Le privilège accordé aux créanciers postérieurs

Les créanciers dont la créance est née après le jugement d’ouverture bénéficient d’un privilège de paiement, cette mesure ayant pour objet de favoriser la poursuite de l’activité en s’assurant le soutien de certain créancier. Ce privilège n’était pas une nouveauté de la loi de 2005, il existait déjà en 1985, dans son article 40 de la loi. Il est aujourd’hui contenu dans l’article L 622-17 du Code de Commerce, qui énonce que «les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure, ou de la période d’observation ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période sont payées à leur échéance. Lorsqu’elles ne sont pas payées à l’échéance elles sont payées par privilège avant toutes les autres créances assorties ou non de privilège ou de sûreté, à l’exception des créances de salaire, des frais de justice nés régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure et de celles garanties par l’article L 611-11 » .

Ce privilège a été en quelque sorte repris par la loi de 2005, toutefois tous les créanciers postérieurs ne pourront plus forcément y prétendre dans la mesure où les critères retenus par la loi de 2005 sont beaucoup plus restrictifs.

Plan du cours :

A – La détermination du passif privilégié

Sous l’empire de la loi de 1985, une créance pour bénéficier de la priorité de paiement, devait être née après le jugement d’ouverture. Le critère retenu était alors chronologique, de sorte que certains créanciers bénéficiaient du privilège sans pour autant participer au redressement de l’entreprise. La loi de 2005 a voulu effectuer un tri parmi les créanciers postérieurs. La formule utilisée par le premier alinéa de l’article 622-17 abouti à sélectionner parmi les créanciers postérieurs ceux qui vont bénéficier du privilège. 3 conditions sont désormais requises pour que le créancier postérieur puisse prétendre au privilège de l’article L 622-17.

1- L’existence d’une créance postérieure au jugement d’ouverture

Sur ce point le critère chronologique subsiste et donc plus précisément le critère de la naissance de la créance devra TOUJOURS être pris en compte, il conviendra plus précisément de chercher et déterminer le fait générateur de la créance c’est à dire l’évènement qui l’engendre. D’une manière générale pour que la créance soit considérée comme postérieure il faut que l’acte générateur de la créance ait acquis date certaine (par l’enregistrement généralement) après le jugement d’ouverture. Le but est d’éviter que les créanciers post datent les actes. Il faut distinguer entre deux dettes :

Dettes contractuelles: en principe pas de problème car elles naissent aux jours de la conclusion du contrat un problème peut se poser si la créance est née avant le Journal Officiel mais qu’elle est exécutée après. Sont visés les contrats de fournitures d’une prestation ou d’un bien, ou plus généralement les contrats à exécution successive. Dans cette perspective on a considéré qu’il était injuste que la créance dans son entier entre dans la catégorie des créances antérieures et que le créancier subisse alors l’arrêt des poursuites individuelles et l’interdiction des paiements. La loi de 2005 a considéré pour éviter cela, que les créances naissent au moment de l’exécution de la prestation. Donc on abouti à une ventilation entre les prestations antérieures au jugement d’ouverture qui font naitre des créances à déclarer au passif. Et des prestations postérieures qui sont privilégiées et qui sont d’ailleurs liées au principe de la poursuite des contrats en cours par l’administrateur ou par le débiteur.
L’administrateur ou le débiteur peut exiger l’exécution du contrat mais en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. Un même contractant peut avoir les deux qualités. L’origine de la créance cède donc la place à l’exécution de la prestation, comme a pu le confirmer la Chambre Commerciale dans l’arrêt du 15 février 2000. Dans cette affaire elle a retenu la date de livraison des marchandises au débiteur et non pas celle de leur commande.
Dettes extracontractuelles: on peut s’interroger sur les créances résultants d’une condamnation, alors quid des amendes qui sont prononcées après le Journal Officiel mais qui sanctionneraient des faits antérieurs à celui ci (amende douanière par exemple). La jurisprudence considère que la date de naissance de la créance est celle de la décision qui la constate, peut importe si les faits sont antérieurs au Journal Officiel.

2- L’existence d’une créance née régulièrement après le Journal Officiel de la procédure

D’une manière générale la régularité de la créance renvoie au principe régissant la répartition des pouvoirs entre le débiteur et les différents organes de la procédure. (cf I), sont donc exclus du privilège, les créances résultants d’actes passés par le débiteur alors qu’il relevait de la seule compétence de l’administrateur (par exemple la continuation des contrats en cours). Il en sera de même pour les actes qui nécessitaient l’autorisation du juge commissaire ainsi que pour les actes passés par l’administrateur en dépassement de sa mission. La notion de créance régulière concerne généralement des créances d’origines contractuelles, qu’elles soient issues de nouveaux contrat ou de la continuation des contrats en cours. Les créances délictuelles peuvent également bénéficier du privilège a condition toutefois qu’elles ne soient pas exclusivement personnelles au débiteur mais qu’elles soient nées à l’occasion de la procédure (position de la plupart des auteurs).

3- La condition relative à la finalité de la créance

L’article L622-17 du Code de Commerce précise que la créance bénéficiant du privilège doit être née pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période.

—> Pour les créances nées pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation, on considère face au caractère lacunaire des textes qu’il faut rechercher un lien d’utilité entre la créance et la poursuite de la procédure. Entre donc dans cette catégorie, les frais de justice, les honoraires ou les frais résultant de l’exécution des contrats en cours.

—> Pour les créances en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur : il s’agit généralement de créances contractuelles correspondant à des contrats en cours, continués après le Journal Officiel ou alors de créances résultant de nouveaux contrats sont par exemple visées les livraisons de biens, services, ou encore la mise a disposition d’une somme d’argent, et plus généralement rentrent dans cette catégorie les créances postérieures nées de l’exécution d’un contrat en cours lorsqu’elles se traduisent par la fourniture d’une prestation. Dans un souci de simplification l’ordonnance de 2008 a supprimé l’exigence précédemment requise d’une prestation fournie au débiteur pour son activité professionnelle. Cela signifie a contrario que désormais les créances postérieures nées en raison d’une prestation fournie au débiteur pour ces besoins personnels peuvent relever du privilège de l’article L622-17. Concrètement plus besoin de distinguer entre les créances de la vie courante et de la vie professionnelle.

/!/ Une question a pu se poser concernant les créances de responsabilité contractuelle, la Chambre Commerciale 18 juin 2013 y a répondu dans cet arrêt, en l’espèce une SCI avait confié à un entrepreneur la construction d’une maison individuelle, ce dernier fut mis en Redressement Judiciaire il poursuit les travaux durant 9 mois puis abandonne le chantier , la SCI assigne le liquidateur car entre temps cela avait été convertie en Liquidation Judiciaire, en paiement de dommages & intérêts en raison de la mauvaise exécution des travaux. La SCI soutenait principalement que la créance relevait du régime de l’article L 622-17 la Chambre Commerciale considère au contraire que la créance de la SCI correspondant au coût de reprise de malfaçon et à des pénalités de retard dues en application du contrat de construction ne rentrent pas dans le cadre de ce privilège faute d’être en présence d’une prestation fournie au débiteur. Décision qui peut être étendue à d’autres indemnités telles que les indemnités contractuelles due au titre de l’indemnité des vices cachés. Certains auteurs ont regretté cette position en estimant qu’il aurait fallu se placer sur un autre terrain et s’interroger sur le fait de savoir si la bonne exécution par le débiteur d’un contrat, régulièrement poursuivi après le Journal Officiel n’était pas une exigence de la procédure ce qui aurait justifié que les créances nées du manquement à cette obligation relèvent L 622-17.

Le titulaire d’une créance qui n’est pas née régulièrement après le Journal Officiel ou qui ne correspond pas aux critères dégagés par l’article L 622-17, sera traité comme un créancier antérieur.

B) La conservation du privilège

Le privilège de l’article L 622-17 est attribué de plein droit en fonction de sa créance au créancier qui en est titulaire. Toutefois le Code de Commerce impose aux créanciers certaines démarches afin de conserver le bénéfice de ce privilège. Ainsi les créances postérieures privilégiés nées pendant la période d’observation doivent être portées à la connaissance du mandataire judiciaire dans le délai d’un an, a compté de la fin de la période d’observation. En pratique l’ordonnance de 2008 n’a pas précisé les modalités de cette information, mais il est conseillé aux créanciers d’utiliser un procédé permettant de rapporter la preuve de l’exécution de cette formalité.

C) L’exercice de ce privilège

L’article L622-17 prévoit que les dettes précédemment visées sont payées à l’échéance, alors que les créanciers antérieurs seront touchés par l’interdiction des paiements, prévu par l’article L 622-7 du Code de Commerce. L’article consacre donc un principe de paiement à l’échéance assorti d’un aménagement : le principe subsidiaire du paiement par privilège.

1- Le principe de paiement de la créance à l’échéance

Les créanciers postérieurs sont payés par le débiteur ou l’administrateur sur les fonds disponibles au fur et à mesure que leurs échéances sont échues. Ce paiement aura lieu même si les fonds sont par la suite insuffisants à acquitter des dettes de meilleurs rangs mais qui ne seraient pas encore exigibles. Les créances postérieures seront de la même façon payées avant les créances antérieures même si elles bénéficient de sûreté.

En cas d’ouverture d’une procédure de Redressement Judiciaire On doit tenir compte des créances garanties par le super privilège des salaires. La loi accorde aux salariés une garantie supplémentaire, à savoir que les rémunérations de toute nature due pour les salariés aux 60 derniers jours de travail sont garanties par un « super privilège » qui doit être payé en priorité sur les fonds disponibles. Si le débiteur n’a pas suffisamment d’actif lui permettant de payer les salariés, alors l’AGS (l’assurance nationale pour la gestion du régime d’assurance des salaires), l’AGS verse aux représentants des créanciers les sommes manquantes afin de régler notamment les salaires dus postérieurement au Journal Officiel.

On considère que l’AGS peut donc bénéficier du privilège de l’article L 622-17 Code de Commerce car elle est subrogée dans les droits des salariés. Le créancier postérieur privilégié ne peut donc pas être concerné par un certain nombre de règle qui vont s’appliquer au créancier antérieur et notamment il ne sera pas visé par l’arrêt des poursuites individuelles. En conséquence de quoi, s’il n’est pas payé à l’échéance, lui peut demander en justice le paiement ou la résiliation du contrat pour défaut de paiement de la créance postérieure. Il n’est pas d’avantage concerné par la règle de l’arrêt des voies d’exécution, il peut dès lors pratiquer toutes les saisies en exécution de son titre.

2- Le paiement subsidiaire par privilège

En cas d’insuffisance des fonds disponibles il faut opérer un classement parmi les créanciers privilégiés avant de répartir les fonds. En cas de sauvegarde ou de Redressement Judiciaire, l’ordre de paiement est le suivant, en premier

Les créances couvertes par le super privilégie
Les frais de justice née régulièrement après le Journal Officiel pour les besoins du déroulement de la procédure
Des créances des apporteurs de fonds dans le cadre de la conciliation, car ces créanciers vont bénéficier du privilège de conciliation de l’article L 611-11. En cas d’inexécution de l’accord de conciliation la fin de l’accord homologué ne fait pas perdre aux créanciers ce privilège de conciliation.
Créances postérieures au Journal Officiel, soumise au privilège de l’article L 622-17
° Les créances de salaire dont le montant n’a pas été avancé par l’AGS
° Les prêts conclus après le Journal Officiel avec l’autorisation du JUGE COMMISSAIRE
° Les créances résultant de la continuation des contrats en cours
° Les autres créances privilégiées selon leur rang