermédiaire d’assistance, ce qui veut dire que l’entreprise est gérée sous double signature du dirigeant et de l’administrateur. Forme de co – direction ; d’où l’intérêt de cette distinction car cela signifie que même dans un régime s’assistance, les actes de gestion courante passés seul par le débiteur son valables. Si c’était une mission d’assistance complète, faudrait une double signature pour le moindre achat (et faut environ 1 semaine).

Et donc la mission d’assistance ne s’exprimera que pour les actes les plus importants comme la passation de marché, la passation de commande.

Mais si cette entreprise devait ne pas pouvoir payer sa dette, quelle est la responsabilité de l’administrateur qui a co – signé ? La question s’est beaucoup plaidé et se plaide toujours. La position de la jurisprudence est nuancée : selon la cour de cassation, la signature de l’administrateur garantie non pas le paiement à l’échéance, mais le fait qu’à la date de la commande, le paiement semblait raisonnablement possible.

Que se passe il quand un acte est accompli par un seul des deux ? (pas acte de gestion courante). On fait une distinction :

* Si administrateur agit seul, il agit en dehors de ses pouvoirs pour la Cour de cassation et donc l’acte est nul

* Mais si l’acte est accompli par le débiteur seul en dehors des actes de gestion courante : les débiteur n’a pas lui non plus le pouvoir d’agir seul ; simplement, il est assisté par l’administrateur. Et question s’est posée de savoir si cet acte accompli par le débiteur seul est sanctionné par la nullité ou l’inopposabilité. Réponse de la Cour de cassation : la sanction de la nullité n’est pas expressément prévue par les textes, par ailleurs, le débiteur n’est pas frappé d’incapacité. Donc l’acte ne peut pas être nul, il est inopposable (chambre com 23 mai 1995, D 95 413). Ainsi l’acte reste sauf pour celui qui a demandé à ce que l’acte soit inopposable.
En plus, inopposable a qui ? la masse des créanciers n’a plus la perso morale. Donc la solution pose plus de problèmes qu’elle n’en résout.

Qu’une hypothèse où solution est la nullité quand débiteur agit seul : c’est l’hypothèse de l’action en justice. En effet quand assistance mise en place, le dirigeant ne représente plus seul l’entreprise, et donc il n’est plus le représentant et la qualité pour agir est une des conditions pour agir en justice.

• 3^e mission : la mission de représentation du débiteur –> l’administrateur devient chef d’entreprise, on prive les dirigeants de tout leurs pouvoirs. Mais les administrateurs n’aiment pas car ils endossent toutes les responsabilités du chef d’entreprise, dont la responsabilité pénale –> il devra réunir l’assemblée générale, et réunir comité d’entreprise s’il y en a un etc… toutes ces solutions sont sanctionnées pénalement et l’administration a donc un poids très lourd sur ses épaules, sachant qu’un administrateur administre des dizaines voir des centaines d’entreprises en sauvegarde ou redressement.

Avant 2005, c’est la mission d’assistance le plus souvent ordonnée, rarement une mission de surveillance et exceptionnellement une mission de représentation du débiteur.

Dans les nouveaux textes, les choses ont changé car désormais deux procédure qui peuvent être ouvertes : une procédure de sauvegarde et une de redressement.

En sauvegarde, le tribunal peut ordonner soit une mission de surveillance, soit une mission d’assistance. Evidemment, on sait pas quelle va être la pratique, mais on peut en avoir une idée. Faut jamais oublier que dans la procédure de sauvegarde, le débiteur veut prévenir les effets générés par ces difficultés, et donc ce que va permettre la sauvegarde c’est de restructurer l’entreprise. Donc toutes les chances de penser qu’en sauvegarde on mettra en œuvre une pure mission de surveillance, sachant que entreprise pas en cessation de paiement.

Les textes prévoient aussi que si au cours d’une proc de sauvegarde vient une cessation de paiement : on transforme la sauvegarde en redressement. Ainsi en sauvegarde on aura plutôt une mission de surveillance.

En redressement judiciaire, le choix donné au tribunal est soit assistance, soit représentation. Et toutes les chances de penser qu’on fonctionnera comme on a fonctionner jusqu’à présent : surtout assistance avec présomption de validité des actes de gestion courant. L’avenir nous dira si c’est le cas.