COURS DE PHILOSOPHIE DU DROIT

Définition de la philosophie du droit : La philosophie du droit est l’étude et l’analyse des principes des systèmes juridiques, des systèmes de droit et des lois.

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Les grands philosophes ? Platon, Aristote, Cicéron, Saint Augustin, Saint Thomas d’Aquin, Scott, Hobbs, Locke, Rousseau, Kant, Hegel, Kelsen … etc. La « philosophie du droit », terme qui provient des Principes de la philosophie du droit (1821) de Hegel, est souvent distinguée de la « théorie du droit » (Rechtlehre), bien que les critères utilisés diffèrent selon les auteurs, et que la distinction soit bien souvent difficile à mettre en œuvre. Parmi les principaux courants de la théorie du droit, on peut citer :

• – le positivisme juridique, dont Hans Kelsen (1881-1973)
• – le droit naturel (Ronald Dworkin)
• – le réalisme (le juge Oliver Holmes aux États-Unis ou Axel Hägerström en Suède), qui se rapproche parfois de la sociologie du droit, en mettant l’accent sur les pratiques effectives des acteurs juridiques.

Introduction à la Philosophie du Droit

Pourquoi une philosophie du droit ?

Cela peut surprendre de « philosopher sur le droit » sachant que le droit est rationnel. On a toujours quand on pense aux hommes de loi une image d’homme obsédé par l’ordre. Faire des lois c’est enfermer le monde sur une conception particulière. La philosophie a l’art de rendre compliqué ce qui est simple. Donc le mariage philosophie/droit est contre nature. La philosophie déconstruit. Exemple avec Socrate : il n’était pas beau, son physique déconstruisait la nature des choses, mais déconstruisait toujours les choses, il arrivait toujours en retard dans les réunions sophiste (ils défendaient une thèse quitte à le faire par le mensonge, ils nous enseignaient un prêt à pense). Puis Socrate interrompait toujours l’orateur, c’est ce qu’on a appelé la dialectique et finissait par faire prendre conscience aux sophistes que ce qu’il disait était faux. Son porte plume est Platon.

Il faut déconstruire le droit, car on le considère. On le tient pour plus complexe qu’elle en a l’air. Le propre de la démarche philosophique consiste à ne pas se laisser bercer d’illusions car la chose serait simple. Le propre de la philosophie est de nous étonner c’est l’étonnement philosophique. Herch a écrit un ouvrage l’étonnement philosophique.

Comme le disait Schopenhauer (précurseur de Nietzche et de Freud), il y a 2 types d’étonnement :

• Il y a l’étonnement scientifique : rendre simple ce qui est compliqué. Ce type d’étonnement porte sur les faits du monde, les choses qui existent à l’intérieur du monde et qui parfois posent des pb qu’il s’agit d’expliquer et le scientifique étonné apaise cet étonnement par la simplification. Il faut résoudre les choses à l’aide du principe de causalité. Telle conséquence renvoie à une cause, qui renvoie à une cause etc. La causalité simplifie les causes puisqu’elle les explique. (chose polémique).
• Il y a l’étonnement philosophique : rendre compliqué ce qui est simple. On est en présence de choses très simples. Ce qui l’étonne ce n’est pas les faits de ce monde mais c’est le fait qu’il y ait un monde. Cet étonnement, cette inquiétude ne se résout pas grâce au principe de causalité. Le principe de causalité n’apaise pas l’étonnement philosophique mais résout l’étonnement scientifique. Il appartient au philosophe de calmer cet étonnement. C’est ce qu’on appelle l’absurde que (Camus qui fait référence au mythe de Sisyphe) l’on calme par deux choses la religion ou la philosophie.

Emile Durkheim, Sociologue français du début du XXème siècle, Les règles de la méthode sociologique.

Pourquoi en France a-t-on pris un tel retard pour l’intérêt de la philosophie du droit ?

Ca a été longtemps marginal, mais extrêmement développé en Allemagne (idéaliste), en Italie même en Angleterre (qui est une terre très pragmatique).

Tout provient de cet idéalisme, la France en effet c’est le berceau du positivisme légalisme qui s’est imposé tout au long du XIXème. C’est une conception du droit qui consiste à réduire le droit à la loi (en particulier c’est le code Civil). De là vient le fait que les juristes français ne font que des commentaires de la loi et de ne pas faire de la philosophie du droit. Les juristes français ne penseraient pas, ils se contenteraient de cette réduction du droit à la loi. D’où l’élimination de toute tentation philosophique. Pourquoi ce réductionnisme ? Car la France est philosophiquement idéaliste. Avec Descartes, il y a la conception du sujet qui doute de tout. Descartes nous invite à l’introspection et au doute. Le monde n’existe qu’à travers que le sujet s’en fait (dans les yeux du sujet), « je pense donc je suis ». En matière de valeur, le juste, l’injuste, l’observation objective du monde ne nous apprend rien, nous devons douter de tout. Autrement dit, Descartes a évacué les valeurs du champ de la science. Or le droit est une activité productrice de valeurs. Donc puisque le droit est producteur de valeurs et qu’elles sont soustraites au regard du savant ; les valeurs ne sont jamais découverte par le savant.

On considère que la pensée savante n’a pas les moyens (puisqu’elle doute) de connaitre le monde des valeurs. D’où le début de compartimentalisation des savoirs. le XXème siècle disait « lisez la loi et vous saurez le droit ». Il faut peut être par delà la volonté du politique chercher une définition du juste et de l’injuste. Aujourd’hui, il serait possible de guider le législateur vers une définition qu’il appartiendrait à la science du droit d’établir. On ne peut pas abandonner à l’irrationnelle pensé du législateur les valeurs. Il fait donc que les savants pensent le droit. Voila d’où vient les nouvelles pensées, après la guerre de 1945.

L’un des professeurs qui s’est engagé le plus dans cet effort est Michel Villey.

Philosophie ou Théorie du droit ?

Comment distinguer les deux ? Il y a souvent une confusion entre les 2. Sur le droit il y a 3 postures, trois façons de se positionner :

• Celle des praticiens (juges, avocats) veulent savoir comment ça marche. Ils apaisent leur étonnement en répondant à la question Comment ?
• Celle du philosophe, Pourquoi le droit ? Pourquoi obéit-on au droit ? Cela on une démarche intéressante qui va au-delà de la lettre du droit mais elle n’est pa scientifique, car répondre à la question du pourquoi n’apporte aucune réponse objective.
• Entre les deux, il y a la voie théorique : la théorie du droit. C’est la démarche scientifique par excellence, il cherche à savoir ce qu’est le droit, il cherche à connaitre non pas la vérité, mais à la réalité du droit. De manière générale il va au delà de la simple description des phénomènes juridiques sans pour autant énoncer des dogmatiques prescriptif il reste neutre.

Il y a plusieurs théories du droit, or toutes ces théories se fondent sur des présupposés philosophiques.

ONTOLOGIE et EPISTEMOLOGIE

Il y a deux significations dans le mot droit Ontologique et épistémologique. Pourquoi cette distinction ?

Il y a d’abord le droit comme ensemble de norme, bref le droit comme volonté. Ce qu’on appelle le droit comme objet et qui est un droit produit par une activité politique (ontologie). Et puis le même mot droit revêt une autre signification, comme activité scientifique, c’est la science du droit (épistémologie).

Quand on fait de l’ontologie du droit, on énonce ou on présence les différentes conceptions du droit, les différentes représentations du droit, c’est que notre objet est une vision au sens 1. En fait, nous nous intéressons au droit comme activité prescriptive, fruit de la volonté des gouvernants selon certaines ontologies ou fruit de la nature selon d’autres ontologies. Et puis quand on fait de l’épistémologie on ne présente pas les différentes conceptions du droit, on présente les différentes conceptions de la science du droit et on indique comment le discours du droit doit être pour être véritablement scientifique. Autrement dit, entre le droit comme objet qu’il appartient à l’ontologie du droit de défini r et l’épistémologue, il y a un niveau intermédiaire. Ce sont les manuels de droit.

Théorie pure du droit de Hans Kelsen :

Publiée en 1934 et en 1962 deuxième édition. C’est à la fois une ontologie et une épistémologie du droit. C’est à la fois deux niveaux de langage. En tant que ontologie du droit, la théorie pure du droit c’est une théorie du droit. En tant que théorie du droit c’est un métalangage. En tant que théorie de la science du droit, c’est un méta-méta langage dans lequel il nous propose sa vision du métalangage : métalangage neutre.

La théorie pure du droit en tant que ontologie: théorie sur le droit. En général, quand on fait de l’ontologie on se demande ou est le droit ? Quel est l’être du droit. Est-ce que le droit est le discours du législateur ou est-ce que c’est plus subtil que ça ? Est-ce que c’est le phénomène qui n’est que le reflet d’une réalité cachée qu’il faut qu’on devine. Il y avait au XIXème siècle l’ontologie légaliste : le droit c’est la loi. Il y avait une confiance aveugle dans le législateur. Un culte du Code civil.

Pour Kelsen, le droit c’est la valeur des règles, le droit n’est pas dans les faits. La norme c’est une signification, c’est un sens. C’est une ontologie idéaliste. Pour Kelsen, le sens d’une règle n’est pas forcément le sens que lui prête l’auteur de la règle parce que il faut que ça soit le sens qui valent aux yeux de tout le monde et non pas seulement aux yeux du législateur. Exemple : brigand et percepteur d’impôt (même geste, extorquer de l’argent par la force). Le droit c’est la signification du geste de la perception d’impôt mais même signification pour le brigand. Puisque l’action aux yeux du brigand est légitime.

Comment distinguer ?

En s’intéressant à la signification objective. Ce que vaut ce geste aux yeux de tous. A l’aide de la norme supérieure, qui fonctionne comme un schéma d’interprétation. C’est une sorte de référence. Jusqu’à ce qu’on arrive au pb de la constitution sur quoi se fonde-t-elle ? sur rien. Une norme a elle seule doit être référée à une autre norme. Kelsen : « le droit engendre le droit ». Une norme est fondée par l’ordre juridique et non l’inverse. D’où la conception pyramidale.

La théorie chez Kelsen est PURE. Ce mot pure renvoie à l’épistémologie du droit et non pas à l’ontologie du droit. Il ne s’agit pas que le droit et pure mais que la science du droit est pure. Pour Kelsen, il faut que le métadiscours soit descriptif. La métathéorie de Kelsen prescrit, ordonne aux profs de Droit de dire le droit mais de ne pas dire qu’elle est le meilleur droit.

Quand on s’intéresse à la théorie comme ontologie, on devrait dire le droit est pur et autonome. Pour Kelsen, le fait qu’une norme tire sa validité d’une métanorme, cette hiérarchie est universelle et elle est indifférente au concept culturel et historique. Donc il y a un universalisme de la forme.

La théorie pure du droit en tant que théorie sur le droit (ontologie).

Quand on fait de la théorie sur le droit, de l’Ontologie, on se demande où est le droit, quel est son être. Est-ce que le droit est le discours du législateur ou est-ce plus subtil que cela ?

La théorie de Kelsen est de dire que le droit c’est la valeur des règles, le droit n’est pas dans les faits, il est dans la norme. La norme, c’est un sens. Le droit est dans les idées, il n’a rien de factuel.

Mais il est objectiviste, Pour Kelsen, le sens d’une règle n’est pas forcément le sens que lui prête l’auteur de la règle. Il faut que ce soit le sens qui aille au sens de tout le monde.

Le droit c’est la signification du geste (du percepteur d’impôt par exemple). Aux yeux du Brigand, le racket c’est la même chose que la perception. Il faut ainsi s’intéresser à la dimension objective, aux yeux de tous. Comment connaitre la dimension objective de la signification du geste, sinon à l’aide de la norme supérieure qui fonctionne comme un schéma de qualification, c’est-à-dire un schéma qui permet d’interpréter la signification du geste du brigand comme illégitime, et celle du percepteur comme valide. C’est une sorte d’étalon, de référence. Là on peut alors distinguer le droit du non droit.

L’ontologie, la conception Kelsénienne du droit est objectiviste. Une norme à elle seule ne peut pas prétendre qu’elle est norme. Autrement dit, le droit créé les conditions de sa propres création. Une norme est fondée par l’ordre juridique, pas l’inverse.

La théorie pure du droit, c’est la théorie de la science du droit. Le mot « pur »renvoi à l’épistémologie. Il ne s’agit pas de dire que le droit est pur, mais que c’est la science du droit qui est pure. La méta-théorie du droit de Kelsen, prescrit que, ordonne, de décrire le droit, et de surtout ne pas dire quel est le meilleurs droit. Il faut séparer le savant du politique.

« Wertfreiheit » Celui qui fait de la science de doit ne pas établir une hiérarchie, il doit se contenter de les décrire.

Pour Kelsen, cette idée qu’une norme ne doit sa normativité qu’à une méta norme, cette hiérarchie normative chez Kelsen est universelle, elle est indifférente au contexte culturel, historique. Qu’il s’agisse du droit étatique, international, interne, etc. Ce sera toujours la même chose. Il y a une autonomie du droit.

S’il fallait schématiser l’histoire de la philosophie du droit, nous observons très grossièrement deux types d’ontologie du droit et deux types d’épistémologie juridique. Depuis l’antiquité jusqu’au XXIème siècle se sont opposée deux ontologies et deux épistémologies.

Deux ontologies qui vont s’opposer autour de la question du droit :

On oppose une ontologie réaliste – objectiviste à une ontologie idéaliste – subjectiviste.

•  Par ontologie réaliste, nous entendons le droit comme une chose autonome, indépendante de nos esprits qui s’impose à nous et à laquelle nous serions soumis. Le droit est un objet qui s’impose à nos consciences. Cette approche a été cultivée tout au long de l’antiquité grecque et romaine, elle correspond aux anciens, elle a trouvé ses plus belles expressions dans les théories anciennes du droit naturel. Cette approche s’est longtemps imposé en occident jusqu’au haut moyen âge. Aujourd’hui, alors qu’elle n’est plus du tout représentative du droit positif moderne, elle est soutenue par des auteurs nostalgiques des temps anciens, conservateurs, dont le plus grand représentant est le juriste Michel Villey. Il est celui qui a milité pour l’enseignement de la philosophie du droit en France. M. Villey, auteur de « La formation de la pensée juridique moderne », il a également fait une « controverse sur l’ontologie du droit ».

•  A cette ontologie réaliste objectiviste, s’oppose depuis la nuit des temps une ontologie idéaliste – subjectiviste. C’est-à-dire une conception selon laquelle le droit est dans les idées. Elle considère que le droit est créé par l’autonomie, le droit est une fabrication humaine. L’objet c’est le sujet, l’homme a conquis sa liberté. Cette conception-là est moderne. Cette conception renvoi au droit naturel moderne préfigurera le positivisme.

Voilà la grande distinction, c’est un concept manichéen. S’il y a deux types d’ontologie, il y a aussi deux types d’épistémologie qui se sont affrontées.

Il y a une épistémologie profil bas, c’est une conception qui est peu exigeante de la science du droit qui exige assez peu de discipline. Elle considère qu’il est possible de faire de la science du droit tout en évaluant le droit. Un juriste pourrait prescrire des valeurs sous la bannière de la science du droit. Bref, selon cette épistémologie, le discours prescriptif du législateur ne serait pas séparé du discours savant. Un professeur peut dire quel est le droit juste sans trahir son statut de savant. Cette épistémologie-là, cette façon de concevoir la science du droit a été portée essentiellement par les jus naturalistes. On aurait un étalon, le droit naturel, qui existerait et qui permettrait sans que l’on trahisse son statut de savant, d’émettre des jugements de valeurs. Contre cette épistémologie, il en est une qualifiée de profil haut. Ici, on exige du savant une ascèse, qu’il se contente de décrire sans juger. Il y a donc selon cette épistémologie, l’affirmation d’une séparation entre le droit et la science du droit. En règle générale, cette épistémologie a été portée par les positivistes, notamment Kelsen.

L’histoire de la philosophie du droit, de la pensée juridique montre que ces différentes options se sont combinées les unes les autres, ces choix épistémologiques se sont combinés selon les écoles et selon des logiques qu’il est difficile d’expliquer. Tout cela ne peut s’expliquer que selon des considérations qui n’ont rien de rationnelles. De ces combinaisons il en est résulté des écoles et des courants.

Deux grandes écoles : Celles du droit naturel d’un côté, positiviste de l’autre. A l’intérieur de ces grandes écoles, plusieurs nuances.

Il y a le courant classique, au sein des écoles du droit naturel (Villey) Il y a le courant nominaliste, le courant jus naturaliste moderne, le courant légaliste.

On est entré dans l’école positiviste, réaliste, etc.

Ces deux écoles se sont « faites la guerre ». En tout cas, quel que soit la diversité de ces nuances, on peut observer objectivement du haut de notre recul historique, on peut observer une évolution chronologique. Ante-moderne (jusqu’au moyen Age), moderne (XIV jusqu’au XIXème), post-moderne (contemporain).

Partie I |La question ontologique

D’un point de vue ontologique, cette chronologie ternaire permet de conclure que l’histoire de la pensé juridique est comme un balancier entre l’ontologie moderne et ancienne. Le moment prémoderne est plutôt inspiré par l’ontologie réaliste et objectiviste. Lors de la parenthèse dite moderne, on peut considérer au contraire que la pensée juridique a pris un tournant idéaliste et subjectiviste. A présent, depuis la première moitié du XXème, on peut considérer qu’il y a une forme de réhabilitation de l’objectivisme et du réalisme. Aujourd’hui nous traversons une période de dégrisement, de désenchantement. Les grands idéaux modernes démocratiques ont perdu de leur éclat de nos jour et, c’est bien connu, l’occident est gagné par le pessimisme. D’un point de vu philosophique, il y a une crise de la souveraineté, une crise de la raison. Un essoufflement de la conception idéaliste, subjectiviste. L’homme est invité à plus de modestie.

Si l’on reprend le découpage chronologique d’August Comte, la loi des trois états, l’époque durant laquelle les hommes croyaient aux dieux, à l’échelle humaine, cela serait l’enfance. A cette phase il y aurait succédé une phase métaphysique, les dieux auraient été remplacés par des concepts, cette phase représenterait l’adolescence, car ces concepts sont tout aussi métaphysiques. Enfin l’âge positif, l’âge de la science, à l’échelle de l’individu, cela serait l’âge adulte. L’homme agi, il ne spécule plus. A l’échelle de l’espèce, c’est l’âge ou les idées métaphysiques ont été détrônées par la science.

On peut dire qu’il y a à l’âge que Comte qualifie de métaphysique un progrès par rapport aux Dieux. Incontestablement, l’idéalisme subjectivisme est une métaphysique. L’idée que l’homme créé le droit, qu’il est souverain est un postulat, ce n’est pas démontré empiriquement.

Ce postulat va être critiqué et remis en cause à l’âge moderne

Chapitre I : La métaphysique subjectiviste de la modernité : la volonté représentée comme le fondement de l’ordre juridique

Cette idée s’est propagée du XIV au XIXème siècle.

Le modèle sur lequel repose notre ordre juridique occidental, démocratique et libéral est essentiellement humaniste. Le moment moderne est humaniste. Ce moment place l’homme au centre de l’univers juridique. Tout le droit est fait pour l’homme, c’est un instrument à la disposition de l’homme. Chez les anciens, cela été l’inverse. Désormais, le centre de gravité, c’est l’homme, le sujet. Une idée artificiellement conçue au service de l’homme. Ce modèle est démocratique car c’est de la volonté du sujet que procède la loi. La loi est fabriquée, adoptée par le sujet. Et puis, ce modèle humaniste qui fait du droit une création de l’esprit humain est libérale. C’est de la liberté du sujet que la société est réputée conservée et protégée. C’est le sujet qui fait la loi et la loi protège le sujet. C’est un garde-fou. On sait que ce modèle trouve sa représentation universelle dans un texte, la DDHC de 1789, déclaration qui reflète l’idéal démocratique, l’idéal libéral. La loi est faite par le sujet, mais la loi protège le sujet. Cette déclaration de 1789 a souvent été présentée comme ayant fait table rase du passé. On la présente souvent comme rupture. C’est la conception tabularasiste de la DDHC. En 1789 on a présenté cela comme le passage de la nuit au jour. En vérité il n’en est rien. Le texte universel de la déclaration des droits de l’Homme plonge ses racines dans l’histoire. Dans de lointaines origines. La déclaration de 1789 puise ses racines intellectuelles, philosophiques, dans des idées très anciennes, notamment qui ont germé au XIVème siècle à la fin du moyen âge. Au bas moyen Age. Ces idées, c’est le nominalisme, la révolution nominaliste. C’est le véritable gène, l’ADN de la DDHC. Sur la base de cette représentation, il en est résulté un droit positif, une normativité profondément volontariste, faisant de la loi l’instrument idéal. L’instrument majeur de la régulation de la société. Faisant de la loi l’instrument idéal du politique, autrement dit, il est résulté de cette évolution, un culte de la loi, un légalisme, un légicentrisme. L’apogée de la modernité c’est le moment ou une confiance aveugle est accordée à la loi.

Paragraphe I |Un tournant paradigmatique : La révolution nominaliste

Un tournant intellectuel s’opère au moment de l’effondrement de l’ordre féodal et impérial qui structuré l’occident depuis la chute de l’empire romain. Cette contemporanéité n’est pas fortuite. Le moyen âge, c’est un système dans lequel la puissance publique est plurielle, complexe, surtout dans lequel les Etats souverains n’arrivent pas à émerger. Les rois n’étaient pas souverains, ils étaient suzerains. Ils ne se distinguaient qu’en ces termes. La féodalité est un système dans lequel la puissance publique est calquée sur la propriétée de la terre. Celui qui détient des prérogatives de puissances publiques, c’est celui qui détient une terre, il prélève des impôts sur ses sujets. Ce prince à son tour est le vassal d’un autre suzerain, etc. Jusqu’à ce que l’on remonte jusqu’à un Roi. La chaine vassalique consacre le fait accompli. On est protégé par plus fort que soi, c’est le contrat vassalique. Autrement dit, le droit à l’époque féodale consacre le fait accompli, il n’y a pas de séparation entre le droit et le fait, il n’y a pas de séparation entre l’économie et la puissance privée. Tout est consubstantiel, le droit procède du fait, le fait consacre l’économie, la puissance publique est privatisée, et le souverain n’existe pas. Le roi finalement n’exerce sa puissance publique qu’à l’intérieur de son domaine royal. Tout été confondu. La puissance publique, le droit, la politique, l’idéal décrété par la volonté, était dictée par l’économie, c’est-à-dire le fait, l’être. La propriété dictée ses règles au droit. On était dans une époque dominée par l’Eglise, dominée par le système féodale, une époque dans laquelle le politique n’avait pas d’autonomie. C’est au moment de l’essoufflement de ce modèle, qu’apparaissent les premières idées idéalistes dont le nominaliste est le représentant le plus prégnant.

Dans le nominalisme, le droit est le reflet de la nature des choses, le droit est congruent de la nature des choses, il entérine le fait accompli que lui dictent les rapports de force entre seigneurs et vassaux. Le moment moderne émerge lorsque le droit va s’émanciper, c’est-à-dire au moment où la souveraineté commence à apparaitre, ou l’activité politique va se désolidariser du poids de la réalité économique. Ce bouleversement philosophique on le doit un penseur à qui on attribue le nominalisme, Guillaume d’Occam. Il va imposer sa façon de concevoir le droit en substituant une méthode idéaliste à l’approche réaliste d’Aristote. D’Occam va tourner le dos à la domination aristotélicienne qui occupe les esprits. En clair, l’époque ancienne, antique puis médiévale était dominée par la philosophie d’Aristote, par le réalisme d’Aristote. Guillaume d’Occam propose, substitue un idéalisme, une approche idéaliste du droit. De cette approche idéaliste qui tourne le dos au réalisme aristotélicien, il va en résulter une représentation contractualiste du politique. Autrement dit, dans le prolongement de l’idéalisme juridique de Guillaume d’Occam, vont émerger les théories du contrat social.

1. Une approche idéaliste du droit

Guillaume d’Occam va renverser la perspective d’analyse du droit, en présentant celui-ci comme non plus une chose mais un ensemble d’idées. Pour être précis, l’idéalisme est une relation particulière entre le sujet et l’objet. Le sujet c’est l’homme, l’objet c’est l’environnement qui l’entoure. Dans cette relation, l’idéalisme renverse le rapport de force. Jusqu’à présent, on considérait que l’objet s’impose au sujet. Le sujet était considéré comme passif. L’esprit enregistre des données et il les restitue, de sorte que nous avons que des idées acquises, et non innées, « théorie de l’esprit seau ». Avec Guillaume D’Occam, le sujet n’est plus contemplatif, il détermine l’objet. L’objet n’existe qu’à travers le prisme de la conscience du sujet.

Cette révolution idéaliste met l’homme au centre de l’univers juridique, il l’extirpe de l’hétéronomie dans laquelle il était plongé. Pourtant, cette révolution n’est pas apparue de façon radicale, elle est redevable de tout un héritage que l’on peut faire remonter à la révolution judéo-chrétienne. Autrement dit, le droit moderne doit tout à la théologie.

Carl Schmitt disait : « les concepts juridiques modernes sont des concepts théologiques sécularisés ». Pour qu’elles raisons l’idéalisme plonge ses racines dans la théologie monothéiste judéo-chrétienne ?

Il faut se référer au juriste Leo Strauss. Philosophe Allemand, « traité de philosophie politique » Il était nostalgique de l’époque ancienne. Il nous explique que la vraie révolution intellectuelle qui a fait progresser l’humanité vers la modernité, c’est le saut d’Athènes à Jérusalem. On entrerait vraiment dans la modernité à partir du moment où on ne pense plus avec les grecs, mais plutôt avec les juifs, chrétiens et musulmans. C’est la séparation entre le paganisme antique que représente Athènes et Rome, et la théologie monothéiste.

Chez les anciens, à l’époque païenne, régnait ce que l’on appelle en philosophie du droit, une cosmologico-éthique. C’est-à-dire que l’éthique dépendait du cosmos. Elle n’était rien d’autre que le reflet du cosmos. Les anciens étaient des polythéistes, cette croyance avait pour principale conséquence de faire croire qu’il y avait un dieu par élément de la nature, et que le logos, dépendait du cosmos. Il y avait autant de dieux que d’éléments de la nature. Cela signifiait que l’esprit, l’éthique était le produit dérivé de la nature, du cosmos. Il est évident qu’il était inconcevable de penser l’homme, l’individu, indépendamment de son enracinement culturel dans une communauté. L’homme est étroitement lié à son enracinement communautaire. L’homme était lié à la variété naturelle des choses. Voilà pourquoi, il ne peut y avoir dans un tel contexte philosophique et religieux, une considération de l’individu, ni l’universalisme. La façon de concevoir la société est relativiste. Tout est relié à la nature. Le logos est dépendant du cosmos, l’homme est hétéro normé.

On a inventé, ou révélé le monothéisme. Mais qu’est-ce que c’est sinon la centralisation de l’idée divine et chemin faisant son extériorisation par rapport au cosmos. Le Dieu devient transcendant, il est à l’extérieur du monde, il n’est plus en dedans. L’invention du monothéisme, c’est l’invention du dualisme sujet objet. L’invention du monothéisme constitue l’acte de naissance de la dualité du sujet et de l’objet.

Cette centralisation de l’idée de Dieu, contribue à la naissance d’un Dieu tout puissant. Le dieu de la religion juive, tout en étant tout puissant est libérateur. Il nous émancipe, il s’éloigne, en s’éloignant il arrache l’individu au cosmos. Marcel Gauchet philosophe contemporain nous dit que les religions les plus oppressives se sont les religions primitives dans lesquelles les dieux étaient dans le monde, ou les dieux sont dans le cosmos. Tandis que les religions monothéistes sont des religions qui renferment en elles-mêmes les germes de la laïcité, elles préfigurent l’humanisme. Cette centralisation, cette désolidarisation de dieu avec la nature, c’est un premier pas vers la désolidarisation du droit et du fait. Alors, cette première désolidarisation du logos avec le cosmos n’est qu’une première étape, certes elle met un terme au polythéisme, à la dépendance des valeurs avec les choses, mais ce Dieu là reste le Dieu d’une communauté, c’est un Dieu communautaire. Or, cette communautarisation ne se dément pas avec le judaïsme. L’étape suivante qui nous fait avancer, c’est le passage au christianisme. Nous avons un Dieu qui est universel. Ici, il y a une invention de l’universalisme.

Guillaume d’Occam c’est un moine, un père de l’église il était franciscain et à ce titre il était donc tributaire, dépend de tout l’héritage judéo-chrétien. Finalement, les vraies racines de la modernité sont les racines judéo-chrétiennes. Nous ne devons pas nous satisfaire de l’étape juive, car ce dieu unique, extérieur au monde. Ce logos est le dieu de la communauté du peuple élu. Le progrès n’est pas considérable car la religion juive est communautaire, tout comme la religion païenne

L’étape suivant va aller plus loin dans ce processus de modernisation en universalisant le logos. St Paul si on en croit sa parole, le dieu est chrétien est le dieu des juifs et des gentils (les non-juifs). L’universalisme est objectivement complice de l’individualisme car en arrachant l’individu a sa communauté, on arrache l’individu à sa spécificité et on universalisme l’individu. La théologie chrétienne en universalisant le logos, universelle l’individu. Voila pourquoi, la religion chrétienne est une religion de sortie de la religion selon marcel Gauchet « la religion chrétienne, comme la juive comme la religion musulmane, ne sont pas des vraies religions, les vraies religions sont immanentistes (plus prêt de dieu) ». Les 3 religions du livre (islam, christianisme, judaïsme) ont inventé le libre arbitre.

Il y a un premier dogme qui est chrétien : l’incarnation qui est typiquement moderne (processus de subjectivation du droit).

Qu’est-ce que c’est ?

C’est le dogme premier, qui fait la spécificité de la religion chrétienne. Religion qui considère que Dieu est incarné dans l’homme. C’est l’incipit de la phrase de st Jean « et Dieu créa le Verbe, et le Verbe s’est fait Chair ». Autre parabole, c’est celle de la Samaritaine (Samaritain, peuple au milieu de la Palestine) elle est très étonnée que Jésus lui adresse la parole (c’est une femme, adultérine et Samaritaine elle prie son dieu dans la montagne de Samarie). « Dieu est dans le cœur de chaque Homme ». CE sont les débuts de l’individualisme.

Il y a un autre dogme, le mythe du péché originel (commun aux 3 religions du livre). Il préfigure la modernité subjectiviste, c’est-à-dire en particulier le volontarisme. Femme est la tentatrice qui croque la pomme pour savoir la vérité. Sanction divine du péché de vouloir connaitre, la femme souffrira en enfantant et l’homme souffrira en travaillant. Par delà, cette parabole il y a un message, ce qui signifie la sanction divine en réponse à ce péché d’orgueil c’est que dorénavant la raison objectif (raison que mobilise les savants, pour connaitre, raison neutre, innocente, pure). Le logos, l’esprit n’est plus le résultat du comos, de la nature. Il y a ici une inaptitude décrété par Dieu en réponse à la tentative d’Adam et Eve, de la connaissance à produire des valeurs, elles ne sont plus connaissables mais seulement décrété par la loi. Nous ne pouvons plus connaitre mais seulement croire la loi.

Dieu décrète les valeurs dans le décalogue, dans les 10 commandements. Le droit n’est plus une description de la nature, droit comme production des valeurs n’est plus le résultat d’une connaissance du cosmos, il devient une construction de la loi car il n’est pas connaissable, une construction de l’esprit. C’est ce qu’on appelle le non cognitivisme-étique. CE que l’on peut connaitre c’est les textes qui proclame les valeurs (DDHC), il faut interpréter le texte on ne fait plus de connaissance Le mythe du péché originel nous plonge dans le relativisme.

Ce mythe du péché originel a quand même une signification qui a première vue n’est pas très stimulante et qui le rend même antipathique. Il signifie que la qualité bonne ou mauvaise d’un énoncé étique, morale (qu’est-ce qui est bien ou mal ?) dépend non pas de son contenu (personne ne peut le connaitre) mais de la qualité de l’organe dont il émane. Nul ne peut apprécier, par sa connaissance objective, la qualité juste ou injuste d’un énoncé, la seule référence que l’on peut utiliser c’est la qualité de l’organe, de l’autorité, d’où elle émane. C’est parce que Dieu la dit.

Qu’est-ce que ça signifie ?

Le destinataire du message ne doit pas réfléchir il doit obéir bêtement.

Autre mythe de Platon HEutryphon : il y a deux façons de concevoir la piété. Est-ce que les choses sont pieuses parce que Dieu les aime ? Conception formaliste, subjectiviste de la piété. Est-ce que les dieux aiment les choses parce qu’elles sont pieuses ? Ce qui signifie que les Dieux sont limités. Il y a une notion qui s’impose à eux.

Il y a une illustration à travers une histoire d’Abraham. Il s’apprête à tuer son fils sur ordre divin. Abraham juge la qualité d’un énoncé non pas grâce à son contenu (la raison ne peut pas évaluée en bien ou en mal les choses). Donc Abraham se sent incapable par lui-même d’apprécier le caractère juste ou injuste de l’ordre de Dieu. Et Dieu l’arrête au dernier moment. Et il tuera l’agneau (agneau Pascal).

Les valeurs sont relatives, plus personne ne peut sous la bannière de sa connaissance, imposer sa propre conception de la vie. Si quelqu’un le fait, il est le plus fort. En démocratie le plus fort c’est qui ? C’est le plus grand nombre (c’est la force numérique).

« Nul ne peux sous la bannière du savoir imposer sa propre conception de la société ».

LES THEOLOGIENS DU MOYEN-AGE :

Le père de l’église du Moyen-âge (au bas du moyen âge) et controverse autour de la puissance de Dieu. Conflit entre Saint Thomas d’Aquin et Guillaume d’Occam. Les dominicains (chiens de la maison)par delà leur réputation sévère qui les caractérisent, ils avaient une conception modérée de la puissance de dieu, elle n’est pas illimitée. Saint Thomas d’Acquin considère que Dieu est puissant mais pas au point de transgresser ces lois (les lois de la nature). Sa puissance s’est manifestée dans l’acte de la création du monde.

Dieu est limité par les lois du monde. A l’inverse les franciscains dont la figure éminente est Guillaume d’Occam dit que Dieu est puissant car il a créé le monde mais aussi car il est capable de faire des miracles, sa puissance est illimitée. C’est la que réside entre le rationalisme et le volontarisme.

Le miracle est à la théologie ce que la volonté est au droit (c’est le prima de la volonté sur la raison). Donc Occam est un jusqu’au-boutiste. Il assume complètement le volontarisme judéo-chrétien. Ce volontarisme qui était en germe dans le péché d’originel est complètement assumé par Guillaume d’Occam. Selon lui, il n’y a pas de Mala In se cad pas de mal en soi. Le mal et le bien est le pure produit de la volonté, de la raison. Alors que les rationaliste considère que le mal existe, pas de souveraineté pour les rationalistes.

Le principe de sécurité juridique est l’illustration du Mala inse « il n’y a rien de répréhensible en soi » nul ne peut nous imputé un fait qui n’a pas été qualifié de mal. Principe de non rétroactivité des lois pénales doit tout à la théorie de Guillaume d’Occam. Il n’y a de mal que ce que le législateur déclare comme tel. Il y a une seule limite a ce dogme subjectivisme : c’est les crimes contre l’humanité.

Qui est le fondateur du courant nominaliste ?

Puisque la puissance de dieu est absolue, et que Dieu peut aller contre l’ordre naturel des choses. Il n’y a pas d’ordonnancement dans la nature et surtout ce que l’on appelle les universaux n’ont pas de réalité empirique perceptible par les sens. Toutes ces entités ce sont que des noms. Par cette déconstruction des universaux, Guillaume D’Occam est en train de déconstruire la philosophie d’Aristote qui prêtait une réalité aux groupes, aux genres, aux espèces. Voila pk la philosophie d’Aristote était réaliste. Ce qu’Occam considère comme conceptuel, les anciens le considérait comme réel. Pour Occam, le chien n’existe pas, existe le caniche de ma grand-mère (seul existe les individualités : seul existe l’abricotier et non pas les arbres). Seul s’impose les individualités. Pour un nominaliste d’Occam seul est digne d’être observé empiriquement l’individualité mais dès l’instant où on songe à la classe où s’insère cette individualité on n’est plus dans la singularité. Occam est en train de faire de la philosophie analytique. Il découpe ce qu’Aristote réputé réel (c’est ce qu’on appelle les substances : entité que l’on prétend indivisible alors qu’elle est divisible). L’empirique va déconstruire la substance, le nominalisme est un anti-substantialisme.

Cette déconstruction nominaliste s’oppose à la pensée de saint Thomas d’Acquin. Puisque ce dernier considère qu’il y a un ordre naturel des choses qui s’impose à Dieu, il peut tout faire sauf transgresser l’ordre naturel. Saint Thomas est un réaliste.

La conséquence immédiate de cette destruction est qu’il y autant d’universaux que de conceptions des universaux. Nominalisme = il n’y a pas une seule conception de la famille (exemple pour le mariage homosexuel).

La dernière chose qu’il fait souligner, c’est que ce qu’à fait Guillaume d’Occam c’est une opération de destruction (philosophique analytique avant l’heure). Il a dissout les universaux, cette déconstruction nominalisme (Aristote) s’arrête a l’individu. L’opposée de l’individualisme est l’Holisme (qui considère que ce qui prime est le tout : l’individualité).

Occam a substitué à la métaphysique d’Aristote, il a substitué une métaphysique au profit de l’humain qu’il répute comme un universel objectif et il s’est arrêté là. Après lui, les empiristes au XVIIIème siècle iront plus loin.

Dans le cadre de ce volontarisme exacerbé dont Guillaume d’Occam est le continuateur. Nous allons retrouver l’esprit dans les théories du contrat social.

Section 2: Les théories du contrat social

Hobbes revendiquera ouvertement l’héritage de Guillaume d’Occam. Il va donc appliquer les théories nominalistes à la science de l’Etat.

L’accès à la connaissance passe par les sens et ensuite, la raison ne fait que raffiner.

Locke est l’un des premiers auteurs à être parti sur les bases du sensualisme. Locke imaginera le contrat social pour faire une théorie libérale.

Hobbes quant à lui imaginera le contrat social pour faire une doctrine absolutiste.

Jusqu’à Hegel, le contractualisme prospérera même s’il va dénoncer cette façon de penser l’hétéronomie. De Hobbes à Hegel, la pensée juridique et philosophique a conçu l’Etat en terme de contrat.

Hobbes est un philosophe du XVIIème siècle qui est considéré comme le philosophe de la peur. Il fonde l’obéissance aux lois sur la peur. Le droit servirait à nous protéger de notre appétit à nous porter offense. Il est le philosophe qui le premier, va enterrer de façon définitive Aristote. Aristote pensait que l’Homme est naturellement porté à la politique, c’est un animal politique. Selon Hobbes l’Homme n’est pas fait pour vivre en politique.

Pour Hobbes, par nature, l’Homme hait l’Homme. Seul l’Homme est capable de tuer l’Homme et d’aimer l’Homme.

L’Homme est un animal métaphysique pour Schopenhauer, il est capable de s’émanciper de son déterminisme pour créer des lois qu’il est capable de transgresser.

Hobbes est né dans un siècle dur, qui se remet à peine des guerres de religion. Ce qui compte avant tout chez Hobbes ce n’est pas l’Etat mais l’individu, car l’Etat n’est que le fruit d’un contrat, c’est un moyen, théorie libérale et individualiste.

Au XVIIème siècle, on assiste à une révolution épistémologiste. Le XVIIème siècle est le siècle de la lumière, le siècle de la révolution du savoir, de la clarté. Hobbes va développer sa théorie contractualiste de l’Etat. Cela signifie qu’au XVIIème siècle, les Hommes ne conçoivent plus le monde de façon finalisée et harmonieuse, le monde est enfin conçu comme un monde définalisé, absurde et comme un monde infini, comme si dans la nature il y avait un dessein. On peut alors concevoir le droit autrement qu’à travers une finalité naturelle.

Nous avons, à partir du XVIIème siècle, une vision du monde totalement différente, qui s’appauvrie puisqu’on nous propose un monde qui n’a ni début ni fin. L’ouvrage de A. Koyré, Du monde clos à l’univers infini parle du changement de vision de la nature.

Si la nature est définalisée, il est évident qu’il ne peut pas y avoir d’ordonnancement dans la nature. Même les scientifiques disent qu’il n’y a pas de causalité.

La science est un échafaudage d’hypothèses.

Avec un tel contexte il est évident que la philosophie politique est un arte fact destiné à conjurer le chaos de l’état de nature et c’est le rôle du contrat social. Il n’y a rien d’étonnant à ce que Hobbes pessimiste conçoive l’Etat de cette manière. Alors il va utiliser pour ce faire, une méthode qu’il va emprunter à Galilée.

Le résultat du contrat social correspond à la phase compositive. Le mécanisisme est tributaire du contexte épistémologique dans lequel écrit Hobbes. Il tourne le dos à Aristote puisque l’état de nature en question n’est pas un ordre normatif, il n’y a pas de norme, c’est anarchique. Ce qui fait que ce à quoi va se livrer Hobbes dans le rapport entre droit subjectifs et objectifs. Jusqu’au XVIIème siècle, c’était le droit objectif qui était réputé naturel.

Avec Hobbes, le droit objectif devient artificiel, c’est le fruit du contrat social. Ce qui est réputé naturel ce sont les droits subjectifs, ils sont réputés précéder les droits objectifs. Le droit objectif qui sera le résultat du contrat social va permettre la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’Homme. Ce n’est plus une fin mais un moyen le droit objectif alors que c’était une fin chez les anciens car l’Homme était un homme politique.

Kant parlera de l’insociable sociabilité de l’Homme. Naturellement, il est porté à la guerre. Parce que nul ne sait ce qui est juste et injuste, pour faire société on est obligé de construire artificiellement l’Etat. C’est la raison pour laquelle il est injuste d’attribuer la paternité des dérives totalitaires à Hobbes parce qu’on sait qu’il est le théoricien des monarchies absolues. Cette paternité est totalement injuste et erronée parce que les doctrines fascistes et nazis ne sont pas mécanisistes, elles ne voient pas l’Etat comme un arte fact mais comme un tissu organique à l’intérieur duquel les individus ne sont que les maillons au service du tout.

Le pessimisme épistémologique de Hobbes, il ne croit pas en l’aptitude de la raison humaine à discriminer entre le juste et l’injuste. Si l’on veut une justice objective on doit la concevoir artificiellement en investissant le Prince de la souveraineté. En raison de ce pessimisme épistémologique on ne peut savoir ce qui est juste. Cela a permis à Hobbes de nous proposer une conception métaphysique et absolutiste. Elle est métaphysique d’abord car il y a eu un renversement par rapport aux anciens.

Parce qu’il n’y a pas de définition de ce qui est juste, chacun pourra user de ces droits de manière illimitée avant le Léviathan. Le jus naturale ce sont les droits naturels que tous peuvent utiliser, ce sont des droits en terme de devoir être.

La lex naturale c’est la loi naturelle au terme de laquelle si chacun use de son jus naturale de manière absolue cela est contre productif, il ne peut qu’anéantir les droits naturels. Pour les préserver il faut les sacrifier.

Le contrat social de Locke, rédigé dans le gouvernement civil de 1790, a été fait pour faire apologie de la monarchie constitutionnelle, du libéralisme économique. Dans son traité du gouvernement civil il fait l’éloge de la monarchie anglaise. John Locke a une conception moins radicale que Hobbes, parce que sa pensée n’est pas aussi subjectiviste que celle de Hobbes. Il considère que la raison peut connaitre, circonscrire ce que sont les droits naturels subjectifs. Pour Locke, le droit de propriété est sacré. Il considère donc qu’il y a une connaissance possible des droits subjectifs que l’on peut opposer à l’Etat, et que l’on peut invoquer contre l’Etat.

Le juge, qui pourtant n’est pas élu, qui n’a aucune légitimité démocratique, il est capable de connaitre les droits et quand il les oppose à la loi il ne fait pas oeuvre de volonté mais de connaissance. Il ne faut donc pas craindre les pouvoirs du juge.

Locke est un peu cognitiviste, il pense qu’il y a une connaissance du devoir être. Il croit naïvement à une connaissance de droits. Il n’y a rien à redouter du pouvoir du juge. La philosophie de Locke préfigurera le constitutionnalisme.

Il est possible de contester le contrat social, de le résilier lorsqu’on s’aperçoit que le bénéficiaire méconnait les clauses de ce contrat, le Prince doit respecter les clauses. Il y a au dessus de la volonté subjective du Prince, une connaissance possible des droits dont le juge est le garant. Sans que cette opposabilité ne soit la manifestation d’un quelconque pouvoir objectif.

Hobbes, lui, pessimiste et radicalement subjectiviste, considère que seul le législateur peut savoir ce qui est juste. Hobbes préfigure le légicentrisme. Tandis que Locke préfigure le constitutionnalisme.

La philosophie des droits fondamentaux consiste à confier les droits au juge qui serait au dessus, capable de se soustraire de ses préjugés.

Montesquieu est le contre-exemple de Hobbes. Sous la bannière de la nature, la féodalité s’impose sans être décrétée.

Avant même que l’on eut tracé de cercle tous les rayons n’étaient pas égaux. Il existe des valeurs indépendantes de toute manifestation de souveraineté. Montesquieu, en tant qu’aristocrate avait tout intérêt à défendre les théories du contrat social étant donné qu’elles sont en faveur de la bourgeoisie, en concentrant dans les mains de l’Etat l’imperium.

Montesquieu a été modernisé lorsqu’on a instrumentalisé sa théorie de la séparation des pouvoirs. Le sociologisme de Montesquieu est un héritage d’Aristote.

Puisque la philosophie individualiste, pessimiste, subjectiviste de Hobbes constitue à ne confier qu’à la loi ce qui est juste objectivement, le XVIIIème siècle va être imprégné par ce légalisme et il va prospérer tout au long du XIXème siècle.

Chapitre 2 : Une normativité triomphante : le culte de la loi

Ce qui va nous intéresser maintenant c’est le XIXème siècle. On ne parle pas d’un rejet du droit naturel mais ces doctrines ouvrent le chemin du positivisme (positivisme juridique) mais il y a toujours dans les théories du contrat social une dualité entre droit positif et droit naturel. Seulement, ce nouveau droit naturel n’est plus issu des choses, du cosmos mais de la raison humaine, c’est un droit rationnel. Ce droit naturel est abstrait. Donc on devrait comme Kant l’appeler droit rationnel. Il n’est pas réel mais idéalisé, il est décrété. Issu du cogito humain : je pense donc je suis. Ce droit naturel il est pensé dans le secret des études, des philosophes, il n’est pas expérimenté. En cela on peut dire qu’il est bel et bien décrété. Il est donc volontariste. De sorte qu’il n’y aura aucune difficulté à observer un glissement inéducable, fatal, logique du jusnaturaliste moderne vers le positivisme classique. Il y a un lien tout à fait naturel entre ces 2 termes. Si il est aisé d’observer ce glissement, il est tout à fait aisé d’observer au XIXème siècle (en pleine période positiviste, légaliste) une réminiscence, une sorte de refus du naturalisme. Autrement dit, il va y avoir au XIXème siècle une sorte de religion de la loi, de réification de la loi.

Section 1 : le glissement du jusnaturalisme moderne vers le positivisme juridique

Le droit naturel moderne est un droit naturalisé, abstrait qui se détache des choses pour se loger dans la raison de sujets. Il est le fruit de la déconstruction nominaliste de cette dissolution de ces universaux que l’on considère comme purement artificiel (famille, cité, état). Ce droit naturel n’a plus que pour seul assise l’individu. Ce droit à donc deux caractéristiques : Universel et Individuel.

Universel: comme il n’est plus logé dans la nature des choses, et que cette nature des choses et divers et varié. La conclusion de ce syllogisme c’est en se détachant de cela le droit naturel gagne en universalité. Ce qu’il perd en richesse, il le gagne en universalité puisqu’il se détache de ce qui n’est pas universel, pluriel, contingent, luxuriant. Autrement dit, il faut avoir 3 plans géométriques à l’esprit : le plan individuel (avant il y avait seulement la communauté), il y a le plan communautaire (les groupes) et puis il y a le plan universel (inconcevable chez les anciens qui restaient attachés au seul plan communautaire). Dès l’instant où la pensée juridique et philosophique a fait sauter le plan communautaire il ne reste plus que les 2 autres. L’individu mis à nu face à l’univers. C’est ce qui s’est passé dans la DDHC de 1789.

Mais l’universalisme est né de la déconstruction des communautés mais à l’époque au XVIIIème siècle, au lendemain des théories du contrat social, il y avait un conflit entre 2 sensibilités qui s’opposaient sur cette question de l’universalisme :

• Les rationalistes avec la France cad les hommes de la révolution.
• Les romantiques cad ceux qui attribuaient à l’esprit d’un peuple, à l’âme d’une culture une réalité qu’elle n’a pas. Réalité vis-à-vis de laquelle la DDHC ou le code civil étaient incomptables. C’est la vision historique. HERDER est l’inventeur du concept de l’esprit du peuple. Il voulait qualifier le particularisme de la culture allemande. L’Allemagne a un génie culturel qui fait que lui imposer des principes issus d’une autre culture n’est pas bien. Il a écrit un contre texte à celui de Kant (il explique notamment, que ce n’est pas le cogito qui énonce des principes qui n’ont rien d’universel ce qui fabrique les principes c’est l’histoire, la culture, le droit. Savigny était contre la greffe du code civil en Allemagne en vertu du principe de l’esprit du peuple.

Le romantisme allemand a trouvé son apogée dans SAVIGNY c’est un anti universalisme, il disait que le droit c’est comme la cuisine, la langue, le droit c’est spécifique à un peuple, c’est ancré dans l’histoire, dans un génie culturel. Le droit est historique. Ca c’est une réminiscence du droit naturel ancien. Du coup Napoléon Bonaparte à utiliser la force pour braver cette résistance allemande. Donc ce sont les conquêtes de Napoléon qui a permis au Code Civil de se répandre dans toute l’Europe continental. Les rationalistes français ne le sont donc pas tant que ça puisqu’on a du utiliser la force. Ce conflit entre universalisme et communautarisme on le retrouve en Amérique du Nord (Canada et un peu des USA) entre les partisans du Libéralisme et du communautariens (accorde aux groupes, aux communautés une importance).

Issu du cogito le droit naturel est aussi d’essence volontariste (c’est ça qui fait son paradoxe), il est universel mais artificiel. Dans la mesure où il est détaché de l’ordre naturel des choses : il est artificiel. Autrement dit, c’est un coup de force l’universalisme théorique. Prétendre à l’universalité des valeurs c’est aller contre la nature des choses. C’est d’autant plus contre nature que puisque ce droit naturel se détache du droit des choses et dissout la communauté, il n’a pour seul siège que l’individu or les sujets sont tous différents les uns des autres. Le risque de détacher le droit naturel de l’ordre des choses, le risque serait de le livrer à la subjectivité de chacun. Le risque c’est d’exposer l’individu au chaos. C’est le risque qui a été mis en index par les contre révolutionnaire à la révolution. Le résultat c’est que l’individu est livrer à lui-même et il s’en suit un choc des subjectivités et donc l’anarchie il faut donc un outil : la loi. Elle va jouer le rôle d’instrument artificiel destinée à combler le vide qu’à engendrer la déconstruction des universaux. Et donc le rôle que tenait le rôle naturel ancien, sera tenu par la loi, d’où le volontarisme.

A tel point que certains ont pu dire que la révolution française serait nationale, nationaliste et particulariste. Il s’agit d’amener la loi comme objectivation du droit. On va dire, c’est la volonté d’un état, c’est une volonté générale particulière, la volonté nationale à tel point qu’on va rentrer dans l’air des états nations. Il va ya voir une nationalisation du droit et donc un risque de compromettre le projet universaliste. Et bien non, même si la loi est la loi d’un état, elle obéit à un même état (état jacobin), la loi n’est pas le fruit d’un quelconque esprit du peuple, c’est une loi artificiel dont on peut exporter la logique dans n’importe quel état. De même, la liberté cela n’a rien avoir avec les libertés anglaises (aristocratiques : ordre naturel des choses). Des contres révolutionnaires vont vanter les mérites du système anglo-saxon.

On observe une tension dans la DDHC cde 1789 entre l’universalisme des DDH et le volontarisme. Dans la DDHC il y a un renvoi systématique à la loi pour arbitrer les conflits entre les droits naturels. Cad que la déclaration proclame le caractère inaliénable et sacré des DDH (liberté, propriété, sureté et la résistance à l’oppression). Mais en même temps, elle renvoie à la loi le soin de concilier ces droits entre eux et avec l’intérêt général. En effet, dans les articles 7 et 8 de la Déclaration (légalité des délits et des peines) cet article dit que seule la loi peut incriminer certaines actions donc la loi doit dire ce qui est nuisible à la société. IL y a des tensions, car il y a des contradictoires, l’article 7 dit que la loi n’a le droit que de réprimer ce qui est nuisible à la société. Il y aurait donc une notion de nuisible qui s’imposerait à la loi (il y aurait comme un naturalisme). Mais cette nature des choses n’est rien s’il n’y a pas la loi.

Il y a un autre article qui révèle cette tension. Article 17 de la DDHC : droit de propriété. Cet article dispose que le droit de propriété est un droit inaliénable et sacré, nul ne peut en être privé si ce n’est lorsque la nécessité publique légalement constatée l’exige évidement. Moyennant une justice et préalable indemnité. Ici, il y a un mélange des 2 conceptions. L’universalisme, le naturalisme du droit de propriété serait là avant la loi. Et le légalisme on ne peut y porter atteinte qu’en cas de nécessité publique légalement constatée.

De manière générale, il faut considérer que c’est le légalisme qui prime.

L’Ostracisme dont les juges ont été victime traduit bien ce volontarisme, c’est la loi et non les juges qui dont ce que sont les droits.

Section 2 : La confusion du droit et de la loi (réminiscence du jusnaturalisme)

En dévitalisant les droits naturels subjectifs l’universalisme livre l’individu à l’autorité de l’état. Ce droit appelle, le recours à la loi. Mais s’il y a des germe du volontarisme dans les droit naturel moderne, en même temps, la période qui va suivre le XIXème, va voir renaitre la rhétorique du droit naturel.

Sous la révolution, la loi est érigée au rang de norme suprême et la loi est soustraite au regard du juge. Il va falloir créer un juge administratif et plus tard le juge constitutionnel.

Il y a cette dualité de juridiction mais est institué le référé législatif cad que dès qu’il y a pb d’interprétation de la loi, le juge et en particulier le tribunal de cassation ne peut pas régler la question de l’interprétation et doit suspendre le procès et faire un référé législatif. C’est ainsi que les professeurs de droit civil organise leur cour, de façon à ce contenter de lire les lois. Demolongue, « je n’enseigne pas le code civil, j’enseigne le code napoléon ». Toujours dans ce discours légaliste se développe toute une théorie de l’interprétation : elle est mécanisme, le juge est la bouche de la loi. Telle est la phrase de Montesquieu (mais qu’il avait prononcé dans un autre état d’esprit).

Au XVIIIème, Montesquieu qui était un juge du parlement à Bordeaux n’avait pas d’intérêt à prononcer ces paroles, cela signifiait que le juge n’émet pas une volonté mais incarne une loi naturelle. C’est la vision anglo-saxonne, le juge n’est pas une volonté c’est un oracle. Ce que Montesquieu cherchait à faire, c’était à justifier le pouvoir des juges pour le faire passer pour un non pouvoir. On va donc déformer la pensée de Montesquieu pour la mettre au profit du législateur et non pas des juges. Les révolutionnaires échaudés par la résistance que les juges ont fait sous l’ancien régime, ils vont vouloir reléguer le juge dans l’ombre du législateur et dire que le juge doit être la bouche qui prononce les paroles de la loi. Les révolutionnaires étaient conscient que le juge était un homme comme un autre et que sa raison n’était pas du tout divine, c’est une raison naturel que tout le monde a. et donc dans la mesure ou les droits naturels sont abstraits il faut confier au législateur de les définir et non pas au juge. On était sceptique quant à la place du juge.

Tout au long du XIXème siècle il y a cette sanctuarisation de la loi, on veut soustraire la loi au travail de la fonction d’interprétation des juges que l’on sait subjective dont on dénit la neutralité. Pour mieux légitimer cette sanctuarisation de la loi, les juristes ne vont pas se contenter de dire que la loi est l’expression d‘une majorité numérique et que donc le juge ne peut pas lui opposer une interprétation qui serait elle aussi subjective. Ils vont aller jusqu’à faire passer la loi pour l’expression de la vérité, de la rationalité du législateur (c’est en fait le droit naturel). On cherche a justifier la loi par la raison, par la rationalité du législateur.

La loi de l’époque, le code civil c’est le reflet d’une classe contre une autre. La bourgeoisie libérale à triompher, elle a vaincue l’aristocratie sous la révolution française. Et elle voudra conserver cette victoire contre le prolétariat. IL faut préserver la loi contre deux dangers :

• L’aristocratie (que l’on a exclu du système de pouvoir) danger qui appartient au passé
• Le prolétariat, c’est le danger à venir, nous somme en 1848 il y a déjà Marx.

Contre cette transformation de la société, la bourgeoisie, tente de sauvé le code civil. De quelle manière ? en le faisant passé pour la vérité d’où le dévoiement de ce relativisme (de l’essentialisme). En effet, qu’est-ce que c’est le code civil ? (3 principes) :

• Le droit de propriété
• L’autonomie de la volonté
• La responsabilité civile

Ces 3 principes ne servent que les intérêts de la bourgeoisie, droit de propriété (il faut de l’argent) « droit d’ignorait la misère d’autrui », autonomie de la volonté, c’est la liberté contractuelle dont profite le fort contre le faible qui ne peut pas négocie et enfin la responsabilité civile : elle ne fonctionne qu’à l’encontre de l’individu libre et conscient. Ce n’est pas une responsabilité destinée à mettre à la charge du patron les risques liés au patron. Le patron ne répond des dangers auxquels sont confrontés les ouvriers.

Le droit naturel c’est un instrument rhétorique que l’on se sert afin d’éliminer le conflit entre le droit naturel et le droit positif.

Chapitre 2 : le réalisme objectiviste de la post modernité – la volonté comme simple moteur de l’ordre juridique

C’est la fin du XIXème jusqu’à nos jours. L’évolution métaphysique de la loi, a été bien dévoilée par la critique sociologique de la fin du XIXème (positivisme sociologique). Nous entrons dans l’air du post modernisme, dans l’aire contemporaine. Une aire qui met en doute la souveraineté du sujet. Une aire qui va réhabiliter la vision d’une entité qui nous dépasse.

Le changement de la représentation du droit : une représentation objectiviste

On assiste au début du XXème siècle à un nouveau système normatif qui accorde plus de place à la loi qu’au droit. On assiste a une nouvelle représentation, qui consiste à démystifier la volonté, à la désacraliser. Qui consiste a détacher le droit de la souveraineté du sujet, à l’objectivé. On remet les prétentions humanistes à un rang plus modeste et on prend en considération le droit en lui accordant une autonomie qu’on lui accordait autrefois.

A cette nouvelle conception du droit (objectiviste, réaliste) correspond un système : l’état de droit. C’est-à-dire que la volonté est soumise à la loi (système du légalisme au XIXème).

Section 1 : L’objectivisme juridique, le culte du droit

On va s’appuyer sur 3 auteurs : Duguit, Kelsen et Viley. Ces 3 auteurs sont étrangers. Kelsen est un normativiste, Duguit même chose. Donc ils prétendent faire une science du droit mais Viley fustige la neutralité et le positivisme en cultivant une nostalgie pour les théories anciennes. On lui doit le faite d’avoir militer pour l’enseignement de la philosophie du droit.

Ces 3 auteurs ont en commun d’épouser une conception réalisme du droit t d’entreprendre une autonomisation du droit.

Une approche réaliste du droit:

Duguit:

Tout commence avec le prolétariat. Ce sont des idées qui doivent contribuait à renouveler le code civil. Duguit est particulièrement représentatif de cette vision. Il était doyen de la faculté de Bordeaux et c’était l’ennemi d’Hauriou. Il est le chef de file du service public alors qu’Hauriou considère que pour définir le droit administratif il faut utiliser le critère de puissance (le pouvoir est un droit, la puissance est un droit). C’est ce contre quoi Duguit s’adresse la puissance est un fait et non un droit. Ce fait n’est ni légitime, ni illégitime, elle sera légitime que si elle est utiliser pour servir. Autrement dit, les gouvernants ne commandent pas, ils servent. Ils doivent répondre à des besoins de solidarité qui transcende la volonté de l’état.

Léon Duguit est un héritier intellectuel de cette nouvelle tendance du positivisme sociologique.

Qu’‘est-ce que c’est ?

C’est un positivisme qui prend racine dans la philosophie d’Auguste CONTE. C’est l’inventeur du mot positivisme scientifique. C’est-à-dire un positivisme qui contrairement au positivisme classique (héritage du droit naturel moderne) ne fait pas figurer l’origine du droit dans la volonté. C’est un positivisme anti volontariste. C’est un positivisme scientiste. Auguste fait état d’une loi historique selon laquelle l’humanité à traversée 3 âges :

•  D’abord l’époque religieuse. Epoque qui a l’échelle de l’individu correspond à l’enfance (enfant qui croit au père noël
•  Ensuite il y a l’âge métaphysique qui correspond à un âge où l’homme ayant sécularisé la nature, refusait d’y voir un dessin religieux à substituer aux dieux la raison. Mais le pb c’est que ce n’est pas pour autant que cet âge est un âge complètement laïcisé. A savoir que la raison n’est pas vérifiable, ce n’est que des idées métaphysiques. On est dans un état d’inquiétude métaphysique et on construit des idées à l’échelle de l’humanité. Ce n’est pas encore un âge stable : c’est l’âge de la modernité.
•  Vient ensuite l’âge positif. L’âge qui correspond à l’échelle de l’individu à l’âge adulte om l’humanité cesse de se poser des questions métaphysiques et s’intéresse au monde sublunaire (entre la terre et la lune). Il ne s’intéresse au comment ? et non plus au pourquoi. Conte prétend que l’humanité peut tout expliquer scientifiquement.

Mais c’est inquiétant et relève d’une dérive métaphysique. Ce positivisme là qui se dit scientifique, prétend que tout est explicable y compris les valeurs produites par l’homme. Ce positivisme scientifique prétend nier l’arbitraire. Cette production des valeurs qui était un sanctuaire dans lequel l’entendement ne pouvait pénétrait (Kant).

Voila que le positivisme ose défier ce sanctuaire et dire que tout est déterminé. La part de néant s’explique, ce n’est pas divin, il faut alors faire appelle au sociologue, psychanalyste. Voila pour il nie le libre arbitre humain. Un scientisme qui est potentiellement dangereux puisqu’il rend inutile l’élection démocratique (on va pouvoir produire des lois sous l’égide du scientifique, plus de libre arbitre et à la discussion : au relativisme inhérent au débat démocratique). L’individu est alors considéré comme une chose causalement déterminé. L’individu est aussi conçu comme un être sociale incéré dans une collectivité. (Chosifié et socialisé).

Pour Le positivisme sociologique, le sujet n’est plus sacré, son comportement s’explique scientifiquement et ce sujet n’est pas seul (il n’est plus représenté comme Robin Crusoé). Pour le positivisme scientifique et sociologique (variante du positivisme scientifique) l’homme est déchu de son piédestal et il est ravalé à son rang d’objet d’où la notion de « science humaine » (on étudie l’homme comme étudie l’animal).

L’homme est aussi socialisé. Il y a un ouvrage qui au XIXème siècle retracé cette mouvance objectivisme Le suicide d’Emile Durkheim (ami de Duguit). Il explique que ce geste qui est le plus solitaire, et le plus ultime. Durkheim nous dit que c’est un geste causal et collectif. Puisqu’on se suicide plus en tant de guerre qu’en tant de paix.

Sur les traces de ces sciences humaines, prospéreront au XXème siècle ce que Paul Ricker appelait les philosophes du soupçon. (Philosophie qui soupçonne que l’homme est libre). 3 grands maitres du soupçon : Karl Marx, Freud ? Nietzche, Foucault.

Les faits rien que les faits. Le comportement social est un fait causalement explicable par la science. Léon Duguit fort de cette épistémologie va mettre en garde son lecteur contre les idées à priori (conçue avant toutes expériences). Il nous demande de nous départir, de tout ce qui ne se voit pas donc il est post moderne. Il faut raisonner après observation, les concepts ne doivent pas être à priori mais à postériori (contraire de Kant). Parmi ces postulats, il en est un qui constitue l’obsession de Duguit : La notion de droit naturel subjectif.

La notion de droit naturel subjectif

En effet, Duguit la notion de droit objectif. « L’homme né membre d’une collectivité ; il a toujours vécu en société si donc le point de départ de toute doctrine sur le fondement du droit doit être l’homme naturel cela ci n’est pas l’être isolé et libre des philosophies du XVIII. C’est l’individu pris dans les liens de la solidarité sociale ». Pour Duguit, il faut cesser de penser l’homme comme un être isolé et libre. D’abord parce que l’homme n’a jamais été isolé, et puis surtout l’homme quand il sort du ventre de sa mère n’a pas de droit. Les droit subjectif ne sont pas naturels ils sont octroyé par le droit objectif. Duguit dénonce de conféré à la volonté humaine un droit subjectif.

Non seulement cette idée conçue avant toute expérience, est non seulement métaphysique mais elle est hypocrite (elle ne tient pas compte des faits sociaux, elle proclame que chaque individus à des droits subjectifs, mais elle ne tient pas compte que certains individus n’ont pas le droit d’en jouir). Elle est surtout très dangereuse :

•  Le subjectivisme c’est contre performant puisque ça alimente la puissance de l’état.
•  Si les individus ont un droit dès leur naissance (ce qui est métaphysique) aucune raison que l’on ne confère le même droit à l’état. Donc la théorie des droits de l’homme (de l’homme) est contre productive, elle alimente l’hégémonisme de l’état. Duguit vise les théories de l’état allemand. La souveraineté c’est la consécration en droit d’un fait qui est ni légitime ni illégitime en droit.

Les gouvernements n’ont pas de droit subjectif à imposer leur droit aux autres. Voila pourquoi les gouvernement ne gouvernent pas mais servent. Autrement dit, il y au n droit social objectif indépendant de la volonté subjective des individus (ce n’est qu’un fait et pas un droit). L’état n’est donc pas un sujet mais un rapport de force sociologiquement observable qui n’est ni légitime ni illégitime (légitime si les gouvernant satisfont le droit objectif). L’état n’est pas une personne.

Si bien que la loi ne tire pas sa validité de l’autorité de l’organe qui la prescrite. Mais ce sera du droit qu’en raison de sa conformité au droit objectif. End ‘autres termes, ce n’est pas l’autorité qui fait le droit mais la vérité. Renversement l’adage de Hobbes selon lequel l’autorité fait la loi. Ce qui fait le droit c’est la conformité d’un acte de volonté (qui n’est rien que du fait en soit). Donc c’est le contenu (la vérité) qui compte. On n’apprécie pas la validité d’un acte à l’organe qui l’émet. La justice constitutionnelle c’est donc le fruit d’une philosophie objectiviste du droit (validité que si c’est conforme au droit).

Duguit constate que derrière les actes de volonté des gouvernants se cachent des rapports de force légitime (que si en accord avec le droit objectif).

Kelsen:

C’est un réalisme chez Kelsen on retrouve se réalisme décapant, désacralisant, capable de démystifier la notion droit subjectif. Mais attention, ce qui est réaliste chez Kelsen c’est sa méthode mais sa conception du droit n’est pas réaliste. Il déshabille l’état pour le réduire à un pur système normatif, l’état c’est le droit, c’est des normes. L’état n’est pas un sujet de droitn c’est un ordre juridique. Mais attention ce n’est pas non plus un sociologue.

Hans Kelsen : lui aussi va mettre à nue l’Etat, on retrouve ce réalisme complet, capable de démystifier la notion de droit subjectif et il va désacraliser ces notions de droit subjectif naturel. Mais il n’est pas réaliste au sens ontologique du terme : car il décrit la signification des faits, il décrit le devoir être mais pas l’être. C’est sa méthode qui est réaliste = il met a nu les concepts juridiques, en cela il est réaliste, mais sa pensée ne l’est pas. “C’est un positivisme sans positivité” car il décrit la signification des faits. Mais comme Duguit, il déshabille l’Etat, il le désubstantialise pour arriver à ce que l’Etat, c’est les normes. Ce n’est pas un réaliste au sens d’Auguste Compte. Mais il a en commun avec Duguit qu’il va dire que l’Etat n’est pas une personne.

Ce réalisme qui caractérise aussi la démarche de Kelsen, n’est pas un réalisme au sens ontologique du terme car Kelsen utilise le droit comme un ensemble d’idée et non de fait. En effet, Kelsen n’est pas un réaliste au sens des objectivistes-réaliste le droit n’est pas des faits mais il est la signification de certain faits, de certain énoncé, pour lui le droit est un ensemble d’idée. On dira même que Kelsen est un “positivisme sans positivité”. C’est la signification objective de ces faits qui importe pour lui, à l’égard de tous. Mais si on le place chez les réaliste c’est au sens de la posture à adopter face au droit, Kelsen désubstantialise l’Etat, cela il le partage avec Duguit.

Mais différemment de la façon avec laquelle procède Duguit qui le faisait en définissant l’Etat comme un pure fait, un rapport de force, Kelsen lui, le fait pour faire de l’Etat un pure système normatif, un pure système de norme : il veut réduire l’Etat au droit : c’est la thèse Kelsénienne de l’identité du droit et de l’Etat. En effet, comme Léon Duguit, mais différemment, car Duguit réduit l’Etat au fait : il pense (Duguit) que d’un coté il y a le droit objectif, et de l’autre il y a l’Etat. Mais l’état chez Duguit n’est pas un sujet de droit mais un fait : en cela il le dépersonnalise, il le désubstantialise. Kelsen aussi le désubstantialise en disant que l’Etat c’est le droit. Et comme Kelsen Duguit va dire que l’Etat n’a pas un droit subjectif, cad qu’il n’est pas souverain : la personne, qu’elle soit physique ou moral, est un point d’imputation de droit et d’obligation attribuer par la norme. Cela signifie que c’est la norme qui confère des droits à la personne : conception statuaire du droit chez Kelsen, par opposition à la conception métaphysique de Kant.

Kant, avait une conception universelle du sujet de droit et pourtant Kelsen qui était kantien a bien d’autre égard, avait une conception statutaire car pour lui le sujet de droit, est constitué comme tel (=comme sujet) par les normes qui détermine ce qui lui est interdit et permis : il ne préexiste pas à la norme selon Kelsen alors que pour Kant si, il préexistait. Pour Kelsen les nomes juridiques sont nécessairement posés par l’Etat, sachant que l’Etat et l’ordre juridique c’est la même chose, et donc c’est en vertu à son appartenance à un état, que le sujet est sujet du droit. Kelsen est ainsi objectiviste, car il retire au sujet son pied d’estale , il est postmoderne. Au contraire, pour Kant le sujet est pensable indépendamment de l’Etat : il déconnectait l’appartenance du sujet au collectif. Kelsen développe une conception statutaire du sujet qui s’inscrit dans un mouvement de désubjectivisation de la pensée juridique très en vogue au début du 20ème : du coup il désubjectivise aussi le sujet, l’état n’est le sujet, l’état est un ensemble de normes, c’est une personne (persona en latin = masque), l’état est une fiction, c’est un masque. Le point commun entre Duguit et Kelsen est la désubjectivisation de la personne et de l’Etat. L’Etat qui n’est pas une personne mais est le droit. Autrement dit, la volonté est hétérolimitée, elle n’est pas illimitée. C’est ici que l’on perçoit à coté du réalisme de la démarche, l’autre élément majeur qui est l’entreprise d’autonomisation du droit.

Une entreprise d’autonomisation du droit

Il n’y a pas de droit objectif antérieur à l’Etat, le droit objectif est conféré par l’Etat pour Kelsen et Duguit, il y a un ordre qui confère artificiellement, des droits et des obligations. Conception oliste chez Kelsen, objectiviste. Cette autonomie qui fut perdue chez les modernes mais que les anciens avaient. Kelsen était opposé à la notion de souveraineté (Kelsen avant d’être connu comme théoricien du droit, il était professeur de droit internationale). Primonisme avec droit interne et primonisme avec droit international : pour lui il ne devait pas y avoir de différence, il fallait un seul ordre : un ordre normatif mondial. À la fin de sa carrière Kelsen va dire qu’il est un moniste avec primauté du droit international : car on ne peut pas penser le droit international indépendamment de sa suprématie, sinon ce n’est pas du droit internationale : c’est la norme logique transcendantale. C’est cette norme qui n’est pas posé par le droit positif mais qui est supposé par la science du droit pour comprendre son objet : c’est la condition de pen0sabilité du droit internationale ; sa supériorité. Le devoir être et l’être : la souveraineté de ces états. Le droit ne peut pas dériver d’un fait, leur souveraineté donc il y a une norme transcendantale, cela veut dire indépendamment de l’expérience par des conditions de pensabilité : c’est le fait de dire “ on doit obéir a la constitution alors qu’elle ne repose sur aucune norme. Kelsen pense la même chose pour le droit internationale. Il y a chez Kelsen un objectivisme, un panthéisme.

On le voit à travers sa définition de la norme qui place l’acte de volonté sous la tutelle du droit et non l’inverse. Kelsen est ainsi bien, un docteur anti-volontariste. La norme pour Kelsen c’est la signification objective d’un acte prescriptif de liberté. En fait, dans la définition de la norme, Kelsen, utilise plusieurs critères : il faut la volonté (c’est normal de la part d’un auteur qui n’est pas jus naturaliste, mais il trouve que la volonté n’est pas le fondement mais que le moteur du droit : en effet, d’abord, et en cela Kelsen n’est pas un empiriste sensible au sirène de la sociologie (comme Duguit), pour fonder la norme il ne suffit pas de se baser exclusivement sur les phénomène de volonté. Alors, il se base sur l’exemple du percepteur d’impôt et du brigand. Dans un cas comme dans l’autre nous avons un fait analogue : le brigand force son interlocuteur à lui remettre de l’argent sous menaces d’une contrainte désagréable, le précepteur du fisc fait la même chose. De même entre ce que fait le bourreau et l’assassin. Donc, de ce que nous dit Kelsen, c’est que les méthodes de sociologie n’ont pas à entrer dans le domaine du droit. Donc il faut aller outre les faits et s’intéresser à ce que signifient ces faits : ce n’est donc pas un réaliste au sens ontologique du terme. Ce qu’est le droit selon lui, n’est pas du fait. Il faut se livrer à une observation intellectuelle d’interprétation qui ne peut pas nous renseigner entre la frontière du droit et du non droit. On ne peut pas s’en tenir à ce que valent ces deux faits (dans les 2 exemples) aux yeux de chacun de leurs auteurs : pour les 2 auteurs le fait est justifiable. Il faut d’abord s’intéresser a la signification des faits mais pas seulement à la subjective mais à la dimension objective de l’acte de volonté, c’est à dire celle qui vaut aux yeux de tous. Ici il condamne les théories impérativistes du droit qui dise que le droit est l’ensemble d’un énoncé prononcé sous la menace d’une sanction. La dimension qui vaut aux yeux de tous, c’est à dire qu’aux yeux d’un tiers.

Or la dimension objective n’est connaissable qu’eu égard à une norme qui fonctionne comme fonctionne “un schéma d’interprétation ou de qualifier. C’est à dire le schéma qui permet d’interpréter la signification du geste du percepteur comme légal et l’autre geste, comme illégal : l’un à un titre l’autre non. Autrement dit le droit est une cascade d’habilitation, de titre. Mais la norme fiscale qui permet de qualifier objectivement le geste du percepteur comme étant valide et l’autre geste comme étant invalide, ne peut être réputé comme normative, qu’eu égard à une métanorme qui habilite le parlement à prélever l’impôt. Mais qu’est ce qui justifie la validité de cette métanorme? Car objectivement c’est valide. Et la hiérarchie des normes permet de donner à un fait, sa qualification juridique aux yeux du droit. Cette pyramide, permet à Kelsen de fonder la théorie de l’Etat de droit : lorsque j’obéis au percepteur d’impôt, je n’obéis pas à la personne mais à la loi fiscale qui fait de la volonté du percepteur d’impôt, la volonté de la loi : c’est l’Etat de droit, j’obéis à une norme, je ne suis pas dans une tyrannie, mais dans un état de droit. Cela vaut pour les contrats : lorsque j’exécute un contrat je n’obéis pas a la volonté de mon cocontractant mais à 1134 qui érige la volonté des cocontractants, à la place d’une norme. Quand j’obéis à la loi, je n’obéis pas au législateur mais à la C. Cependant Kelsen omet un détail important, le fait que cette norme n’est pas connaissable indépendant de l’interprétation qu’en fera le juge. Du coup son objectivisme est ébranlé par les théories de l’interprétation qui disent que la loi est ce que le juge dit ce qu’elle est : cela compromet le dogme de l’Etat de droit qui est celle de la sécurité juridique. La hiérarchie des normes est un processus d’objectivisation.

Cet objectivisme est compromis par le processus d’objectivisation ne vient pas de la norme (d’en haut) mais de l’autorité qui applique la norme (les juges). C’est pour cela que Kelsen a été dépassé par la théorie réaliste. A retenir : avec cette définition de la norme nous avons une représentation de la norme, qui est une signification de la volonté qui doit être conforme à l’ordre juridique, le moteur de droit : la norme fonde l’ordre juridique et non l’inverse. Pour savoir la valeur juridique d’un fait, il faut se référer au droit et non au fait. Le droit est la valeur des faits pour Kelsen, non les faits.

L’objectivation se heurte au problème de l’interprétation. Comment être certain que la Constitution, soit la signification objective d’un acte de volonté :

Comment être certain que la Constitution ne soit pas l’effet d’un acte d’une bande d’usurpateur ?

C’est très difficile de répondre à cette question d’autant que souvent à l’origine d’un régime il y a de la violence. Décret du 27 juin 1789 en France, par lequel ceux qui ont pris le pouvoir ont abolis les 3 ordres et aboli cette répartition multiséculaire pour mettre en place le vote par tête : c’est un fait contraire au droit de l’époque donc on ne peut pas considérer que ce soit la signification d’un acte valide, qui à l’ instant même où il est proférer, est un acte invalide. 2 siècles après on observe que c’est ce vote par tête qui fige le système de vote de l’assemblée nationale. Kelsen dit que la norme transcendale (la grunt norme : c’est faire comme Kant, considérer qu’il y a des normes auxquelles on peut se référer alors qu’il n’y a pas de norme supérieure, c’est la philosophie du “comme si” cf philosophe : Vaihinger. Cela s’appelle le l’hypothèse logico transcendale : opposé à l’empirisme) est supposé valide notamment grâce au recul historique. Mais c’est là son échec : il ne suppose conforme qu’après avoir : il fait de l’effectivité historique non pas le fondement (c’est la grunt norme. Comme le droit bidas, espèce d’otopoièse : le droit créé les conditions de sa propres création) la condition de l’invalidité de la norme. Cette hypothèse ne peut être émise qu’à la condition que l’histoire m’aide : donc en disant cela il fait une petite condition aux empiristes : c’est une preuve d’échec de sa théorie objective.

Pour finir sur cette automatisation du droit qui fonde la volonté, quelques mots sur Michel Villey, auteur nostalgique des théories anciennes du droit naturel, un auteur relevant de la mouvance aristotélicienne du droit naturel. Fondateur en France de la philosophie du droit prétend que le droit doit être détaché de la morale. Villey n’a cessé de condamner la modernité juridique depuis le dogme judéo chrétien du péché originel, en fondant cette critique sur l’idée que le droit devenait moral. Il dénonçait dans la modernité, son impérativisme. Le droit depuis le décalogue, depuis le mythe du péché originel, le droit c’est ce qui doit être. Tu ne tueras point, voleras point, etc. C’est cette dimension prescriptive qu’à pris le droit que dénonce Michel Villey. L’origine du droit chez les modernes est religieuse. Le droit est un commandement. C’est cet impérativisme qui selon Villey a perverti le droit, la dégénérescence du droit moderne, Villey la situe dans ce moralisme, dans cet impérativisme.

Ce que beaucoup voient comme un progrès est perçu par Villey comme une dégénérescence, cela conduit à prêter au droit une dimension religieuse, morale, prescriptive, impérative, et cela culminera avec Kant. Kant en effet prétend avoir laïcisé la morale et le droit, et surtout déconstruit la métaphysique. Kant, qui a beaucoup déconstruit, on dira qu’il a fini par gâcher sa déconstruction, avec l’idée d’impératif catégorique (Onfray).

Cet impératif nous fait rapprocher le droit moderne de la morale et la religion. Michel Villey lui propose une alternative, qui consiste à autonomiser le droit, qui ne serait pas selon lui, un instrument moral destiné à imposer des normes, des impératifs, mais qui serait dans la nature, un objet autonome, indépendant de la volonté, indépendant de toute contrainte des gouvernants, et qui serait décrie par les juges, par les préteurs, relatés. Ce que cherche à montrer Michel Villey, c’est que le vrai droit se perçoit par les préteurs, les juges, en observant la nature, ou la société, les équilibres qui y règnent et qui peuvent être rompu à l’occasion d’un contentieux que le juge résoudra en rétablissant l’équilibre. Autrement dit, l’opération du juge chez Michel Villey n’est pas une opération d’autorité, ce n’est pas une prescription, ni vraie, ni fausse. C’est une opération descriptive.

Le droit à une autonomie dont le juge est l’oracle, donc il n’y a pas d’arbitraire. Et nous n’avons pas à craindre le juge qui est supérieur au législateur. Il y aurait une science du droit qui se fabriquerait au palais de justice.

Il y a du juste et de l’injuste au-delà de la loi, seul les clercs, les préteurs, les savants, les juges, sont capables de voir ce juste. Il n’y a donc pas lieu de craindre le gouvernement des juges.

Elle participe à l’idée, que le droit ce n’est pas la loi, et d’une réaction de la dualité du droit, qui caractérise la nouvelle normativité. Une normativité qui réactive Etat et droit, c’est-à-dire l’Etat de droit.

Le droit a repris le dessus sur la loi.

Chapitre II |Une normativité en mutation : Le culte du droit

Le culte du droit et de l’Etat de droit auquel on assiste aujourd’hui se traduit par une dévalorisation de la loi et par l’émergence de la figure du juge. En baisse, en hausse.

La cote du législateur est en baisse, celle du juge en hausse. Ce sont là les ingrédients d’une post modernité dans laquelle le sujet n’est plus tenu pour le fruit d’une raison moderne, le sujet n’est plus rationnel, il est irrationnel, il n’est plus considéré comme éclairé, il est totalement irrationnel. Il faut se méfier du législateur, contrairement au contexte de la révolution française, voilà que nous assistons à l’inverse. Nous avons un législateur qui est dévalorisé, discrédités, perçu comme irrationnel. Au contraire on a un juge qui a nouveau est considéré comme éclairé.

Cette dévalorisation de la loi est le signe d’une crise aiguë de la souveraineté. Nous avons assisté à deux moments d’ébranlement de la souveraineté.

D’abord à la fin du XIXème siècle, puis aujourd’hui ; A l’un comme à l’autre moment, cet ébranlement de la souveraineté correspond une révolution technique. Comme le dit si bien Anna Arendt, la technique influence beaucoup les idées. Effectivement, on s’aperçoit que la souveraineté a été victime d’une révolution technologique. Le XIXème siècle, c’est la révolution des transports, cela a permis au prolétariat de se constituer. Le code civil a été affecté dans ses assises libérales. Il y a un ébranlement des certitudes verticales du code civil. L‘Etat est remis en question, il est prié d’intervenir dans l’économie et de brouiller la frontière entre le droit public et privé. Une inflation de l’Etat en tant qu’agent économique. Nous avons là, une horizontalisation des rapports juridiques, imputable à cette révolution technologique. Heidegger : L’homme finira par être broyé par la technique. Il avait dénoncé la raison instrumentale. Jusqu’au XXème siècle, la science avait une finalité, le bonheur, la santé, l’intérêt général, avec le XXème siècle, la science n’a d’autre finalité que le progrès, le progrès pour le progrès. Le progrès devient un processus sans tête.

Le progrès technologique avait permis au code civil d’être dépoussière, relu, revisité, dans le sens d’un brouillage de la frontière entre le droit public et le droit privé.

Il y a une inflation des normes, le législateur ne peut pas tout embrasser, il ne peut pas tout gérer alors il faut des lois sans contraintes, des lois molles. Il recours a des circulaires, des directives, il a un droit de moins en moins simple. Maintenant la loi ne peut être comprise qu’à la lumières des décisions de justice. Tout ceci a été provoqué par l’accélération de la communication. Donc une autonomisation du prince.

Le deuxième élément, c’est l’émergence de la figure du juge, qui participe à la relégation de la volonté.

D’abord l’invention et la généralisation du contrôle de constitutionnalité des lois, c’est l’acquis majeur du droit constitutionnel poste moderne. Un juge qui juge le politique, le souverain, la loi. Il y a une réactivation de la dualité loi/droit. Ce contrôle de constitutionnalité répond à une logique éminemment objectiviste. Ce n’est pas hasard si L. Duguit qui au début du XXème siècle en fit un programme. Duguit partageait cela avec Hauriou.

Hauriou est aussi objectiviste, c’est celui qui dit que la loi est fondée par l’institution. Chez Hauriou, bien qu’il faut partisan de la théorie de la puissance publique, il était aussi comme Duguit, objectiviste. Il était favorable au contrôle de constitutionnalité et il était théoricien institutionnaliste. Il considère que ce n’est pas la loi qui crée l’institution, mais l’institution qui créé la loi. Il soulignait cela en disant que le droit c’est la durée.

Cette révolution ontologique, anti volontariste a conduit à objectiviser le droit à en faire une chose autonome par rapport à la volonté. Le droit retrouve une autonomie qu’il avait chez les anciens, à tel point que nos auteurs, ont réactivé la dualité droit / loi et ont donc permis à l’Etat de droit de prospérer.

Ce culte participe d’une dévalorisation de la loi, la loi a perdu son aura au profit de normes plus générales, plus globales.

La montée en puissance de la figure du juge a été valorisée par plusieurs discours :

Le XXème siècle est le siècle de la naissance du contrôle de constitutionnalité qui conduit à réaffirmer cette dualité droit / loi.

Duguit et Hauriou était d’accord sur ce point, à savoir qu’au-delà de la constitution, il y a des normes opposables à la volonté politique du souverain. Cet instrument trouve surtout ses racines dans deux sources d’inspiration intellectuelle, qui appartiennent à une culture objectiviste :

• la première, c’est l’arrêt de 1803 Marbury vs Madison. Le jugement de constitutionnalité devient un moyen pour résoudre un procès, cela devient banal. Cet élément jurisprudentiel baigne dans une culture d’inspiration objectiviste. La culture constitutionnelle américaine est objectiviste. L’Amérique a été influencée par les français, L’abbé Sieyès est le père fondateur entre pouvoir constituant et constitué.

Le pouvoir constitué fait la loi, mais dans les moments solennels, quand il faut réviser des principes importants, il faut une assemblée spéciale, le pouvoir constituant.

• La deuxième source d’inspiration, Kelsen, auteur objectiviste par excellence, « ce n’est pas la volonté qui fait la norme, c’est la norme qui fonde la volonté ».

Cet objectivisme Kelsennien a permis à l‘homme d’inventer le contrôle de constitutionnalité concentré. Une culture légicentriste, qui a empêché le contrôle de constitutionnalité à l’Américaine de se répandre. Kelsen va alors trouver une technique pour compenser cet empêchement, à alléger le poids de cette culture légicentriste. Le Contrôle de constitutionnalité est un instrument qui au lieu d’éliminer le conflit droit positif / droit naturel, ce que faisait l’école légaliste au XIXème siècle, Kelsen nous dit que les jusnaturalistes sont ceux qui utilisent le droit naturel non pas pour contester le droit positif mais pour le conformer. Au lieu de quoi la culture objectiviste exacerbe ce conflit et permet à un juge, certes spécial, objective le droit par son action.

On peut également pour caractériser cette période objectiviste spécifique au droit post moderne et caractéristique de la montée en puissance du juge, s’appuyer sur des exemples d’incidents démocratiques. La crise démocratique américaine de l’élection de G. Bush jr. Election qui a été contestée. La cour suprême a, contre l’avis de beaucoup d’observateurs, définitivement investi G. Bush, de sorte que si on sait ce que l’Amérique a objectivement voté, on ne sait pas ce qu’elle a subjectivement voulue.

Crise de la démocratie classique, de la volonté donc. C’est-à-dire un système dans lequel, c’est le juge qui intronise le prince. Et c’est le juge dont la décision est objectivement valable. Malgré cette objective décision on ne connait pas la volonté des électeurs.

Pour terminer, participe également de cette montée en puissance de l’expert, la technocratie. L’UE de plus en plus est conçue comme une structure qui souffre d’un déficit démocratique, dans laquelle la visibilité du souverain est de plus en plus compromise. On ne sait plus trop qui gouverne. Enfin, les élections européennes de 2014, vont re donner un espace publique à l’Europe. Cette raison instrumentale se répend un peu partout, a tel point que l’on se rend de plus en plus compte que le politique n’a pas de connaissance technique, et n’est pas plus avancé aujourd’hui qu’à l’époque des droits divins. La volonté de la nation n’est pas plus rationnelle que le droit divin dont s’autorisaient les monarques d’ancien régime. Si bien que le politique a de plus en plus recours aux sages, aux experts, aux technocrates. De plus en plus d’experts sont consultés, on assiste finalement, petit à petit, au retour du philosophe roi. Celui qui gouverne, c’est l’homme sage, celui qui sait. Une sorte de cognitivisme érige le savoir au rang de souverain. C’est une totale disqualification des acquis de la modernité.

Il y a de plus en plus de juge qui ont recours aux experts. Cela peut être dangereux, le risque c’est la dérive vers le scientisme. On observe dans le droit contemporain de plus en plus de marque de déférence du politique à l’égard du savant.

Partie II | La question épistémologique : Comment connaitre le droit ?

S’agissant de l’ontologie du droit, nous avons que deux grandes philosophies se disputaient, le réalisme et l’idéalisme, l’objectivisme et le subjectivisme, et nous avons conclus par l’existence d’une crise de l’idéalisme, d’une crise du subjectivisme, du volontarisme, sous l’effet de la sociologie, de la technocratie, du tournant linguistique.

Il y a une dépossession du sujet dans la production du droit.

Avec la question épistémologique, nous allons examiner un autre symptôme de cette crise la modernité, c’est la crise de la raison, (et non plus celle du sujet).

En philosophie du droit, s’oppose en effet deux types d’épistémologie :

• Une épistémologie prescriptive, que l’on peut qualifier de profil bas parce qu’elle consiste à confondre droit et science du droit. Cette épistémologie (cette conception de la science du droit) correspond en règle générale, au paradigme jus naturaliste. On met dans le même sac, le jus naturalisme ancien et moderne. Tous les jus naturalismes, quel qu’ils soient, ils ont eu égard à la question épistémologique, une même posture, à savoir qu’ils fondent, sous la bannière de la science du droit, de la morale, de l’idéologie, de la politique.
• En face, on peut parler d’une épistémologie, une façon de concevoir la science du droit, qui est descriptive, (profil haut, elle est exigeante) elle sépare droit et science du droit. Autant l’épistémologie prescriptive concerne tous les jus naturalistes quels qu’ils soient. Autant l’épistémologie descriptive ne couvre pas tous les positivistes. Il en est certains qui tombent dans le piège de la confusion entre droit et science du droit, c’est le cas du positivisme sociologique.

En tous cas, d’un point de épistémologique, ce qu’on en commun les doctrines du droit descriptives, exigeante, rigoureuses, scrupuleuse, c’est la méthode empiriste. C’est-à-dire que toutes ces doctrines qui ne couvrent pas tous les positivismes prétendent aligner la science du droit sur le modèle des autres sciences, notamment les sciences de la nature. Pour cette doctrine, étudier le droit, c’est comme étudier la nature. Cet empirisme est méthodologique, c’est-à-dire qu’il désigne bien une posture épistémologique, cela veut dire que des doctrines du droit, des conceptions du droit des ontologies du droit, qui sont idéalistes d’un point de vu ontologique, c’est le cas du normativisme, qui considère que le droit c’est des idées. Ces idées sont empiristes sur le plan épistémologique, empirisme, cela ne veut pas dire réalisme, cela ne veut pas dire le droit est dans les choses. Nous avons des doctrines du droit, des conceptions du droit qui sont réalistes (Aristote) et qui pourtant bien que réaliste sur le plan ontologique n’adopte pas une posture empirique, mais plutôt idéaliste, qui érige au rang d’idéal la nature.

Ceux qui ont une conception de la science du droit descriptive, considèrent que le droit est un fait dénué de toute transcendance. C’est un objet qui appartient au monde sublunaire que l’on peut décrire.

Très vite, on voit que cette épistémologie descriptive qui prétend s’aligner sur les méthodes des sciences exactes, ne convient pas vraiment au domaine juridique parce que l’objet droit n’est pas un objet comme les autres, a tel point que si l’on se contente de décrire cet objet qu’est le droit de façon a métaphysique, c’est-à-dire sans idéal, sans émettre des jugements de valeurs comme le fait l’ontologie prescriptive, on risque d’adopter une attitude qui est dénuée d’intérêt. Cette attitude consiste à répéter ce que dit le législateur, ce que dit le code. Cette méthode s’avère donc un obstacle épistémologique, non seulement cela conduit a faire perdre à la science du droit tout son intérêt, mais cette méthode peut tromper son public, puisque cela consiste à faire croire que tout est dit dans la loi, cela peut être source d’illusion, nous touchons du doigt l’illusion de l’empirisme qui a été fortement critiquée par Descartes en disant que « les sensations ne peuvent pas tout nous dire » Le monde ne peut pas être connue que par la perception, le touché, la vision. Pour saisir le monde il faut également faire appel à la raison. Si on se contente de décrire, on risque d’ériger au rang de réalité, l’apparence. On est donc « illusionné ».

Il faut donc contourner cet écueil, qui consiste à se contenter de décrire le droit, pour autant il ne faut pas se contenter de l’excès inverse qui consiste à décrire un idéal en le faisant passer pour vrai.

La troisième voie, c’est la voie théorique qui consiste non pas à prescrire un idéal par rapport auquel on jugerait le droit positif ni à décrire mais à construire des modèle rendant la chose, l’objet, le droit, intelligible (théo orago, je vois le divin dans la chose).

Chapitre I |Les deux obstacles épistémologiques : l’idéalisme (prescriptive) et l’empirisme (descriptive)

L’idéalisme

Le premier obstacle épistémologique, l’idéalisme : par idéalisme il faut entendre non pas une conception du droit mais une méthode. C’est la méthode ici en cause. Nous avons des conceptions du droit qui sont des conceptions idéalistes et qui pourtant ne sont pas défendues selon cette épistémologie là, mais qui le sont au contraire, défendue au moyen de l’épistémologie empiriste. L’exemple c’est le normativisme de Kelsen, le droit c’est la valeur des faits, pourtant, il n’a jamais utilisé la méthode idéaliste, il a toujours utilisé la méthode empiriste. Inversement, des juristes comme Aristote, pour qui le droit ce sont des faits, mais qui pourtant d’un point de vu méthodologique utilise une méthode idéaliste.

Cette posture, c’est l’attitude qui consiste à prétendre découvrir scientifiquement le vrai droit alors que ce qu’ils prétendent (les idéalistes) découvrir n’est qu’un droit conforme à leurs idéaux. Autrement dit, c’est une méthode qui témoigne d’une certaine gêne, insatisfaction devant l’arbitre de la volonté humaine. Les juristes n’entendent pas rester indifférents devant le droit positif et revendiquent l’aptitude à jauger ce droit positif à l’aune d’un droit idéal, qui échapperait à l’observation empirique. Ils prétendent qu’existe au-delà du droit positif un droit idéal. Il s’agit de prétendre que cet idéal est connaissable, vrai. La méthode juridique consisterait à juger le droit positif, c’est une méthode qui pousse le juriste hors des frontières que lui assigne son office qui est celui de décrire. C’est une méthode qui pousse le juriste à prétendre qu’existe un droit hors des limites de l’entendement et c’est une méthode qui conduit le juriste hors des limites de son office. C’est une méthode qui manque d’humilité. Les juristes qui se réclament de cette méthode prétendent que la métaphysique n’échappe pas à la science du droit.

Ce dédoublement de l’objet, cette prétention qu’existerait parallèlement et même au-dessus du droit positif un droit idéal, il y a dans cette méthode une gêne, une insatisfaction devant le monde empirique. Ces juristes dédoublent alors l’objet de la connaissance. L’idéaliste est celui qui prétend que l’on peut voir au-delà du monde positif. Le juriste ne s’intéresse pas qu’au monde sublunaire, Ce droit idéal, c’est un arrière monde. Le juriste qui applique la méthode prescriptive prétend qu’il existe un arrière monde juridique. Effectivement, Kelsen a fortement critiqué cela, au nom de l’unité qu’il tient du cercle de Viennes ;

Non seulement cette méthode pêche par dédoublement de la connaissance, et donc par métaphysique, elle succombe à la tentation de la métaphysique, mais elle pêche également, car elle conduit le juriste hors des limites de son office. Elle conduit le juge à prescrire, et donc à confondre droit et science du droit. En effet, en prétendant que le droit idéal, à l’aune duquel il serait possible de juger le droit positif, est le vrai droit, ils font passer le droit qui devrait être pour de l’être. En disant que le vrai droit n’est pas le droit positif que l’on lit dans les codes, ils font passer ce qui doit être, pour ce qui est. Ils font passer leurs désirs pour des réalités. Surtout, c’est une usurpation qui consiste à se parait de l’alibi de la science, du titre de savant pour mettre leur propre idéaux à l’abri de toute contestation. Ce qui est idéal à leurs yeux deviendrait vrai pour tous. Ils font passer le discours politique, idéologique pour un discours savant. Ils font passer ce qu’ils souhaitent pour la réalité. Ce qui n’est ni vrai ni faut est réputé vrai. Inversement, non content de faire passer le discours politique pour un discours scientifique, ils transforment le savant en politique. En prescrivant comment le droit positif doit être, ils se comportent comme des législateurs, ils ont un discours que l’on ne peut découvrir que dans la bouche d’un législateur.

Pour bien dénicher ce sophisme, il y a une phrase clé issus de la théorie pure du droit de Kelsen, « Si la doctrine du droit naturel refuse de faire dériver en dernière analyse le droit naturel de la volonté de Dieu, ou d’une autorité de genre divin dans la nature, les normes de justice quel prétend découvrir dans la nature ne peuvent être que les représentants de cette doctrine, pour une raison ou pour une autre, présupposent dans leurs propres esprits et qu’ils projettent dans la nature de façon à les déduire de celle-ci. »

Autrement dit, ces normes idéales ne sont rien d’autres que des normes auquel chacun songe et qu’il projette dans la nature. C’est une posture qui se sert de la nature comme un portevoix. Il faut distinguer le point de vue épistémologique du point de vu ontologique. Selon le point de vue ontologique, ce que l’on appelle idéalisme, séparait les normes des faits et refuse de voir dans la nature des normes.

C’est la séparation être et devoir être qui est l’ADN du droit naturel.

La méthode idéaliste est une méthode qui consiste à confondre l’être et le devoir être. Justement, les idéalistes sur le plan ontologique ont fini par adopter cette méthode.

C’est vers cette méthode idéaliste qu’ont glissaient un certain nombre de philosophie du droit qu’elles soient idéalistes ou ontologiques.

Chez les anciens, tous étaient idéalistes méthodologiquement parlant, tous usaient du sceau de leur savoir pour prescrire un idéal. M. Villey « La science du droit classique romain se donne pour mission de dire sur le mode indicatif, ce qui est à X ou Y. de déterminer des rapports justes qu’elle découvre au sein de l’organisme social ». Autrement dit, à travers cette phrase, on a l’évocation d’une science du droit qui dit ce qui est juge. Autrement dit cette science, cette méthode n’est pas la connaissance par un observateur du droit énnoncé par les praticiens. Villey considère que la science du droit est dans le droit, elle est pratiquée par les juges. Il est en train d’ « enfumer » le monde juridique en confondant le métier du savant et le métier du juge. En réalité, lorsque les juges tranchent, ils le font sur e mode indicatif, autrement dit, M. Villey refuse ou fait semblant de refuser qu’une décision de justice est une décision autoritaire. Il nous fait croire que le juge indique, relate ce que dit la nature, raconte l’équilibre rompu par le contentieux. L’air de dire que le juge se contente de décrire, tout cela pour laisser croire que la fonction judiciaire est une fonction scientifique. Seulement, si c’est une fonction scientifique, cela veut dire que le juge doit connaitre le juste et l’injuste or il ne peut le connaitre qu’à partir de ce qu’on lui à enseigné. Cela laisse entendre que ses maitres lui auraient prescrit ce qui est juste et injuste. Cette méthode assigne au savant une fonction prescriptive.

L’université serait censée prescrire au palais ce qui est juste. Le juge serait censé connaitre ce qu’il faut décider. Autrement dit la science du droit est entre les mains du juge à partir des prescriptions du savant.

Les théories anciennes du droit naturel sont des théories impérativistes. Ce paradigme-là sera renversé par la théorie judéo-chrétienne. Chez Villey, le juste ce n’est pas le legal.

2eme exemple d’épistémologie idéaliste : (ériger au rang de vérité un certain idéal)

on aurait pu pensé qu’il n’aurait pas été tenté d’instrumentaliser la science pour mettre en avant leur propre idéal. On aurait pu le penser car les tenants du droit naturel moderne car les tenant de ce droit définisse le droit naturel comme étranger à la nature. C’est toute la prémisse de leur ontologie du droit : la séparation entre le cosmos et le logos. La nature n’est pas législatrice donc il appartient a l’homme libre, souverain et autonome, par sa raison, indépendamment de toutes appartenance, de définir abstraitement le droit naturel.

Au départ, la prémisse fondamentale des théories modernes du droit naturel en temps que conception du droit c’est la séparation entre l’être et le devoir être. Ce mouvement a donc tout logiquement conduit au légicentrisme. Malgré cette prémisse artificialiste des théories modernes du droit naturel, les tenants de cette théorie n’ont pas résisté de faire passer pour vrai, naturel, cette conception la du droit naturel moderne.

La conséquence extrême de cet idéalisme épistémologique c’est la notion de dignité humaine. L’être humain ne peut pas disposer de façon illimitée de ses droits subjectifs. Il ne peut pas se prostituer, il ne peut pas instrumentaliser son handicape (lancé de nain). En invalidant ce type d’activité le juge administratif a crée une composante de l’ordre publique : la dignité humain, composante immatériel. D’autant plus immatériel qu’elle peut conduire a sanctionner non pas la réalisation de certain acte mais leur potentialité (dieu donné).

C’est une première : on fait passer pour indisponible une humanité dont chacun serait le dépositaire. Conception liberticide faite au nom d’un idéal : cela introduit la moral dans le droit au nom de la vérité. Affaire perruche : par delà le lien naturel on va crée un lien de causalité artificiel, une imputation, qui consiste a imputer le handicape de Nicolas perruche a la faute du médecin qui n’a pas détecter la rubéole qui aurait peut être conduit la mère de Nicolas à avorter.

3eme exemple d’instrumentalisation de la vérité au service d’un idéal :

Ces juristes, dans le prolongement des théories moderne du droit naturel considère que la loi est le seul moyen d’arbitrer entre les conflits. On le sait, ces juristes ont finis par cultiver un statocentrisme, amour de l’état, qui a consisté a faire passer pour vrai la lettre même du code civil. A faire passer pour la rationalité du législateur le code. La loi a remplacé la nature dans son rôle d’instrument régulateur de la société. Le problème c’est quand on dit que la loi n’a qu’une signification, que tout juge doit connaitre, qu’il ne peut trahir et qu’en cas de doute on doit en référer au législateur : on veut protéger le code de toutes possible contestation. On veut sanctuariser un idéal libéral et bourgeois.

4eme exemple :

Celle a laquelle ont cédé les tenants du positivisme sociologique. A la fin du 19eme siècle, un certain nombre de juriste s’intéresse aux faits sociaux. Pour eux, la loi n’est qu’un fait qui n’est pas légitime en soit, quand bien même elle est l’émanation du vote par exemple ou encore l’expression de l’organe parlementaire. Cette loi ne sera légitime que si elle traduit le droit objectif. Ce serait un réalisme qui ne se laisserait pas impressionné par la volonté du législateur. La loi ne sera digne d’obéissance que si elle est conforme au fait social. C’est la conformité de la loi au droit objectif qui la transforme en norme. Cette conception consiste à l’interroger sur le fait de savoir qui en mesure de dire ce que les faits sociaux exigent. Etre en mesure de déchiffrer l’aspiration collective de la société.

C’est la science qui va déchiffrer ce qu’est le droit objectif. Cette théorie du droit qui se fonde sur des prémisses intéressant utilise un procédé qui n’est rien d’autre qu’une forme de scientisme : il faut soumettre le pouvoir politique à la connaissance savante des sociologues. IL s’agit de faire reposer la validité du droit non pas sur l’autorité comme le faisait les moderne mais sur la vérité des sociologues, lesquels vont se permettre au nom de leur savoir d’établir une hiérarchie entre les lois. Cette conception la n’est rien d’autre qu’une instrumentalisation de la sociologie à des fins politiques.

Deux critiques de l’idéalisme :

Deux confusions auxquelles se livreraient tous ces juristes :

-entre l’être et le devoir être :

David Hume «traité de la nature humaine» : il constate avec regret que dans certain discours certains savants commençaient par utiliser le verbe être et le finissait par devoir être. Kelsen utilise un exemple : interdiction du suicide par l’église catholique et soutenu par st thomas d’Aquin. Ainsi, on peut observer dans la nature un instinct de conservation donc l’atteinte au personne est un geste contre nature et doit donc être sanctionner. D’un être on passe à un devoir être. Instinct de conservation>interdiction du suicide.

Kelsen explique qu’il existe aussi dans la nature des individus qui préfère mettre un terme à leur existence. Faudrait-il alors en inférer un droit à l’euthanasie si on suit le raisonnement de st thomas. La confusion être/devoir être conduit donc au mensonge et/ou à la contradiction.

-entre causalité et imputation

Le discours idéaliste sur le plan méthodologique confond causalité et imputation. Le lien de causalité c’est un lien qui est déterminé et infini : déterminé parce que la conséquence existe elle sera toujours la même. A l’inverse le lien d’imputation est aléatoire (si A est B doit être, B ne le sera pas forcement). Il est aléatoire car il dépend du libre arbitre humain. La causalité est sans fin donc attribuer une origine première a la causalité c’est renier la causalité. C’est pour cela que les théories créationnisme on la fâcheuse tendance à mélanger deux lien radicalement opposé. Dans cette relation causalité/imputation il y a eu 3 phases dans l’histoire juridique :

-la phase des anciens : on confond les temps au profit de l’imputation. La première phase méconnaissait la causalité. Les anciens considéraient que tout phénomène naturel est la manifestation d’une volonté divine.

-phase deux : l’imputation et la causalité sont séparés. Les connaissances savantes se développent, on réalise que le monde n’est pas clos, désenchantement du monde. Ce monde la est extérieur à la causalité. On s’en sert pour conjurer cette angoisse. Deux ordres d’explications du monde : le monde factuel (causalité) et spirituel (imputation).

Conclusion : égalité formel devant ces deux ordres.

La sociologie du droit raisonne non plus en termes d’imputation mais uniquement en termes de causalité. Négation de la volonté et de la souveraineté du sujet. Il faut trouver un équilibre entre imputation et causalité.

-troisième phase : phase post moderne. Elle a pour travers le fait de ne pas prendre suffisamment en considération les faits.

Chapitre II |Les deux obstacles épistémologiques :

empirisme (descriptive) :Présentation de l’empirisme:

La méthode est seulement et platement descriptive. Il s’agit de décrire le droit positif et seulement le droit positif en ce contentant de cette unité de l’objet de la connaissance, le droit positif dans son unité. C’est une démarche qui refuse le dédoublement de l’objet. On retrouve d’ailleurs derrière cette méthode le postulat de l’empirisme logique tel qu’il a été formulé par le cercle de vienne qui se conjugue avec un rejet de la métaphysique. S’agissant du postulat de l’unité de l’objet de la connaissance scientifique il se conçoit chez Kelsen d’un double point de vu. Cela décrit un objet qui n’est pas empirique, le droit. Kelsen conçoit l’unité de la connaissance scientifique d’un double point de vu.

– le droit est autonome en temps que pur système de norme. L’ontologie de Kelsen est débarrassée de tous éléments factuels. On peut définir de droit indépendamment de ces faits. Certes il est impur mais cela n’est pas inconciliable avec son autonomie.

– d’un point de vu épistémologique : la science du droit ne doit s’intéresser qu’au droit positif et de façons épurées de tout jugement de valeur. Culte de la description. Ce culte Kelsen l’a beaucoup empreinte au cercle de vienne. Selon cette conception de la science du droit qui doit se contenter de décrire, la science du droit, comme toutes les sciences doit être extérieur à son objet et doit se borner à le décrire au moyen de proposition vraie ou fausse. Cet objet, décrit par des propositions vraies ou fausses et formé de norme insusceptibles d’être vraies ou fausse. Des normes qui sont ni vraies ni fausses mais susceptibles d’être décrite. La norme c’est la signification de l’énoncé.

Il résulte de cette méthodologie que la science du droit est un métalangage descriptif qui porte sur un langage prescriptif. La science du droit est un ensemble d’énoncés descriptifs, susceptibles d’être vrais ou faut et ces normes sur lesquels porte la science du droit ne sont ni vrais ni faux. Le tout étant une exigence, voila pourquoi ça métathéorie est descriptive. Cette exigence débouche sur la distinction entre la norme et la proposition de droit (vrai ou faux qui porte sur la norme). la proposition de droit est ce que Kelsen nomme un devoir être de droit.

En matière d’interprétation Kelsen distingue deux modalités d’interprétation :

•  L’interprétation dite scientifique (que déploie la science du droit) et qui consiste à lister, à décrire les différentes significations potentielles que referme une norme, étant un cadre à l’intérieur duquel il y a plusieurs sens possible (c’est à la science de les recenser mais sans faire de choix, puisqu’elle transgresserait les limites de son office). Ici, elle fait des propositions de droit que le juge plus tard pourra choisir, elle déploie un métalangage descriptif. Celui-ci traduit la prise de conscience qu’il n’y a pas de certitude.
• Mais on parvient à une liste déterminée de sens possibles. A coté de cela, il y a l’interprétation authentique laquelle est délivrée par le juge, cad par un organe politique inhérent au monde prescriptif du droit et qui consiste à opter entre les différents sens possible. Il faut prendre parti. Ce choix là, est authentique, valide (ni vrai, ni faux). Authentique ne veut pas dire vrai comme dans l’art par exemple.

Ici nous sommes bien dans le cadre du positivisme, puisque le scientifique ne prescrit pas. Mais le juge, le législateur lui prescrit.

La critique de cette méthode (empirisme):

Le faible intérêt de la science du droit, est la première critique. Si la science du droit consiste à décrire sur le mode empiriste le langage prescriptif du législateur ou du juge et bien son discours ne se résume à rien d’autre qu’une répétition des mots utilisait par le législateur. Quand on fait un choix : on appelle ça la doctrine puisqu’elle choisit parmi les sens possible celui qui pourrait être choisit par un juge. Cette méthode ne consiste qu’à répété les mots du législateur, la proposition de droit qui prescrit la norme et la norme qui décrit des obligations ne relèvent pas du langage humain mais quand bien même c’est énoncé se distinguent d’un pdv pragmatique. Avec des mots soient on informe, soit on influence (législateur avec les normes). Ici, il y a une identité sémantique, puisque le professeur se contente de redire les mots du législateur même si c’est avec une disposition différente, réduit la méthode à une verbalisation sans intérêt.

Ce faible intérêt confisque à la science du droit selon AMSELEK son caractère scientifique. Décrire ce n’est pas faire de la science car « ce qui fait le propre de la science ce n’est pas seulement la description, mais la construction (élaborer des lois mais d’un tout autre genre que celle du législateur). Bref, il faut faire de la théorie du droit. Par loi en effet selon AMSELEK, il ne s’agit de règle théorique des corrélations entre la survenance de tel type de phénomène et certaines configurations circonstancielle. Ces lois s’articule sur un modèle logique, « dans telle circonstance, tel type de phénomène doit, ne peut pas, ou peut, à tant de chance que tel phénomène se produire ». autrement dit, la science est une entreprise qui vise à construire des outils mentaux, spirituels et des outils mentaux qui donne la mesure la possibilité de survenance des choses en fonction des circonstances.

Autrement dit, la science à toujours son pendant de science appliquée. Bref, le savant ne doit pas se contenter d’effectuer des observations non, il doit prévoir. La description est une négation de la science et il faut construire des hypothèses.

Le deuxième défaut à l’égard de cet empirisme est que cette méthode est source d’illusion et donc elle peut être dangereuse, c’est une méthode par laquelle celui qui s’y livre se laisse aveugler par les apparences. le professeur dans son introduction nous met en garde cet empirisme qui consiste à ériger au rang de science la simple observation vulgaire du monde. Autrement dit, l’empiriste il reste à la surface et il prend cela pour la réalité, il fait passer pour vrai, le produire de la connaissance vulgaire. Ce faisant l’empiriste construit selon Durkheim appelait des prénotions. L’empiriste c’est celui qui a partir de son pdv subjectif va nous livrer un discours objectif. Il renfonce donc les idées reçues. L’empirisme est une dangereuse opération de consolidation des idées reçus.

Il faut accepter pour comprendre, que la réalité est cachée. Il faut construire un objet de recherche. Il faut voir le divin dans la chose. Il s’agit de voir la qualité. C’est en comprenant cette dérobade de la réalité au commun des mortels que Copernic a permis à la Terre de faire un grand pas. Je dois aller au-delà de se que je vois tout les jours et émettre une hypothèse inverse. C’est le rôle de la théorie du droit.

Titre II : la recherche d’une voie médiane La théorie du droit

La construction d’une théorie du droit c’est avoir recours à l’abstraction mais ça n’a rien avoir avec les abstractions idéologique. Le concept est neutre mais ce n’est pas des concepts passifs ce sont des constructions.

La fonction de cette construction:

Le dévoilement de la réalité. Cette réalité est toujours cachée, il faut la dévoilée.

On dit généralement qu’il y a deux conceptions de la norme qui s’affrontent (théorisée par ALCHOURRON et BULYGIN) :

• Une conception hylétique, les normes sont des entités irréelles. Le droit c’est ce qui doit être, ça n’est pas donc ce n’est pas sensible.
•  Une conception expressive, les normes ne sont pas des significations, ce sont tout simplement les produits du langage descriptif, ce sont des faits linguistique mais ce n’est pas la signification.

Le Kelsen d’avant 1945 (avant son exile aux USA) a privilégié une conception hylétique des normes (entités abstraites). Les normes ne sont pas de ce monde. Mais alors du coup Kelsen face à cette conception idéaliste était confronté sur le plan étymologique à deux impasses. D’abord l’impasse de l’empirisme et ensuite celui de l’idéalisme. L’empirisme à deux points faibles aucune intérêt de répéter les mots du législateur. Le deuxième point négatif c’est l’illusion, en répétant les mots Kelsen est aveuglé par les apparences. Le juge se fit aux apparences car il se contente de lire la norme et confond le texte et la norme. Il prendre le texte (l’apparence) pour la norme (la chose). Kelsen se dit qu’ne science du droit intéressante consiste à interpréter l’énoncé. Se faisant la science du droit ne serait pas neutre car interpréter c’est choisir. Et donc cette science du droit entraine celui qui s’y livre à dire non pas ce qu’est la norme mais ce qu’elle devrait être. En somme cette posture la entraine celui qui s’y livre à faire de la docimastique juridique (activités des avocats). On n’est plus dans la neutralité du savant.

Pour résumé en face d’une conception hylétique des normes on est dans un dilemme ou bien on se limite dans ce dogmatique, ou bien pour éviter le piège de l’évaluation on maintient l’existence de neutralité aux risques d’obtenir une science dépourvue d’intérêt et source du droit.

C’est pour cette raison que le second Kelsen à opter pour une autre conception de la norme ; la conception expressive. Les normes sont des expressions, des faits interprétatifs. Cad qu’à la différence qu’à la différence de n orme et de proposition, il fait ajouter la différence entre l’énoncé sur la norme applicable et sur la norme en vigueur.

Les limites : (elle ne protège pas son auteur, puisque celui-ci a tendance à projeter dans la théorie ses propres idéaux).

Kelsen s’est bien rendu compte qu’en regardant le droit comme une entité idéel, ç a, n’avait aucun intérêt. C’est pourquoi Kelsen a fini par se convertir au réalisme, il a fini par admettre, de concert avec les réaliste américain, a finit par admettre que le droit sont des expressions. Il tourne le dos à la conception ilétique pour épouser la conception expressive.

Il est bien conscient que face à l’objet droit, il convient de faire une distinction nouvelle, qu’il faut ajoute à la distinction classique. A cette distinction à la norme et la proposition, il faut ajouter une autre distinction, qui est la distinction entre l’énoncé sur la norme applicable (qui intéresse les propositions) et sur la norme en vigueur.

Sur la norme applicable : c’est l’énoncé qui recense les normes potentielles que renferme un texte. Dans le langage Kelsennien c’est l’interprétation scientifique. L’énoncé sur la norme en vigueur, c’est l’énoncé qui a été choisi par les significations possibles, choisi par la juge. C’est l’énoncé qui décrit l’interprétation authentique choisie par le juge. Et c’est cet énoncé là, qui porte sur l’objet droit, sur le droit en vigueur. Mais cet énoncé n’est pas scientifique, car il porte sur un énoncé applicable (qui est susceptible de… qui porte sur ce qui devrait être). Ce sont les énoncés dogmatiques qui correspondent au métier des avocats, des juges pendant la phase d’instruction. C’est aussi les énoncés doctrinaux, dans les débats doctrinaux les professeurs de droit font des controverses (l’article 11 permet-il de faire un référé constituant).la doctrine, parce qu’elle énoncé des énoncés sur quelque chose qui n’existe pas encore, énonce des énoncés qui ne sont pas scientifique puisqu’ils n’existent pas encore. La doctrine n’est pas une science, on est savant une fois que le juge à trancher. (même si c’est vrai que le juge peut avoir lu la doctrine).

La science est après la doctrine, elle énonce des énoncés sur la norme en vigueur. Cette distinction entre l’énoncé sur la norme applicable (la doctrine) et énoncé sur la norme en vigueur est valable que si le droit est ontologique. Si on a bien conscience que le droit n’émerge qu’après le procès on fait cette distinction et on comprend en quoi la doctrine n’est pas scientifique. La science c’est lorsqu’on rend compte de ce que dit le juge, et la doctrine s’exprime avant que le juge est tranché.

Du coup notre science du droit est aussi pauvre que celle qu’était contraint d’appliquer Kelsen. La science du droit c’est pas tant la démarche quoi consiste a répété ce que dit le juge (journalisme), la science du droit c’est de dire que la norme en vigueur c’est autre chose que le texte. La science du droit c’est d’émettre des énonces théoriques du type : le vrai législateur est le juge, il n’existe pas de lacunes dans le droit. La science consiste a faire une discours théorique (je vois le divin donc l’esprit ou la logique qui est caché derrière l’apparence des choses : le juge dit le droit mais derrière il y a une interprétation cachée, le juge fait la loi.). on va au-delà du discours prononcé par le juge, je suis conscient que la réalité est cachée. C’est la théorie réaliste de l’interprétation.

Notre théorie, notre discours, il mérite bien le label de science, d’abord parce qu’il est forme, cad qu’il systématique. Il dit « en générale ». Ce qui est universelle, général c’est le formel, c’est la forme. Quelque soit les époques, les cultures, les lieux il y aura toujours une même forme.

Autre élément qui permet de dire que ce type d’énoncé est scientifique (les énoncés théoriques) par rapport à une méthodologie descriptive, il se manifeste par des énoncés descriptifs (qui ne prescrits pas des valeurs) extérieur à leur objet, mais la différence est capitale l’énoncé souffre d’une difficulté considérable pour établir une vérité. Cet énoncé n’est pas vérifiable puisqu’il exprime une réalité qui est cachée. Dans aucun ordre juridique il est dit que le juge ne fait pas seulement le droit. Il faut prononcer des énoncés qui sont falsifiables, et c’est un des critères de la science Karl POPPER sinon l’énoncé est dogmatique. La terre est plate est un énoncé scientifique, on peut réaliser un test de falsifiabilité. Le contraire c’est un énonce dogmatique : l’interprétation est une opération qui vient de la volonté. C’est falsifiable puisque les juges disent le contraire. Un énoncé scientifique est un énoncé qui émet des conjectures, des paris. David Uhm « il n’y a pas de causalité ». C’est pas parce qu ’on constate qu’un phénomène se répète qu’il se répètera toujours. Donc il faut toujours vérifier, maintenir le savant en état d’attente de l’expérience. Mais Popper sdit que c’est impossible. La science part de postulat quitte à ce qu’elle soit démentie par l’expérience, quitte à ce qu’elle soit falsifiable.

A vouloir a chaque fois bravé l’expérience et son démenti, il peut verser dans le dogmatisme et donc même la raison à des limites. Toute théorie est pétrie de la subjectivité de son auteur, des sentiments, des émotions de son auteur. Aucune théorie n’est désincarnée. Très souvent le théoricien se cache derrière sa théorie, il s’en sert comme on se sert d’un masque, c’est tout simplement pour cacher sa subjectivité. Michel Tropert qui masque sa subjectivité pour démontrer que sa théorie est scientifique, c’est un homme qui a été nourrit par le lait du républicanisme et s’il a tellement voulu montrer que le juge fait le pouvoir, la loi c’est qu’il veut implicitement nous mettre en garde contre le juge, a nous.ca dénote peut être une culture légicentrique, révolutionnaire. Tropert n’a cessé de nous présenter une représentation sécularisée, désenchantée de la justice.

Kelsen dans sa théorie du droit dit que la norme ne provient que de la norme qui fonde sa finalité sur la norme. Pourquoi cette confiance ? car il est pétrie d’une culture austro-hongroise, culture libérale, pacifiste, européaniste (l’union européenne avant l’heure). Cette culture est conforme à l’objectivisme de l’état de droit dont Kelsen est l’enfant. Elle est pas si neutre que ça