Positivisme et droit naturel (Duguit, Kelsen, Villey)

L’objectivisme juridique, le positivisme et le droit naturel : la volonté comme simple moteur de l’ordre juridique

C’est la fin du XIXème jusqu’à nos jours. L’évolution métaphysique de la loi, a été bien dévoilée par la critique sociologique de la fin du XIXème (positivisme sociologique). Nous entrons dans l’air du post modernisme, dans l’aire contemporaine. Une aire qui met en doute la souveraineté du sujet. Une aire qui va réhabiliter la vision d’une entité qui nous dépasse.

La philosophie du droit oppose généralement deux écoles :

• L’école dite jusnaturaliste : Le jusnaturalisme défend l’idée du droit naturel : le droit découle de la nature humaine et/ou de la nature de l’existence, que la loi doit faire respectée si elle veut etre juste. (Aristote et Thomas d’Aquin en sont les principaux initiateurs. Puis, le droit naturel fut défendu par Hugo Grotius, Samuel von Pufendorf, John Locke, les physiocrates…)
• l’école dite du positivisme juridique qui consiste à nier l’existence d’un droit naturel. Le droit est ce que les être humains décident qu’il est. Le positivisme juridique est une doctrine juridique dans laquelle le droit se réduit au droit positif tel qu’il est décrit dans les codes. Le principal représentant de ce courant est l’Autrichien Hans Kelsen (1881-1973), auteur de la constitution de l’Autriche en 1920. Hans Kelsen s’est inspiré du système de politique positive d’Auguste Comte (ouvrage écrit dans la phase dite « religieuse » de la philosophie de Comte) pour élaborer une théorie de la pyramide des normes, encore appelée normativisme.Le positivisme juridique exclut toute référence à un « droit naturel ». Ces thèses sont exposées dansla Théorie pure du droitde Hans Kelsen. Le droit positif est, d’ailleurs, un des fondements de ce que Hans Kelsen a pu appeler l’État de droit.

Le changement de la représentation du droit : une représentation objectiviste

On assiste au début du XXème siècle à un nouveau système normatif qui accorde plus de place à la loi qu’au droit. On assiste a une nouvelle représentation, qui consiste à démystifier la volonté, à la désacraliser. Qui consiste a détacher le droit de la souveraineté du sujet, à l’objectivé. On remet les prétentions humanistes à un rang plus modeste et on prend en considération le droit en lui accordant une autonomie qu’on lui accordait autrefois.

A cette nouvelle conception du droit (objectiviste, réaliste) correspond un système : l’état de droit. C’est-à-dire que la volonté est soumise à la loi (système du légalisme au XIXème).

On va s’appuyer sur 3 auteurs : Duguit, Kelsen et Viley. Ces 3 auteurs sont étrangers. Kelsen est un normativiste, Duguit même chose. Donc ils prétendent faire une science du droit mais Viley fustige la neutralité et le positivisme en cultivant une nostalgie pour les théories anciennes. On lui doit le faite d’avoir militer pour l’enseignement de la philosophie du droit.

Ces 3 auteurs ont en commun d’épouser une conception réalisme du droit t d’entreprendre une autonomisation du droit.

Une approche réaliste du droit:

Duguit:

Tout commence avec le prolétariat. Ce sont des idées qui doivent contribuait à renouveler le code civil. Duguit est particulièrement représentatif de cette vision. Il était doyen de la faculté de Bordeaux et c’était l’ennemi d’Hauriou. Il est le chef de file du service public alors qu’Hauriou considère que pour définir le droit administratif il faut utiliser le critère de puissance (le pouvoir est un droit, la puissance est un droit). C’est ce contre quoi Duguit s’adresse la puissance est un fait et non un droit. Ce fait n’est ni légitime, ni illégitime, elle sera légitime que si elle est utiliser pour servir. Autrement dit, les gouvernants ne commandent pas, ils servent. Ils doivent répondre à des besoins de solidarité qui transcende la volonté de l’état.

Léon Duguit est un héritier intellectuel de cette nouvelle tendance du positivisme sociologique.

Qu’‘est-ce que c’est ?

C’est un positivisme qui prend racine dans la philosophie d’Auguste CONTE. C’est l’inventeur du mot positivisme scientifique. C’est-à-dire un positivisme qui contrairement au positivisme classique (héritage du droit naturel moderne) ne fait pas figurer l’origine du droit dans la volonté. C’est un positivisme anti volontariste. C’est un positivisme scientiste. Auguste fait état d’une loi historique selon laquelle l’humanité à traversée 3 âges :

• D’abord l’époque religieuse. Epoque qui a l’échelle de l’individu correspond à l’enfance (enfant qui croit au père noël
• Ensuite il y a l’âge métaphysique qui correspond à un âge où l’homme ayant sécularisé la nature, refusait d’y voir un dessin religieux à substituer aux dieux la raison. Mais le pb c’est que ce n’est pas pour autant que cet âge est un âge complètement laïcisé. A savoir que la raison n’est pas vérifiable, ce n’est que des idées métaphysiques. On est dans un état d’inquiétude métaphysique et on construit des idées à l’échelle de l’humanité. Ce n’est pas encore un âge stable : c’est l’âge de la modernité.
• Vient ensuite l’âge positif. L’âge qui correspond à l’échelle de l’individu à l’âge adulte om l’humanité cesse de se poser des questions métaphysiques et s’intéresse au monde sublunaire (entre la terre et la lune). Il ne s’intéresse au comment ? et non plus au pourquoi. Conte prétend que l’humanité peut tout expliquer scientifiquement.

Mais c’est inquiétant et relève d’une dérive métaphysique. Ce positivisme là qui se dit scientifique, prétend que tout est explicable y compris les valeurs produites par l’homme. Ce positivisme scientifique prétend nier l’arbitraire. Cette production des valeurs qui était un sanctuaire dans lequel l’entendement ne pouvait pénétrait (Kant).

Voila que le positivisme ose défier ce sanctuaire et dire que tout est déterminé. La part de néant s’explique, ce n’est pas divin, il faut alors faire appelle au sociologue, psychanalyste. Voila pour il nie le libre arbitre humain. Un scientisme qui est potentiellement dangereux puisqu’il rend inutile l’élection démocratique (on va pouvoir produire des lois sous l’égide du scientifique, plus de libre arbitre et à la discussion : au relativisme inhérent au débat démocratique). L’individu est alors considéré comme une chose causalement déterminé. L’individu est aussi conçu comme un être sociale incéré dans une collectivité. (Chosifié et socialisé).

Pour Le positivisme sociologique, le sujet n’est plus sacré, son comportement s’explique scientifiquement et ce sujet n’est pas seul (il n’est plus représenté comme Robin Crusoé). Pour le positivisme scientifique et sociologique (variante du positivisme scientifique) l’homme est déchu de son piédestal et il est ravalé à son rang d’objet d’où la notion de « science humaine » (on étudie l’homme comme étudie l’animal).

L’homme est aussi socialisé. Il y a un ouvrage qui au XIXème siècle retracé cette mouvance objectivisme Le suicide d’Emile Durkheim (ami de Duguit). Il explique que ce geste qui est le plus solitaire, et le plus ultime. Durkheim nous dit que c’est un geste causal et collectif. Puisqu’on se suicide plus en tant de guerre qu’en tant de paix.

Sur les traces de ces sciences humaines, prospéreront au XXème siècle ce que Paul Ricker appelait les philosophes du soupçon. (Philosophie qui soupçonne que l’homme est libre). 3 grands maitres du soupçon : Karl Marx, Freud ? Nietzche, Foucault.

Les faits rien que les faits. Le comportement social est un fait causalement explicable par la science. Léon Duguit fort de cette épistémologie va mettre en garde son lecteur contre les idées à priori (conçue avant toutes expériences). Il nous demande de nous départir, de tout ce qui ne se voit pas donc il est post moderne. Il faut raisonner après observation, les concepts ne doivent pas être à priori mais à postériori (contraire de Kant). Parmi ces postulats, il en est un qui constitue l’obsession de Duguit : La notion de droit naturel subjectif.

La notion de droit naturel subjectif

En effet, Duguit la notion de droit objectif. « L’homme né membre d’une collectivité ; il a toujours vécu en société si donc le point de départ de toute doctrine sur le fondement du droit doit être l’homme naturel cela ci n’est pas l’être isolé et libre des philosophies du XVIII. C’est l’individu pris dans les liens de la solidarité sociale ». Pour Duguit, il faut cesser de penser l’homme comme un être isolé et libre. D’abord parce que l’homme n’a jamais été isolé, et puis surtout l’homme quand il sort du ventre de sa mère n’a pas de droit. Les droit subjectif ne sont pas naturels ils sont octroyé par le droit objectif. Duguit dénonce de conféré à la volonté humaine un droit subjectif.

Non seulement cette idée conçue avant toute expérience, est non seulement métaphysique mais elle est hypocrite (elle ne tient pas compte des faits sociaux, elle proclame que chaque individus à des droits subjectifs, mais elle ne tient pas compte que certains individus n’ont pas le droit d’en jouir). Elle est surtout très dangereuse :

• Le subjectivisme c’est contre performant puisque ça alimente la puissance de l’état.
• Si les individus ont un droit dès leur naissance (ce qui est métaphysique) aucune raison que l’on ne confère le même droit à l’état. Donc la théorie des droits de l’homme (de l’homme) est contre productive, elle alimente l’hégémonisme de l’état. Duguit vise les théories de l’état allemand. La souveraineté c’est la consécration en droit d’un fait qui est ni légitime ni illégitime en droit.

Les gouvernements n’ont pas de droit subjectif à imposer leur droit aux autres. Voila pourquoi les gouvernement ne gouvernent pas mais servent. Autrement dit, il y au n droit social objectif indépendant de la volonté subjective des individus (ce n’est qu’un fait et pas un droit). L’état n’est donc pas un sujet mais un rapport de force sociologiquement observable qui n’est ni légitime ni illégitime (légitime si les gouvernant satisfont le droit objectif). L’état n’est pas une personne.

Si bien que la loi ne tire pas sa validité de l’autorité de l’organe qui la prescrite. Mais ce sera du droit qu’en raison de sa conformité au droit objectif. End ‘autres termes, ce n’est pas l’autorité qui fait le droit mais la vérité. Renversement l’adage de Hobbes selon lequel l’autorité fait la loi. Ce qui fait le droit c’est la conformité d’un acte de volonté (qui n’est rien que du fait en soit). Donc c’est le contenu (la vérité) qui compte. On n’apprécie pas la validité d’un acte à l’organe qui l’émet. La justice constitutionnelle c’est donc le fruit d’une philosophie objectiviste du droit (validité que si c’est conforme au droit).

Duguit constate que derrière les actes de volonté des gouvernants se cachent des rapports de force légitime (que si en accord avec le droit objectif).

Kelsen:

C’est un réalisme chez Kelsen on retrouve se réalisme décapant, désacralisant, capable de démystifier la notion droit subjectif. Mais attention, ce qui est réaliste chez Kelsen c’est sa méthode mais sa conception du droit n’est pas réaliste. Il déshabille l’état pour le réduire à un pur système normatif, l’état c’est le droit, c’est des normes. L’état n’est pas un sujet de droitn c’est un ordre juridique. Mais attention ce n’est pas non plus un sociologue.

Hans Kelsen : lui aussi va mettre à nue l’Etat, on retrouve ce réalisme complet, capable de démystifier la notion de droit subjectif et il va désacraliser ces notions de droit subjectif naturel. Mais il n’est pas réaliste au sens ontologique du terme : car il décrit la signification des faits, il décrit le devoir être mais pas l’être. C’est sa méthode qui est réaliste = il met a nu les concepts juridiques, en cela il est réaliste, mais sa pensée ne l’est pas. “C’est un positivisme sans positivité” car il décrit la signification des faits. Mais comme Duguit, il déshabille l’Etat, il le désubstantialise pour arriver à ce que l’Etat, c’est les normes. Ce n’est pas un réaliste au sens d’Auguste Compte. Mais il a en commun avec Duguit qu’il va dire que l’Etat n’est pas une personne.

Ce réalisme qui caractérise aussi la démarche de Kelsen, n’est pas un réalisme au sens ontologique du terme car Kelsen utilise le droit comme un ensemble d’idée et non de fait. En effet, Kelsen n’est pas un réaliste au sens des objectivistes-réaliste le droit n’est pas des faits mais il est la signification de certain faits, de certain énoncé, pour lui le droit est un ensemble d’idée. On dira même que Kelsen est un “positivisme sans positivité”. C’est la signification objective de ces faits qui importe pour lui, à l’égard de tous. Mais si on le place chez les réaliste c’est au sens de la posture à adopter face au droit, Kelsen désubstantialise l’Etat, cela il le partage avec Duguit.

Mais différemment de la façon avec laquelle procède Duguit qui le faisait en définissant l’Etat comme un pure fait, un rapport de force, Kelsen lui, le fait pour faire de l’Etat un pure système normatif, un pure système de norme : il veut réduire l’Etat au droit : c’est la thèse Kelsénienne de l’identité du droit et de l’Etat. En effet, comme Léon Duguit, mais différemment, car Duguit réduit l’Etat au fait : il pense (Duguit) que d’un coté il y a le droit objectif, et de l’autre il y a l’Etat. Mais l’état chez Duguit n’est pas un sujet de droit mais un fait : en cela il le dépersonnalise, il le désubstantialise. Kelsen aussi le désubstantialise en disant que l’Etat c’est le droit. Et comme Kelsen Duguit va dire que l’Etat n’a pas un droit subjectif, cad qu’il n’est pas souverain : la personne, qu’elle soit physique ou moral, est un point d’imputation de droit et d’obligation attribuer par la norme. Cela signifie que c’est la norme qui confère des droits à la personne : conception statuaire du droit chez Kelsen, par opposition à la conception métaphysique de Kant.

Kant, avait une conception universelle du sujet de droit et pourtant Kelsen qui était kantien a bien d’autre égard, avait une conception statutaire car pour lui le sujet de droit, est constitué comme tel (=comme sujet) par les normes qui détermine ce qui lui est interdit et permis : il ne préexiste pas à la norme selon Kelsen alors que pour Kant si, il préexistait. Pour Kelsen les nomes juridiques sont nécessairement posés par l’Etat, sachant que l’Etat et l’ordre juridique c’est la même chose, et donc c’est en vertu à son appartenance à un état, que le sujet est sujet du droit. Kelsen est ainsi objectiviste, car il retire au sujet son pied d’estale , il est postmoderne. Au contraire, pour Kant le sujet est pensable indépendamment de l’Etat : il déconnectait l’appartenance du sujet au collectif. Kelsen développe une conception statutaire du sujet qui s’inscrit dans un mouvement de désubjectivisation de la pensée juridique très en vogue au début du 20ème : du coup il désubjectivise aussi le sujet, l’état n’est le sujet, l’état est un ensemble de normes, c’est une personne (persona en latin = masque), l’état est une fiction, c’est un masque. Le point commun entre Duguit et Kelsen est la désubjectivisation de la personne et de l’Etat. L’Etat qui n’est pas une personne mais est le droit. Autrement dit, la volonté est hétérolimitée, elle n’est pas illimitée. C’est ici que l’on perçoit à coté du réalisme de la démarche, l’autre élément majeur qui est l’entreprise d’autonomisation du droit.

Une entreprise d’autonomisation du droit

Il n’y a pas de droit objectif antérieur à l’Etat, le droit objectif est conféré par l’Etat pour Kelsen et Duguit, il y a un ordre qui confère artificiellement, des droits et des obligations. Conception oliste chez Kelsen, objectiviste. Cette autonomie qui fut perdue chez les modernes mais que les anciens avaient. Kelsen était opposé à la notion de souveraineté (Kelsen avant d’être connu comme théoricien du droit, il était professeur de droit internationale). Primonisme avec droit interne et primonisme avec droit international : pour lui il ne devait pas y avoir de différence, il fallait un seul ordre : un ordre normatif mondial. À la fin de sa carrière Kelsen va dire qu’il est un moniste avec primauté du droit international : car on ne peut pas penser le droit international indépendamment de sa suprématie, sinon ce n’est pas du droit internationale : c’est la norme logique transcendantale. C’est cette norme qui n’est pas posé par le droit positif mais qui est supposé par la science du droit pour comprendre son objet : c’est la condition de pen0sabilité du droit internationale ; sa supériorité. Le devoir être et l’être : la souveraineté de ces états. Le droit ne peut pas dériver d’un fait, leur souveraineté donc il y a une norme transcendantale, cela veut dire indépendamment de l’expérience par des conditions de pensabilité : c’est le fait de dire “ on doit obéir a la constitution alors qu’elle ne repose sur aucune norme. Kelsen pense la même chose pour le droit internationale. Il y a chez Kelsen un objectivisme, un panthéisme.

On le voit à travers sa définition de la norme qui place l’acte de volonté sous la tutelle du droit et non l’inverse. Kelsen est ainsi bien, un docteur anti-volontariste. La norme pour Kelsen c’est la signification objective d’un acte prescriptif de liberté. En fait, dans la définition de la norme, Kelsen, utilise plusieurs critères : il faut la volonté (c’est normal de la part d’un auteur qui n’est pas jus naturaliste, mais il trouve que la volonté n’est pas le fondement mais que le moteur du droit : en effet, d’abord, et en cela Kelsen n’est pas un empiriste sensible au sirène de la sociologie (comme Duguit), pour fonder la norme il ne suffit pas de se baser exclusivement sur les phénomène de volonté. Alors, il se base sur l’exemple du percepteur d’impôt et du brigand. Dans un cas comme dans l’autre nous avons un fait analogue : le brigand force son interlocuteur à lui remettre de l’argent sous menaces d’une contrainte désagréable, le précepteur du fisc fait la même chose. De même entre ce que fait le bourreau et l’assassin. Donc, de ce que nous dit Kelsen, c’est que les méthodes de sociologie n’ont pas à entrer dans le domaine du droit. Donc il faut aller outre les faits et s’intéresser à ce que signifient ces faits : ce n’est donc pas un réaliste au sens ontologique du terme. Ce qu’est le droit selon lui, n’est pas du fait. Il faut se livrer à une observation intellectuelle d’interprétation qui ne peut pas nous renseigner entre la frontière du droit et du non droit. On ne peut pas s’en tenir à ce que valent ces deux faits (dans les 2 exemples) aux yeux de chacun de leurs auteurs : pour les 2 auteurs le fait est justifiable. Il faut d’abord s’intéresser a la signification des faits mais pas seulement à la subjective mais à la dimension objective de l’acte de volonté, c’est à dire celle qui vaut aux yeux de tous. Ici il condamne les théories impérativistes du droit qui dise que le droit est l’ensemble d’un énoncé prononcé sous la menace d’une sanction. La dimension qui vaut aux yeux de tous, c’est à dire qu’aux yeux d’un tiers.

Or la dimension objective n’est connaissable qu’eu égard à une norme qui fonctionne comme fonctionne “un schéma d’interprétation ou de qualifier. C’est à dire le schéma qui permet d’interpréter la signification du geste du percepteur comme légal et l’autre geste, comme illégal : l’un à un titre l’autre non. Autrement dit le droit est une cascade d’habilitation, de titre. Mais la norme fiscale qui permet de qualifier objectivement le geste du percepteur comme étant valide et l’autre geste comme étant invalide, ne peut être réputé comme normative, qu’eu égard à une métanorme qui habilite le parlement à prélever l’impôt. Mais qu’est ce qui justifie la validité de cette métanorme? Car objectivement c’est valide. Et la hiérarchie des normes permet de donner à un fait, sa qualification juridique aux yeux du droit. Cette pyramide, permet à Kelsen de fonder la théorie de l’Etat de droit : lorsque j’obéis au percepteur d’impôt, je n’obéis pas à la personne mais à la loi fiscale qui fait de la volonté du percepteur d’impôt, la volonté de la loi : c’est l’Etat de droit, j’obéis à une norme, je ne suis pas dans une tyrannie, mais dans un état de droit. Cela vaut pour les contrats : lorsque j’exécute un contrat je n’obéis pas a la volonté de mon cocontractant mais à 1134 qui érige la volonté des cocontractants, à la place d’une norme. Quand j’obéis à la loi, je n’obéis pas au législateur mais à la Constitution. Cependant Kelsen omet un détail important, le fait que cette norme n’est pas connaissable indépendant de l’interprétation qu’en fera le juge. Du coup son objectivisme est ébranlé par les théories de l’interprétation qui disent que la loi est ce que le juge dit ce qu’elle est : cela compromet le dogme de l’Etat de droit qui est celle de la sécurité juridique. La hiérarchie des normes est un processus d’objectivisation.

Cet objectivisme est compromis par le processus d’objectivisation ne vient pas de la norme (d’en haut) mais de l’autorité qui applique la norme (les juges). C’est pour cela que Kelsen a été dépassé par la théorie réaliste. A retenir : avec cette définition de la norme nous avons une représentation de la norme, qui est une signification de la volonté qui doit être conforme à l’ordre juridique, le moteur de droit : la norme fonde l’ordre juridique et non l’inverse. Pour savoir la valeur juridique d’un fait, il faut se référer au droit et non au fait. Le droit est la valeur des faits pour Kelsen, non les faits.

L’objectivation se heurte au problème de l’interprétation. Comment être certain que la Constitution, soit la signification objective d’un acte de volonté :

Comment être certain que la Constitutionne soit pas l’effet d’un acte d’une bande d’usurpateur ?

C’est très difficile de répondre à cette question d’autant que souvent à l’origine d’un régime il y a de la violence. Décret du 27 juin 1789 en France, par lequel ceux qui ont pris le pouvoir ont abolis les 3 ordres et aboli cette répartition multiséculaire pour mettre en place le vote par tête : c’est un fait contraire au droit de l’époque donc on ne peut pas considérer que ce soit la signification d’un acte valide, qui à l’ instant même où il est proférer, est un acte invalide. 2 siècles après on observe que c’est ce vote par tête qui fige le système de vote de l’assemblée nationale. Kelsen dit que la norme transcendale (la grunt norme : c’est faire comme Kant, considérer qu’il y a des normes auxquelles on peut se référer alors qu’il n’y a pas de norme supérieure, c’est la philosophie du “comme si” cf philosophe : Vaihinger. Cela s’appelle le l’hypothèse logico transcendale : opposé à l’empirisme) est supposé valide notamment grâce au recul historique. Mais c’est là son échec : il ne suppose conforme qu’après avoir : il fait de l’effectivité historique non pas le fondement (c’est la grunt norme. Comme le droit bidas, espèce d’otopoièse : le droit créé les conditions de sa propres création) la condition de l’invalidité de la norme. Cette hypothèse ne peut être émise qu’à la condition que l’histoire m’aide : donc en disant cela il fait une petite condition aux empiristes : c’est une preuve d’échec de sa théorie objective.

Pour finir sur cette automatisation du droit qui fonde la volonté, quelques mots sur Michel Villey, auteur nostalgique des théories anciennes du droit naturel, un auteur relevant de la mouvance aristotélicienne du droit naturel. Fondateur en France de la philosophie du droit prétend que le droit doit être détaché de la morale. Villey n’a cessé de condamner la modernité juridique depuis le dogme judéo chrétien du péché originel, en fondant cette critique sur l’idée que le droit devenait moral. Il dénonçait dans la modernité, son impérativisme. Le droit depuis le décalogue, depuis le mythe du péché originel, le droit c’est ce qui doit être. Tu ne tueras point, voleras point, etc. C’est cette dimension prescriptive qu’à pris le droit que dénonce Michel Villey. L’origine du droit chez les modernes est religieuse. Le droit est un commandement. C’est cet impérativisme qui selon Villey a perverti le droit, la dégénérescence du droit moderne, Villey la situe dans ce moralisme, dans cet impérativisme.

Ce que beaucoup voient comme un progrès est perçu par Villey comme une dégénérescence, cela conduit à prêter au droit une dimension religieuse, morale, prescriptive, impérative, et cela culminera avec Kant. Kant en effet prétend avoir laïcisé la morale et le droit, et surtout déconstruit la métaphysique. Kant, qui a beaucoup déconstruit, on dira qu’il a fini par gâcher sa déconstruction, avec l’idée d’impératif catégorique (Onfray).

Cet impératif nous fait rapprocher le droit moderne de la morale et la religion. Michel Villey lui propose une alternative, qui consiste à autonomiser le droit, qui ne serait pas selon lui, un instrument moral destiné à imposer des normes, des impératifs, mais qui serait dans la nature, un objet autonome, indépendant de la volonté, indépendant de toute contrainte des gouvernants, et qui serait décrie par les juges, par les préteurs, relatés. Ce que cherche à montrer Michel Villey, c’est que le vrai droit se perçoit par les préteurs, les juges, en observant la nature, ou la société, les équilibres qui y règnent et qui peuvent être rompu à l’occasion d’un contentieux que le juge résoudra en rétablissant l’équilibre. Autrement dit, l’opération du juge chez Michel Villey n’est pas une opération d’autorité, ce n’est pas une prescription, ni vraie, ni fausse. C’est une opération descriptive.

Le droit à une autonomie dont le juge est l’oracle, donc il n’y a pas d’arbitraire. Et nous n’avons pas à craindre le juge qui est supérieur au législateur. Il y aurait une science du droit qui se fabriquerait au palais de justice.

Il y a du juste et de l’injuste au-delà de la loi, seul les clercs, les préteurs, les savants, les juges, sont capables de voir ce juste. Il n’y a donc pas lieu de craindre le gouvernement des juges.

Elle participe à l’idée, que le droit ce n’est pas la loi, et d’une réaction de la dualité du droit, qui caractérise la nouvelle normativité. Une normativité qui réactive Etat et droit, c’est-à-dire l’Etat de droit.

Le droit a repris le dessus sur la loi.