PROCÉDURES COLLECTIVES

Les procédures collectives sont conçues par le droit français pour organiser, sous la direction de l’autorité judiciaire, la sauvegarde, le redressement ou la liquidation des entreprises en difficulté. On distingue les traitements amiables des difficultés (mandat ad-hoc, conciliation…) et le traitement judiciaire (sauvegarde, redressement, liquidation)

1. La procédure amiable

Le mandat ad hoc :le mandat ad hoc a pour but de résoudre le plus en amont possible, les difficultés financières, économiques ou juridiques que rencontre une entreprise. L’entreprise ne doit pas être en cessation de paiement.

La conciliation :La conciliation vise également à préserver l’exploitation d’une entreprise, maintenir les emplois par la recherche de solutions avec les créanciers. Pour cela, il faut que l’entreprise ne soit pas non plus en cessation de paiement ou ne s’y trouve plus depuis 45 jours.

2. La procédure de sauvegarde

Avant qu’une entreprise ne soit en cessation de paiement, son représentant légal (ou débiteur s’il s’agit d’une personne physique) peut demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde au Greffe du Tribunal dont dépend l’entreprise. À ce moment, l’incapacité de l’entreprise à surmonter les difficultés doit être justifiée. Ainsi, le but est de mettre en place un plan de sauvegarde pour qu’elle puisse poursuivre son activité, maintenir l’emploi et rembourser ses dettes.

Après avoir entendu le débiteur ou le gérant de la société, le Tribunal statue l’ouverture de la procédure en commençant par la période d’observation pendant laquelle l’administrateur établit le bilan économique et social de l’entreprise afin de pouvoir étudier les possibilités de redressement.

3. Le redressement judiciaire

Le redressement judiciaire permet également à une entreprise de surmonter ses difficultés financières. Dans ce cas, l’entreprise est en cessation de paiement, mais son redressement est jugé possible.

Une fois la procédure de redressement ouverte, et les organes spécifiques nommés (mandataire de justice, juge-commissaire…), la période d’observation peut commencer. Elle ne peut excéder 6 mois, et est renouvelable sans dépasser 18 mois.

4. La liquidation judiciaire

Si l’entreprise échoue dans ses tentatives de sauvetage, l’issue sera la liquidation judiciaire.La liquidation permet deréaliser l’actif par une cession globale ou séparée de ses biens. En parallèle, la liquidation va permettre d’apurer le passif.

Tableau synthétique des procédures ouvertes aux entreprises en difficultés

Introduction :

Le droit depuis toujours a adopté une attitude tout à fait particulière quand un commerçant connaissait des difficultés, et en ceci, le droit commercial avait une attitude opposée a celle qu’adopte le droit civil. En effet en droit civil quand un débiteur a des difficultés, chaque créancier essaye d’avoir paiement, chacun conserve le droit d’agir à titre individuel. Donc les plus rapides et efficaces sont payés, et les autres ne le sont pas. Cette situation peut perdurer car le droit civil ne connaît pas de règle permettant de mettre fin aux poursuites. Face a cela, le droit commercial a toujours adopté l’attitude opposée. Tout simplement parce que dans l’esprit commun, cette possibilité qu’ont les créanciers de poursuivre individuellement les débiteur est incompatible avec les règles du commerce : tout les opérateurs prennent des risques et lorsqu’un commerçant est défaillant, c’est toute la chaîne qui est touchée. Et cette rupture produit des csqs pour chacun. Et en partant de ce constat, on a toujours estimé que le commerce était trop sérieux pour laisser la place dans ce cas de figure à l’anarchie. Et donc le droit commercial a organisé cette situation de difficulté connue par une commerçant en la traitant collectivement (alors que le droit civil conserve une analyse individuelle) : on traite collectivement la situation des créanciers. Donc quand un commerçant connaît des difficultés en droit, le traitement collectif entraîne la perte par chacun du droit de poursuite individuel, la justice quel qu’elle soit est appelée à traiter le dossier et historiquement, l’objet de cette procédure collective historiquement était de vendre les biens et de répartir collectivement le prix entre les créanciers. Il y avait en outre historiquement une connotation péjorative à ces situations car le droit des procédures collectives visait à la fois à payer les créanciers et à sanctionner le débiteur. Il a aussi été pendant longtemps un droit de sanction. Autre ex : au moyen age quand procédure collective d’un marchand, on cassait son banc à l’assemblée de la corporation, d’où le terme de ‘banqueroute’. Le droit a donc toujours eu une attitude particulière en cas de difficultés d’un commerçant. Ceci dit, le droit des procédures collective à évolué au cours de l’histoire et chaque réforme a traduit un changement d’approche et d’objectif, et la conclusion de l’évolution historique c’est qu’en parti, les procédures collectives ont quitté le domaine du droit pour aller dans le domaine de la gestion, de l’économie à dialectique permanente entre le droit et l’économie.

Panorama historique : on va distinguer 4 périodes

• Jusqu’à la loi du 13 juillet 1967

Jusqu’alors, le droit applicable poursuivait deux objectifs. Les procédures collectives avait comme objet de payer les créanciers et punir un débiteur malhonnête. Ces racines ont les trouve dans 1 ordonnance royal, racines reprises dans le code de commerce de 1807.

A l’intérieur de cette période, le droit a évolué, et particulièrement à la fin du 19^e s, distinction entre le commerçant défaillant honnête et le commerçant défaillant malhonnête en partant du principe qu’un commerçant qui connaît des difficultés a pu être malheureux dans ses choix, faire l’objet d’un mauvais sort, mais pas forcément malhonnête, d’où l’ouverture d’une procédure collective, la faillite. C’était une procédure de sanction aboutissant à la liquidation, pour les commerçant malhonnêtes ; et le règlement judiciaire pour les commerçants honnêtes. Celui-ci permettait de poursuivre l’activité et aboutissait le cas échéant à un concordat, et celui-ci c’est un contrat collectif passé entre le débiteur d’un part et l’ensemble de ses créanciers chirographaires d’autre part où le débiteur s’engageait a payer une fraction de ses dettes.

A la veille de la réforme de 1967, on connaissait deux procédures : le règlement judiciaire pouvant aboutir à un concordat (la loi de 2005 ayant ressuscité cette forme d’accord). Et … ?

Quels étaient les problèmes posés par ces textes ? Il n’y a que 2 solutions, soit on trouve un accord pour poursuivre l’activité, soit on paye. Or le choix était fait en fonction de l’honnêteté du chef d’entreprise ; cependant le problème n’est pas là : faut savoir si on peut trouver une solution économique ou pas. Le problème est donc économique, il est pas juridique.

• Les réformes de 67

Loi du 13 juillet 1967

Il y a une loi et une ordonnance en 1967. Et là on a donc des textes hors code de commerce

La loi du 13 juillet 1967 concerne les procédures collectives et consacre deux procédures : la liquidation des biens d’un part et le règlement judiciaire d’autre part.

Et dans la procédure de 67, le règlement judiciaire se termine nécessairement par un concordat (sinon on bascule en liquidation). Ce sont toujours des procédures judiciaires, on a changé le critère du choix et la viabilité de l’entreprise devient le critère déterminant. Concordat quand possibilité de redressement et liquidation quand pas possible. Du chef d’entreprise on a fait un cas à part : la loi de 67 le blanchi pas, mais la loi a distingué l’homme et l’entreprise. De cette loi on peut encore dire que pour la première fois elle a consacré le terme ‘entreprise’ on est passé du ‘commerçant’ à ce terme. La loi de 67 outre les commerçants vise également les sociétés civiles et les associations, ou autre.

Par ailleurs, la loi de 1967 avait amorcé un processus qui s’est considérablement accru par la suite, de judiciarisation du droit des procédures collectives. Comment se manifeste cette évolution ? Pouvoir renforcé donné aux tribunaux, l’apparition du ministère public date de 1981

En ce qui concerne l’application du droit des procédures collective en dehors de la sphère du commerçant, ce mouvement s’est poursuivi car on a inclus les agriculteurs etc… Ce qu’il faut dire aussi c’est qu’en alsace Moselle on a toujours eu un droit distinct car le droit des procédures collectives est applicable à tout le monde. Généralisation d’une technique commerciale à l’ensemble des gens.

Egalement début de l’accroissement du pouvoir des juges.

L’ordonnance du 23 septembre 1967

Elle consacre une approche nouvelle du traitement des entreprises en difficulté. A l’époque on était parti du constat que cette procédure collective concernait une entreprise vouée quasiment à la liquidation, et on avait aussi songé à intervenir avant cette cessation de paiement, donc avant que l’actif disponible ne permette plus de payer le passif exigible.

Autrement dit, a coté de la pathologie ‘droit des procédures collectives’ on avait songé à faire de la prévention. Ce texte était une suspension provisoire des poursuites tendant à faciliter le redressement économique et financier de certaines entreprises (qui ont une certaine taille et donc une influence sur l’économie régionale ou nationale). Ce texte concernait ces grandes entreprises dans une situation difficile mais non irrémédiablement compromise. Intervention d’une procédure judiciaire permettant la suspension des poursuites (à l’époque, 3 mois) : l’entreprise devait essayer de proposer un accord avec ses créanciers. Plan d’apurement, et cela veut dire, dans le droit des procédure collective, délais et remises.

Dans cette ordonnance de 67 on a qques idées clefs : d’abord la prévention : plus on intervient tôt et plus on de chances de trouver une solution. La 2^e c’est la discussion avec les créanciers pour trouver un plan.

Cependant c’est pas avec le droit qu’on va sauver les entreprises le droit peut tout sauf créer de l’argent.
Donc échec de ces textes, 5% des entreprises sont sauvées et donc toute la production intellectuelle de la loi de 67 sert à rien et pour l’ordonnance échec total, mais là pour une raison plutôt de culture des entreprise : entre un texte qui prévoit un montage sans doute intéressant car préventif et le chef d’entreprise qui décide d’aller voir le juge, il y a un abîme car il y a le facteur psychologique du chef d’entreprise dont il faut tenir compte.

Donc une seule procédure qui fonctionne bien c’est le mandat ad hoc (car pas réglementé, pas de publicité).

• La loi de 1984

Le constat est que le chef d’entreprise est un homme seul et que celui-ci a donc du mal a réagir quand difficultés. Et donc cette loi a mis en place des clignotants qui permettent à des tiers de secouer le chef d’entreprise pour l’obliger à réagir. Elle est aujourd’hui codifiée dans le code de commerce

Cette loi maintient le pivot de la cessation de paiement.

• Loi 25 janvier 1985

Loi qui réforme le droit des procédures collectives. Cependant c’est pas tout a fait de l’histoire car elle reste en parti le droit applicable aujourd’hui. La loi de 2005 a pas modifié l’architecture des procédures collectives mais a changé des points précis.

Qu’a fait cette loi de 85 ? elle a d’abord restructuré l’architecture des procédures collectives.

La loi de 1985 a crée deux temps en matière de procédure collective : un premier qui commence avec le jugement qui est une période d’observation : celle-ci reste. Au cours de celle-ci, réalisation d’un audit de l’entreprise, on voit pourquoi elle est en difficulté, et période au cours de laquelle on recherche aussi une solution à ces difficultés en élaborant un plan. Au terme de la période d’observation, la loi prévoit un choix avec une double alternative :

Soit un plan, soit la liquidation.

• Le plan d’apurement : le débiteur propose de payer 50% des dettes sur 8 ans, et si le tribunal est d’accord, il rend un jugement.
• Si pas de plan d’apurement qui est une solution interne, la loi de 85 prévoit des plans de cession : le tribunal peut ordonner cession de tout ou partie de l’entreprise à un repreneur.

La loi de 1985 par ailleurs établie une hiérarchie entre les objectifs des procédures collectives. Dans l’ordre s’agit de sauvegarder les entreprise, maintenir l’activité et l’emploi, et enfin de payer les créanciers.

Cette loi de 85 établie une structure, hiérarchise les objectifs et apporte également des réformes de fonds ou poursuit des évolutions. Elle consacre d’abord un renforcement très fort des pouvoirs du tribunal : le juge prend pouvoir : il ordonne la continuation des contrats en cours et notamment la loi de 85 a consacré l’amenuisement des pouvoirs des créanciers et la disparition de la masse des créanciers. Ceux-ci faisaient parti d’un groupement ayant la personnalité morale, ce qui renforçait leur pouvoir car ils pouvaient parler d’une seule voix. La loi de 85 a supprimé cette masse et a transféré les pouvoirs au juge.

Autre apport de la réforme de 85 : l’organe placé à la tête de la procédure. Avant 1985 il n’y en avait qu’un, c’était le syndic de faillite, c’était le mandataire judiciaire. Il y avait quand même un problème car dans une procédure collective, deux intérêts en jeux : l’intérêt du débiteur et l’intérêt du créancier. Le problème du syndic c’est qu’il était a la fois à la tête de la masse et représentait les débiteur et représentait également les créanciers car ceux-ci devaient déclarer leur créance à celui-ci. On a donc estimé qu’insoutenable et on a tranché en 2 : les administrateurs judiciaires qui représentent les débiteur et le représentant des créanciers qui représentent les créanciers et se transforme en liquidateur. Deux métiers différents, 2 voies d’accès différentes.

Commentaire sur cette loi de 85 : les difficultés se sont accrues, la mondialisation des échanges s’est imposée, et donc cette loi est encore un échec, on a toujours 95% de liquidation et on a très peu de plans d’apurement. On a eu des plans de cession, mais c’est par définition la décision difficile à prendre pour le tribunal. Autant d’échec car le débiteur tarde très souvent trop à saisir le tribunal.

• loi du 26 juillet 2005 (+ décret)

Cette loi modifie en parti l’architecture de la procédure collective et touche ponctuellement des points de détail précis.

Au niveau de l’architecture, plusieurs changements :

– Cessation des paiement n’est plus le critère discriminatoire : il peut y avoir des procédures amiables en cessation des paiements, et des procédures collectives sans cessation des paiement. Procédure de sauvegarde est une procédure collective. Pas très grave car le critère de la cessation des paiements est tout sauf un critère efficace. On a instauré le critère de ‘difficultés sérieuses’.

– On crée une nouvelle procédure qui est celle de sauvegarde : donc vont coexister 2 procédures, l’une de redressement, l’autre de sauvegarde qui sont des sœurs jumelles mais avec quand même des différences : la sauvegarde c’est pas de cessation de paiement. Mais d’autres points de détails qui diffèrent. Par exemple en sauvegarde on peut pas licencier comme un veut. Mais en gros ça se déroule pareil (période d’observation etc..)

– On a introduit un concept américain : les comités de créanciers. C’est quelque chose qui ressemble à l’assemblée concordat ou mandataire mais pas la même chose en fait. Dans le concordat que les créanciers chirographaires, alors que la aussi des créanciers privilégiés et on peut aussi leur opposer des remises.

– le redressement comme la sauvegarde doivent aboutir à un plan d’apurement. Si on veut réalise la cession, on peut pas le faire dans le cadre de cette procédure, faut basculer en liquidation judiciaire : procédure globale dans laquelle on vend : on vend à la casse pour réaliser l’actif ou on vend le fonds de commerce pour percevoir un prix. Problème car les liquidataires sont pas formés pour cela.

Et dans la loi également sur des points précis qui posaient problème, des choix fait. Ex : s’agissant des créanciers, la loi de 85 avait accordé un rang très préférentiel au créancier postérieur qui continuait a travailler avec le débiteur ; préférence même par rapport aux créanciers privilégiés antérieurs. La loi de 2005 a limité ce privilège de l’article 40 ; on a aussi changé la possibilité pour des cautions d’invoquer des remises.