Les procédures collectives en droit sénégalais

LES PROCÉDURES COLLECTIVES D’APUREMENT DU PASSIF EN DROIT SÉNÉGALAIS

En droit commercial sénégalais, Le commerçant est parfois confronté à des difficultés. Il peut s’agir de difficultés purement passagères. Il peut aussi s’agir de difficultés graves parce qu’il ne peut plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible. On dit alors qu’il est en Etat de Cessation des Paiements. La question qui se pose est alors de savoir comment gérer cette situation.

Faut-il le laisser seul en face de ses créanciers ? Chaque créancier exercerait une action individuelle, ce qui créerait une certaine anarchie.

Faut-il alors éviter l’anarchie des procédures individuelles en organisant les créanciers ? On soumettrait dans ce cas tous les créanciers à la même discipline.

C’est cette dernière solution qui est adoptée par l’Acte Uniforme et c’est pourquoi on parle de Procédures Collectives d’Apurement du Passif.

Liste des autres articles :

Comment maintenant organiser les Procédures Collectives ?

Tout va dépendre des objectifs que l’on recherche.

Si on recherche seulement le paiement des créanciers, ces derniers vont constituer une masse appelée Masse des Créanciers qui va se charger de défendre leurs intérêts. On va procéder à une liquidation des biens et il va y avoir rupture des contrats.

Si maintenant on met en avant l’objectif du redressement de l’entreprise, la notion de masse n’aura pas de sens. On ne pourra pas saisir les biens nécessaires à la liquidation. Il va y avoir maintien des contrats.

Avant de dire quelle est l’option de l’acte uniforme, rappelons ce qui existait avant elle. Il faut noter l’existence, avant l’OHADA de trois groupes de pays :

– Certains pays avaient gardé le Code de Commerce tel qu’il l’avait reçu du colonisateur. Ce Code distinguait la Faillite et le Redressement Judiciaire en fonction de l’honnêteté ou non du commerçant. Si le commerçant était honnête, il bénéficiait du Redressement Judiciaire, et s’il n’était pas honnête, il était déclaré en faillite. Cette Procédure conduisait toutes les entreprises en difficulté à la disparition ;
– D’autres pays avaient adopté, après l’indépendance, une législation qui était proche de la Loi française de 1967. Ils faisaient la différence entre l’homme et l’entreprise. Il y avait le Redressement Judiciaire et la Liquidation des biens. C’est le cas du Sénégal et du Mali.
– D’autres encore s’inspiraient de la Loi française de 1984 et1985 et distinguaient le Redressement Judiciaire et la Liquidation Judiciaire. C’est la cas du Gabon.

On remarque qu’il n’y avait pas, dans ces Législations, des mesures préventives. Il n’y avait pas non plus d’intervention en aval : à la disparition de l’entreprise, les salariés étaient en chômage, mais personne ne s’occupait de leur situation.

C’est dans ce contexte que l’Acte Uniforme portant Organisation des Procédures Collectives d’Apurement du Passif est intervenu. Une avancée de cet Acte Uniforme par rapport aux Législations anciennes, c’est l’existence de mesures préventives. Et c’est lorsqu’elles ne donnent pas de résultats que l’entreprise est traitée.

Voici le plan du cours de droit sénégalais sur LES PROCÉDURES COLLECTIVES D’APUREMENT DU PASSIF

Titre 1 : Les Mesures Préventives
Chapitre 1 : Les Mesures Préventives Prévues par l’Acte Uniforme Relatif au Droit des Sociétés Commerciales et au GIE : Les Procédures d’Alerte.
Section 1 : Les Procédures Prévues
Section 2 : Le Déroulement des Procédures d’alerte.
Paragraphe 1 : L’Alerte par le Commissaire aux Comptes
Paragraphe 2 : L’Alerte par les Associés
Chapitre 2 : La Mesure Préventive Prévue Par l’Acte Uniforme sur l’Apurement du Passif : règlement Préventif.
Section 1 : Les Conditions d’Application du Règlement
Paragraphe 1 : Les Conditions de Fond
Paragraphe 2 : Les Conditions de Forme
Section 2 : Le Déroulement du Règlement Préventif
Paragraphe 1 : Le Président du Tribunal
Paragraphe 2 : L’Intervention du Tribunal
Titre 2 : Le Traitement des Difficultés en Cas de Cessation Des Paiements
Sous-Titre 1 : Les Mesures Patrimoniales
Chapitre 1 : Le Jugement d’Ouverture
Section 1 : Les Conditions de Fond
Paragraphe 1 : Les Règles Liées à la Qualité du Débiteur
Paragraphe 2 : Les Règles Liées à la Situation économique et Financière
Section 2 : Les Règles de Forme
Chapitre 2 : Les Suites de la Décision
Section 1 : Les Effets sur la situation du débiteur
Paragraphe 1 : Les Effets dans le Passé : Les Inopposabilités de la Période Suspecte.
Paragraphe 2 : Les Effets dans l’Avenir : Le Dessaisissement ou l’Assistance
Section 2 : Les Suites sur la Situation des Créanciers
Paragraphe 1 : La Constitution de la Masse
Paragraphe 2 : La Modification des Droits Individuels
I / Le Sort Commun de tous les Créanciers
II / Le Sort Particulier de Certains Créanciers
Section 3 : La Situation des Revendicants
Paragraphe 1 : La Situation des Propriétaires
Paragraphe 2 : La Situation du Vendeur de Meubles
Section 4 : La Situation du Conjoint
Chapitre 3 : La Gestion de la Procédure
Section 1 : Les Opérations Relatives au Passif
Paragraphe 1 : La Production des Créances
Paragraphe 2 : La Vérification des Opérations
Section 2 : Les Opérations Relatives à l’Actif
Paragraphe 1 : Les Mesures Conservatoires de l’Actif
Paragraphe 2 : L’Administration de l’Actif
Chapitre 4 : Le Dénouement des Procédures
Section 1 : Le Redressement
Paragraphe 1 : Le Redressement par le Vote d’un Concordat
Paragraphe 2 : La Clôture Pour Extinction du Passif
Section 2 : La Disparition
Paragraphe 1 : L’Union
Paragraphe 2 : La Clôture Pour Insuffisance d’Actif
Sous-Titre 2 : Les Sanctions
Chapitre 1 : La Sanction Civile
Section 1 : Les Conditions
Section 2 : Les Suites de la Faillite Personnelle
Chapitre 2 : Les Sanctions Pénales
Section 1 : Les Infractions Imputables au Commerçant Personne Physique et Dirigeants
Section 2 : Les Infractions Commises par les Autres

Titre 1 : Les Mesures Préventives

En droit des procédures collectives sénégalais, les mesures préventives ont pour objet de détecter très tôt les signes annonciateurs des difficultés, pour éviter l’évolution vers une situation irrémédiablement compromise. Ce qu’il faut retenir, c’est que toutes les mesures préventives ne se trouvent pas dans l’Acte Uniforme sur les Procédures Collectives. Il y a des mesures qui se trouvent dans l’Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales et le Groupement d’Intérêt Économique.

Chapitre 1 : Les Mesures Préventives Prévues par l’Acte Uniforme Relatif au Droit des Sociétés Commerciales et au GIE : Les Procédures d’Alerte.

Ces procédures d’alerte sont prévues par les articles 150 et suivants.

Section 1 : Les Procédures Prévues

En droit des sociétés du Sénégal, On a deux types d’alertes :

Il y a l’alerte par le Commissaire aux Comptes ;
Il y a l’alerte par les Associés.

L’OHADA ne connaît pas les autres formes d’alerte qui existent dans d’autres pays. C’est l’exemple de l’alerte, en France, par le Président du Tribunal, ou par les Groupements de Prévention, ou encore par les Institutions représentatives du Personnel.

Section 2 : Le Déroulement des Procédures d’alerte.

Paragraphe 1 : L’Alerte par le Commissaire aux Comptes

En droit des sociétés sénégalaises, On distingue deux (2) types de sociétés : les Sociétés Anonymes (SA) et les Sociétés d’un autre type (SNC …)

Dans les SA, rappelons qu’il existe trois niveaux de prise de décisions : le Président Directeur Général ou Président du Conseil d’Administration et Directeur Général selon le cas ; le Conseil d’Administration ; et l’Assemblée des Associés.

Dans les autres types de sociétés, il existe deux (2) niveaux de décisions : le Gérant et l’Assemblée des Actionnaires.

I / Dans les Sociétés Anonymes (SA)

On prévoit que lorsque le Commissaire aux Comptes découvre à l’occasion de l’examen des documents qui lui sont communiqués ou dans le cadre de l’exercice de ses fonctions l’existence de faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, il doit demander des explications.

Il faut observer que le Commissaire aux comptes n’a pas à rechercher systématiquement les faits de cette nature (ex : baisse des commandes, conflits sociaux répétés, rupture de contrat avec un gros client).

A qui doit-il demander des explications ?

S’il s’agit de SA avec PDG, c’est au PDG qu’il doit s’adresser.

S’il s’agit de SA avec PCA et DG, c’est au PCA qu’il s’adresse.

De deux choses, l’une : soit l’organe interpellé répond dans le délai d’un mois en proposant une solution satisfaisante et c’est la fin de la procédure, soit l’organe ne répond pas ou répond en donnant une solution non satisfaisante. Dans ces deux derniers cas, s’il s’agit de SA avec Conseil d’Administration, on saisit ledit Conseil.

S’il s’agit maintenant de SA avec Administrateur Général, on s’adresse à l’Administrateur Général et le Commissaire aux Comptes assiste à la séance. Ce système est illogique.

L’Administrateur Général a deux possibilités : soit il répond en donnant une solution satisfaisante et c’est la fin de la procédure, soit il ne répond pas ou répond en donnant une solution non satisfaisante et dans ce cas, on s’adresse à l’Assemblée des Associés.

II / Dans les Sociétés d’un Autre Type

Ici, la demande d’explication est adressée au Gérant. Soit il répond et propose une solution satisfaisante et c’est la fin de la procédure, soit il ne répond pas ou répond même, mais en donnant une solution non satisfaisante. Dans ce cas, le Commissaire aux Comptes établit un rapport spécial et il peut demander la communication du rapport aux associés ou sa présentation à l’Assemblée.

Paragraphe 2 : L’Alerte par les Associés

Là aussi, on distingue selon qu’il s’agit de SA ou de société d’un autre type.

I / Dans les Sociétés Anonymes

S’il s’agit de SA, chaque actionnaire peut poser des questions sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Mais il ne pose ses questions que deux (2) fois par exercice au PDG, au PCA ou à l’Administrateur Général selon le cas.

Le Dirigeant interpellé a un mois pour répondre et pour adresser une copie de la question et de la réponse au Commissaire aux Comptes. Mais rien n’est prévu contre le Dirigeant qui ne répond pas.

II / Dans les Autres Types de Sociétés

Là aussi, on donne à chaque associé la possibilité de poser au Gérant, deux (2) fois par an, des questions sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Et le Gérant interpellé a un (1) mois pour répondre et adresser une copie de la question et de la réponse au Commissaire aux Comptes.

Les Limites de la Législation. Elles sont de deux ordres :

– D’abord ces mesures ne peuvent être mises en œuvre que dans les entreprises constituées sous forme de société ;
– Ensuite si la société n’a pas de Commissaire aux Comptes, l’alerte par le Commissaire aux Comptes n’est pas possible.

C’est pourquoi la mesure prévue par l’Acte Uniforme sur les Procédures Collectives semble plus adaptée.

Chapitre 2 : La Mesure Préventive Prévue Par l’Acte Uniforme sur l’Apurement du Passif : Le Règlement Préventif.

En droit de la faillite sénégalais, Le Règlement Préventif s’applique quelle que soit la structure juridique de l’entreprise. C’est une procédure destinée à éviter la Cessation de Paiement ou la Cessation d’Activité de l’entreprise et à permettre l’apurement du passif au moyen d’un Concordat Préventif.

Section 1 : Les Conditions d’Application du Règlement

Paragraphe 1 : Les Conditions de Fond

On a deux types de conditions :

D’abord des conditions relatives aux entreprises. Ici nous répondrons à la question : « Qui peut bénéficier du Règlement Préventif » ? Il y a les Personnes Physiques Commerçantes, les Personnes Morales de Droit Privé (qu’elles soient ou non Commerçantes), et les Entreprises Publiques ayant la forme d’une Personne Morale de Droit Privé.
Ensuite des conditions liées à la situation économique et financière. La Situation économique et financière doit être difficile, mais non irrémédiablement compromise.

Paragraphe 2 : Les Conditions de Forme

En droit judiciaire sénégalais, Il faut une requête adressée au Président du Tribunal. Et la requête est déposée au Greffe. Il s’agit, pour la Compétence d’Attribution, du Président du Tribunal Régional. Pour la Compétence Territoriale, il faut distinguer selon qu’il s’agit de Personne Physique ou de Personne Morale. S’il s’agit d’une Personne physique, c’est le Président du Tribunal Régional du lieu où se trouve le Principal Etablissement. S’il s’agit d’une Personne Morale, c’est le Président du Tribunal Régional du lieu où se trouve le Siège Social, ou à défaut, celui du lieu du Principal Etablissement. Si le Siège se trouve à l’Etranger, c’est le Président du Tribunal Régional du lieu où se trouve le Principal Centre d’exploitation.

Dans sa requête, le demandeur (débiteur) doit établir sa situation économique et financière, et indiquer les perspectives de redressement du passif.

Notons que l’on ne peut pas introduire une requête si dans les cinq (5) années qui ont précédé, on avait déposé une requête qui a abouti à un Règlement Préventif.

Il faut déposer un dossier. Il s’agit d’un document permettant de se faire une idée sur la situation économique et financière et sur l’Identité du requérant.

Il faut déposer une offre de Concordat en même temps que le dossier ou au plus tard dans les trente jours qui suivent, faute de quoi la demande est déclarée irrecevable. Dans l’offre, le débiteur doit indiquer les modalités de continuation de l’exploitation, les garanties d’exécution, les licenciements pour motif économiques envisagés s’il y en a, ainsi que le remplacement des dirigeants le cas échéant. Le concordat est une convention passée entre le débiteur et ses créanciers, lui permettant de bénéficier d’un délai.

Section 2 : Le Déroulement du Règlement Préventif

Il y a deux organes qui interviennent : c’est d’abord le Président du Tribunal ; c’est ensuite le Tribunal.

Paragraphe 1 : Le Président du Tribunal

En droit sénégalais, Il reçoit la Requête visant un certain nombre de créances ainsi que l’Offre de Concordat. Il prend alors l’Ordonnance dans laquelle figurent deux mesures : la suspension des poursuites individuelles et la désignation d’un expert. Il n’a aucun pouvoir d’appréciation. Dès qu’il est saisi, il doit prendre l’Ordonnance.

I / La Suspension des Poursuites Individuelles

Le Président du Tribunal la prononce dans l’Ordonnance. A partir de ce moment, les créanciers ne peuvent plus exercer de poursuites pour obtenir le paiement des créances qui sont désignées par le débiteur et qui sont nées avant l’ordonnance. Ils ne peuvent plus engager des voies d’exécution ou prendre des mesures conservatoires. Mais ils ont toujours la possibilité d’exercer des actions tendant à obtenir la reconnaissance des droits contestés. Ils peuvent aussi exercer les actions cambiaires contre les signataires d’effets de commerce autres que le bénéficiaire de la suspension. Et tous les créanciers sont concernés par cette suspension, qu’ils soient chirographaires ou munis d’un privilège spécial. Seuls échappent à la suspension, les Créanciers de Salaire. Cette décision du Président du Tribunal produit également des effets à l’égard du débiteur. En effet, ce dernier ne peut pas, sauf autorisation du Président du Tribunal, payer les dettes nées avant l’ordonnance et visées par cette ordonnance. Il ne peut plus accomplir un acte de disposition étranger à l’exploitation normale de l’entreprise. Il ne peut plus, sans autorisation, consentir une sûreté. Il ne peut plus, sans autorisation, désintéresser les cautions qui ont acquitté les dettes nées avant l’ordonnance. S’il accomplit un acte de ces natures sans autorisation, l’acte est frappé d’inopposabilité.

II / La Désignation d’un Expert

En droit sénégalais, L’Expert est chargé d’éclairer le Président du Tribunal en faisant un rapport sur la situation économique et financière, les perspectives de redressement et les mesures proposées par le débiteur. Il favorise un accord entre le débiteur et ses créanciers. Il va dénoncer les violations des règles de restriction imposées au débiteur. Il a de puissants moyens d’investigation. On ne peut pas par exemple lui opposer le secret professionnel. Après son travail, l’expert fait un rapport qu’il doit déposer dans le délai de deux (2) mois. Ce délai peut être prorogé à la demande de l’Expert par le Président du Tribunal. S’il ne dépose pas le rapport dans le délai, sa responsabilité peut être engagée.

Paragraphe 2 : L’Intervention du Tribunal

En droit sénégalais, C’est le Président qui prend l’initiative de saisir le Tribunal. Le débiteur est convoqué, de même que l’Expert. Les créanciers ne sont convoqués que si le Tribunal estime leur présence utile. L’audience exceptionnellement, ne sera pas publique, parce qu’on veut préserver le secret des affaires.

A l’issue de l’audience, le Tribunal rend un jugement. Ici, deux éléments sont essentiels :

D’abord le Tribunal va opter pour une mesure. Il a le choix entre trois (3) mesures : soit il prononce le Redressement Judiciaire ou la Liquidation des biens – c’est ce qui arrive lorsqu’il estime que le débiteur est déjà en cessation des paiements -, soit le Tribunal annule l’ordonnance – c’est ce qui se passe lorsque le Tribunal estime que la situation ne relève d’aucune procédure collective -, soit il homologue le concordat et rend un jugement de règlement préventif – c’est ce qui arrive lorsque la situation du débiteur rend possible le règlement préventif. Pour que le Tribunal puisse prendre cette dernière mesure, il faut que plusieurs conditions soient réunies :

– D’abord le Concordat doit être valable ;
– Ensuite il ne doit y avoir aucun motif tiré de l’ordre public ou de nature à empêcher l’exécution du concordat ;
– Il doit aussi y avoir des possibilités sérieuses de redressement de l’entreprise et de règlement du passif ;
– Il faut par ailleurs qu’il y ait des garanties d’exécution ;
– Enfin, les délais ne doivent pas dépasser un an pour les Créanciers de Salaire et trois (3) ans pour les autres.

Si le concordat est homologué, il devient obligatoire pour les créanciers. Les créanciers qui sont titulaires d’une sûreté réelle spéciale ne peuvent plus réaliser leur garantie. Ils conservent leurs sûretés cependant. Le débiteur retrouve la libre administration et la libre disposition de ses biens, mais seulement à partir du moment où la décision rendue par le Tribunal passe en force de chose jugée. Les cautions ne sont pas libérées, c’est-à-dire que les délais accordés au débiteur ne leur profitent pas ; les co-obligeants non plus. Il va y avoir suspension de la prescription pour les créanciers.

Ensuite le Tribunal nomme obligatoirement un Juge Commissaire chargé de surveiller l’exécution. Il y a des organes dont la désignation est facultative. C’est le Syndic et les Contrôleurs.

Titre 2 : Le Traitement des Difficultés en Cas de Cessation Des Paiements

Malgré les procédures d’alerte et le règlement préventif, il peut arriver que les difficultés surviennent. Pour le traitement de ces difficultés, on fait la distinction entre l’homme et l’entreprise dans la coexistence de deux (2) types de mesures :

Les Mesures Patrimoniales qui concernent l’entreprise et dépendent de sa situation économique et financière : c’est le Redressement Judiciaire qui est destiné à remettre le débiteur à la tête de son entreprise. Il est destiné aux entreprises qui sont viables. C’est aussi la Liquidation des Biens qui est destinée à éliminer les entreprises qui sont économiquement condamnées. Ici, on réalise l’actif pour payer le passif.
Les Mesures Extra Patrimoniales, c’est-à-dire les sanctions qui concernent le chef d’entreprise s’il s’agit d’un commerçant personne physique, ou les dirigeants sociaux s’il s’agit d’une personne morale. Ces sanctions sont appliquées s’il y a faute.

Sous-Titre 1 : Les Mesures Patrimoniales

Il s’agit du Redressement Judiciaire et de la Liquidation des Biens. Pour que ces mesures existent, il faut nécessairement un jugement. C’est le Jugement d’Ouverture. Il produit un certain nombre d’effets. A partir de lui, il y a une situation nouvelle qu’il faut gérer et elle va se poursuivre jusqu’au Dénouement.

Chapitre 1 : Le Jugement d’Ouverture

Section 1 : Les Conditions de Fond

En droit de la faillite sénégalais, Il y a des règles liées à la qualité du débiteur et des règles liées à la situation économique et financière de l’entreprise.

Paragraphe 1 : Les Règles Liées à la Qualité du Débiteur

Il faut distinguer selon que le débiteur est une Personne Physique ou une Personne Morale.

I / Le Débiteur Personne Physique

Si le débiteur est une Personne Physique, il faut qu’il ait la qualité de commerçant. Les mesures qui font l’objet de cette étude ne sont pas prévues pour les artisans, ni les membres des professions libérales, ni les agriculteurs. Mais même si le commerçant n’est pas immatriculé, il peut être déclaré en liquidation des biens.

Il peut arriver qu’un commerçant qui a cessé ses activités soit déclaré en Redressement Judiciaire ou en Liquidation des Biens. L’Acte Uniforme a prévu en effet que le commerçant qui a cessé ses activités peut être déclaré en Redressement Judiciaire ou en Liquidation des Biens dans le délai d’un an à compter de la radiation, si la cessation de paiement est antérieure à la radiation. Un commerçant décédé peut faire également l’objet d’une procédure collective lorsqu’il est décédé en état de cessation des paiements, et cela, dans le délai d’un an à compter du décès. Ce ne sont pas les héritiers, même si ce sont eux qui acceptent.

II / Le Débiteur Personne Morale

En droit sénégalais, Lorsqu’il s’agit de Personne Morale, il y a deux (2) particularités :

D’abord on ne fait pas la distinction entre Personne Morale Commerçante et Personne Morale non Commerçante ;
Ensuite la Procédure peut avoir des incidences sur d’autres personnes.

A / Les Personnes Morales Visées

Pour les Personnes Morales, la Procédure perd son caractère d’institution professionnelle. Sont visées les Personnes Morales de Droit Privé et les Personnes Morales non Commerçantes (Associations, Coopératives, GIE) et même les Entreprises Publiques dès lors qu’elles ont la forme d’une Personne Morale de Droit Privé. Mais il faut que le groupement ait la Personnalité Morale. Sont à ce titre exclues : les sociétés crées de fait, les sociétés en participations et les sociétés non encore immatriculées. Par contre, est concernée la Société en dissolution dont la personnalité survit pour les besoins de la liquidation.

B / Les Personnes Susceptibles d’être Impliquées

On a les Membres et les Dirigeants.

1 – Les Membres

Si la procédure est ouverte contre un groupement comportant des membres indéfiniment et solidairement responsables des dettes, elle va avoir des effets sur les membres parce qu’ils sont considérés comme étant en cessation de paiements. En conséquence, le Tribunal prononce contre chacun d’eux le Redressement Judiciaire ou la Liquidation des Biens (SNC, SCS et GIE).

2 – L’Implication des Dirigeants

Tous les dirigeants peuvent être impliqués, qu’ils soient des dirigeants de droit ou de fait (ex : associés majoritaire non nommé gérant dans une SNC), aussi bien ceux apparents que ceux occultes, ceux rémunérés que ceux non rémunérés, et même si le groupement n’a pas un objet économique ni en fait, ni en droit.

Comment sont-ils impliqués ?

Ils peuvent être condamnés à combler le passif. L’Acte Uniforme prévoit que si le Redressement Judiciaire ou la Liquidation des Biens d’une Personne Morale laisse apparaître une insuffisance d’actif résultant d’une faute de gestion, le Tribunal peut d’office ou à la requête du syndic, condamner ses dirigeants à supporter en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, les dettes de la Personne Morale. C’est ce que l’on appelle le Comblement du Passif. Et lorsque le Tribunal l’ordonne, il peut ordonner la vente des biens desdits dirigeants.

Une deuxième manière d’impliquer les dirigeants, c’est les déclarer personnellement en Redressement Judiciaire ou en Liquidation des Biens. C’est l’extension de la Procédure aux dirigeants. Mais pour que cette extension soit possible, il faut que le dirigeant soit dans un des cas prévus par la Loi, à savoir :

– Avoir exercé une activité commerciale sous le couvert de la Personne Morale ;
– Avoir usé des biens ou du crédit de la société comme des siens propres ;
– Avoir poursuivi abusivement, dans son seul intérêt, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements ;
– N’avoir pas payé les dettes mises à sa charge lorsqu’on a été condamné à combler le passif.

Paragraphe 2 : Les Règles Liées à la Situation économique et Financière

En droit des affaires du Sénégal, Il faut d’abord constater la cessation avant d’opérer le choix entre le Redressement Judiciaire et la Liquidation des biens.

I / La Cessation des Paiements

On parle de Cessation des Paiements lorsque l’actif disponible ne permet pas de faire face au passif exigible. A ne pas confondre avec l’Insolvabilité qui existe lorsque l’actif est inférieur au passif. Une personne peut être insolvable sans être en cessation des paiements si elle bénéficie de la confiance de ses créanciers.

II / Le Choix entre Redressement Judiciaire et Liquidation des Biens

Le choix est fait sur une base exclusivement économique. Si le débiteur propose un concordat suffisamment sérieux, le Tribunal prononce le Redressement Judiciaire. Dans le cas contraire, le Tribunal prononce la Liquidation des biens. Le concordat sérieux est celui qui permet le Redressement de l’Actif et l’Apurement du Passif. Le Tribunal va voir aussi si les propositions du débiteur sont réalisables. Dans le doute, le Tribunal prononce le Redressement Judiciaire, quitte à le convertir ensuite en Liquidation des biens.

Section 2 : Les Règles de Forme

En droit des entreprises en difficulté du Sénégal, Pour qu’il y ait Procédure Collective, il faut nécessairement un Jugement, et ce dernier est appelé Jugement d’Ouverture.

Comment saisit-on le Tribunal en droit sénégalais ?

Il y a trois (3) modes de saisie :

– L’Assignation des créanciers ;
– Une Déclaration du débiteur : c’est le dépôt de bilan ;
– La Saisine d’Office : le Tribunal se saisit lui-même.

Le Jugement d’ouverture fixe provisoirement la date de la cessation des paiements sans toutefois aller au-delà de dix huit (18) mois. Notons pour l’instant que la période comprise entre la date de la Cessation des paiements et celle du Jugement d’ouverture s’appelle Période Suspecte (Pour cause, le commerçant peut être tenté d’y frauder).

Si le Juge ne dit rien, on considère que la date de la cessation des paiements correspond à celle du Jugement d’ouverture.

La partie du jugement dans laquelle on fixe la date de la cessation des paiements n’a pas l’autorité de la chose jugée, parce qu’on peut la modifier. C’est pourquoi on parle de date provisoire.

Le Tribunal nomme dans le Jugement le Juge Commissaire et le Syndic (expert comptable ou expert commercial). Le Syndic représente la masse des créanciers ; il assiste le débiteur en cas de Redressement Judiciaire, ou le représente en cas de Liquidation des Biens. C’est là que réside l’ambiguïté de sa situation. Le Syndic est également le poumon de la procédure, c’est l’organe essentiel. Mais le Juge Commissaire peut nommer des contrôleurs parmi les créanciers.

Le Jugement est exécutoire par provision, c’est-à-dire qu’on peut l’exécuter nonobstant opposition ou appel, même dans le délai. On veut éviter que le débiteur fasse disparaître ses biens pendant le délai d’attente. Notons au passage que le Jugement peut faire l’objet d’appel et d’opposition.

Chapitre 2 : Les Suites de la Décision

En droit sénégalais, la décision va avoir des effets sur la situation du débiteur, des créanciers, des revendicants et du conjoint.

Section 1 : Les Effets sur la situation du débiteur

En droit des affaires du Sénégal, Il y a des effets dans le passé, mais il y a aussi des effets pour l’avenir.

Paragraphe 1 : Les Effets dans le Passé : Les Inopposabilités de la Période Suspecte.

La période comprise entre la date de la Cessation des paiements et la date du Jugement correspond à la période sur laquelle pèsent des suspicions.

I / Les Cas d’Inopposabilité

On a les inopposabilités de Droit et les inopposabilités facultatives.

A / Les Inopposabilités de Droit

Il ne s’agit pas d’inopposabilités de plein droit puisque dans ce cas, ils n’auraient pas besoin de Jugement. Ici, il faut un jugement, mais le Juge n’a pas de pouvoir d’appréciation. Dès qu’il constate que l’acte a été accompli dans la période suspecte, il le déclare inopposable.

Quels sont les actes ?

En droit du commerce sénégalais, il y a :

– Les actes à titre gratuit translatifs de propriété immobilière et mobilière ;
– Les contrats commutatifs dans lesquels les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l’autre partie ;
– Les paiements de dettes non échues sauf s’il s’agit d’effets de commerce ;
– Les paiements de dettes échues par un procédé anormal (ex : la dation en paiement) ;
– Les constitutions de sûretés pour dettes antérieurement contractées ;
– Les inscriptions provisoires d’hypothèques judiciaires conservatoires ou de nantissement judiciaires conservatoires.

Dans ces six (6) cas, le Tribunal n’a pas de pouvoir d’appréciation. S’il constate que l’acte a été commis dans la période suspecte, il prononce son inopposabilité.

B / Les Cas d’Inopposabilité Facultative

En droit du commerce sénégalais, il y a :

– Les actes à titre gratuit accomplis dans la période de six (6) mois qui précède la période suspecte ;
– Les actes à titre onéreux accomplis dans la période suspecte si le cocontractant a eu connaissance de l’état de cessation des paiements ;
– Les inscriptions de sûretés réelles consenties ou obtenues pour dettes concomitantes lorsque le bénéficiaire a eu connaissance de l’état de cessation des paiements ;
– Les paiements de dettes échues si l’accipiens a eu connaissance de l’état de cessation des paiements, sauf s’il s’agit de paiements faits au porteur diligent d’une lettre de change, d’un chèque ou d’un billet à ordre. Sont visés les paiements par procédé normal.

Ici, le Juge a un pouvoir d’appréciation parce qu’il peut déclarer l’acte inopposable, comme il peut le déclarer opposable. L’appréciation porte sur le préjudice causé par l’acte à la masse des créanciers.

II / La Mise en œuvre de l’Inopposabilité

En droit commercial sénégalais, Il faut une décision de Justice, même s’il s’agit d’Inopposabilité de Droit. Le Tribunal est saisi à la demande du Syndic et la demande doit être déposée au plus tard au jour du dépôt de l’arrêté de l’état des créances.

Pour les effets, l’Acte uniforme distingue cinq (5) cas de figure :

1^er Cas : C’est une sûreté qui est déclarée inopposable. Ce qu’il faut avoir à l’esprit, c’est que quand l’acte est déclaré inopposable, on ne fait plus la distinction entre inopposabilité de droit et inopposabilité facultative. Si la sûreté est déclarée inopposable, c’est la masse qui est colloquée à la place du créancier.
2^ème Cas : C’est un acte à titre gratuit qui est déclaré inopposable. Si l’acte n’a pas été exécuté, il ne sera pas exécuté. Si l’acte a été exécuté, le bénéficiaire doit rapporter le bien. Mais il peut arriver qu’il y ait une sous-aliénation. On distingue selon que cette sous-aliénation est gratuite ou onéreuse. S’il s’agit de sous-aliénation à titre gratuit, le sous-acquéreur, même s’il est de bonne foi, doit rapporter le bien, ou en payer la valeur, sauf si le bien a péri par cas de force majeure. S’il s’agit de sous-aliénation à titre onéreux, le sous-acquéreur n’est tenu de rapporter le bien que s’il a eu connaissance de l’état de cessation des paiements. Dans tous les cas où le sous-acquéreur n’est pas tenu de restituer ou de payer la valeur, c’est l’acquéreur initial qui est tenu.
3^ème Cas : C’est un paiement qui est déclaré inopposable. L’accipiens doit rembourser, il doit rapporter la somme et produire sa créance, c’est-à-dire qu’il sera un créancier dans la masse.
4^ème Cas : C’est un contrat commutatif déséquilibré qui a été déclaré inopposable. On distingue selon que le contrat a été ou non exécuté. S’il n’a pas été exécuté, il ne le sera pas. S’il a été exécuté, le cocontractant produit la créance au passif du débiteur pour la juste valeur de la prestation fournie.
5^ème Cas : C’est un contrat à titre onéreux qui a été déclaré inopposable. On distingue deux (2) situations : si le contrat n’a pas été exécuté, il ne le sera pas. S’il a été exécuté, l’acquéreur doit rapporter le bien et produire sa créance, c’est-à-dire qu’il devient créancier dans la masse. Mais il peut arriver qu’il y ait une sous-aliénation. Tout dépendra alors du caractère de la sous-aliénation. S’il s’agit d’une sous-aliénation à titre gratuit, le sous-acquéreur est tenu de rapporter le bien sans recours. S’il s’agit maintenant de sous-aliénation à titre onéreux, le sous-acquéreur n’est tenu de restituer le bien que s’il a eu connaissance de l’état de cessation des paiements. Et s’il restitue, il va produire sa créance et devenir un créancier dans la masse.

Paragraphe 2 : Les Effets dans l’Avenir : Le Dessaisissement ou l’Assistance

En droit des affaires du Sénégal, le Jugement qui prononce la Liquidation des Biens emporte de plein droit dessaisissement pour le débiteur, de l’Administration et de la Disposition de ses biens. Avec le dessaisissement, le débiteur doit être représenté par le Syndic. La situation du débiteur ressemble ici à celle du majeur en tutelle, mais elle est différente de cette dernière en ce que si le débiteur agit, l’acte est frappé d’inopposabilité et non de nullité.

Le Jugement qui prononce le Redressement Judiciaire emporte de plein droit Assistance du débiteur pour l’Administration et la Disposition de ses biens. Ici, ce qu’on interdit au débiteur, c’est d’agir seul. Cette assistance rend nécessaire une collaboration entre Syndic et débiteur. Aucun des deux ne peut agir seul ; cela est source de blocages.

Si le débiteur refuse de s’associer à un acte nécessaire à la sauvegarde du patrimoine, le syndic peut obtenir du Juge Commissaire l’autorisation de l’accomplir seul ;
Si le syndic refuse son assistance, il peut y être contraint par le Juge Commissaire, à la demande du débiteur ou des dirigeants, ou des contrôleurs s’il y en a.

NB : Le dessaisissement et l’assistance, c’est pour les actes d’administration et de disposition et non pour les actes conservatoires.

Section 2 : Les Suites sur la Situation des Créanciers

Paragraphe 1 : La Constitution de la Masse

Le Jugement d’ouverture constitue de plein droit les créanciers en une Masse, une masse dotée de la Personnalité Morale et représentée par le Syndic. Mais quand on dit tous les créanciers, on vise en réalité ceux dont le droit est né avant le Jugement, d’une activité régulière du débiteur.

Si le droit est né d’une activité irrégulière du débiteur ou du syndic, que cela soit avant ou après le Jugement, on est un créancier hors de la masse. C’est quand par exemple l’acte est déclaré inopposable ; c’est quand par exemple en cas de Redressement Judiciaire le débiteur ou le syndic agit seul sans autorisation. Les créanciers hors de la masse sont sacrifiés parce qu’on les ignore pendant la durée de la procédure.

Si le droit est né après le Jugement d’une activité régulière, on est un créancier de la masse ou encore contre la masse. Ce créancier de la masse est choyé parce qu’il passe avant le créancier dans la masse.

Il y a un droit de la masse que l’on appelle Hypothèque Légale.

Paragraphe 2 : La Modification des Droits Individuels

Les créanciers vont voir leurs droits individuels modifiés.

I / Le Sort Commun de tous les Créanciers

En droit commercial du Sénégal, On a la Suspension des poursuites individuelles, la Déchéance du terme, l’Arrêt du cours des intérêts.

A / La Suspension des Poursuites Individuelles

A partir du Jugement d’Ouverture, les créanciers ne peuvent plus exercer des poursuites contre le Débiteur pour faire reconnaître leurs droits. Plus de voies d’exécution. Et tous les créanciers sont concernés, qu’ils soient chirographaires ou munis de sûretés réelles spéciales.

Les dérogations à la règle touchent les actions en nullité ou en résolution. Ne sont pas non plus concernées, les actions par lesquelles un créancier tente de faire reconnaître un droit définitivement rejeté, ou provisoirement ou partiellement admis.

B/ La Déchéance du Terme

Les dettes deviennent immédiatement exigibles. Mais cette déchéance ne se produit qu’en cas de liquidation des biens.

C / L’Arrêt du Cours des Intérêts

A partir du Jugement d’Ouverture, il y a arrêt du cours des intérêts à l’égard de la Masse. La dette ne produit plus d’intérêts, et cela concerne tous les créanciers. On cherche l’égalité des créanciers et la facilitation du paiement. Après la clôture des opérations, les créanciers pourront, individuellement, demander les intérêts concernant la période entre le Jugement et la Clôture.

II / Le Sort Particulier de Certains Créanciers en droit commercial sénégalais

A / Les Créanciers ayant Plusieurs Coobligés

Il peut arriver que certains créanciers aient plusieurs co-obligés déclarés en cessation des paiements. C’est le cas par exemple des associés dans une SNC. Dans cette hypothèse, le créancier va produire pour le montant total de la créance dans chacune des masses. On fait comme si chacun lui devait le montant total, parce qu’en général, celui qui est en état de cessation des paiements ne paie pas tout. Et avec le cumul des dividendes, ce créancier pourrait tout recouvrer …

Il se peut que l’un des co-obligés ait versé un acompte avant la date de la cessation. Dans ce cas, le créancier va déduire le montant de l’acompte. Et celui qui a versé l’acompte et qui est devenu créancier des autres pour le montant de cet acompte va produire pour le montant de l’acompte chez chacun des autres. Ceci dit, il n’y a pas de recours des coobligés les uns envers les autres pour les paiements qui ont été faits après le Jugement d’Ouverture, c’est-à-dire pendant la procédure, sauf si le cumul des dividendes dépasse le montant total de la créance en principal, intérêts et frais. Dans ce cas, l’excédant sera dévolu selon l’ordre des engagements aux obligés qui auraient les autres pour garants. Mais il peut arriver qu’il n’y ait pas d’ordre dans les engagements. Dans ce cas, l’excédant sera dévolu du marque le franc, c’est-à-dire proportionnellement.

B / Les Créanciers Munis de Sûretés Réelles

1 – L’Arrêt du Cours des Inscriptions

A partir du Jugement, il n’y a plus de possibilité de procéder à des inscriptions de sûretés. Notons au passage que les sûretés qui font l’objet d’inscription sont le Nantissement du Fonds de Commerce et l’Hypothèque.

2 – La Garantie des Droits de Certains Créanciers

a- Les Salariés

Il s’agit des travailleurs et apprentis. Ils ont deux (2) privilèges :

Un privilège général qui garantit les sommes qui leur sont dues pour exécution ou résiliation des contrats de travail durant la dernière année ayant précédé l’Ouverture de la Procédure ;
Ensuite un privilège qui garantit la fraction incessible et insaisissable du salaire. C’est ce qu’on appelle le Super privilège des Salaires.

Pour le calcul de cette fraction, prenons l’exemple d’un salaire de 300 000.

Tranche	Portion Saisissable	Quotité Saisissable	Quotité Insaisissable
Sal ≤ 20 000	20 000	10% x 20 000 = 2000	18 000
20 001 à 30 000	10 000	20% x 10 000 = 2000	8 000
30 001 à 100 000	70 000	30% x 70 000 = 21 000	49 000
100 001 à 200 000	100 000	40% x 100 000 = 40 000	60 000
Sal > 200 000	Sal – 200 000	100%(Sal – 200 000) = R	(Sal – 200 000) – R = 0

Soit pour la dernière ligne de notre exemple :

Portion saisissable = (300 000 – 200 000) = 100 000

Quotité saisissable = 100 000 x 100% = 100 000

Quotité insaisissable = 0

Cela donne un total Saisissable de 165 000 et un total insaisissable de 135 000.

Il ne suffit pas de dire au salarié qu’il va être payé avant les autres, il faut lui assurer un paiement rapide. En effet, le salaire a un caractère alimentaire. C’est pourquoi le Syndic doit le payer dans les dix (10) jours après le Jugement d’Ouverture. A défaut, il doit le faire dès les premières rentrées de fonds.

b-Le Bailleur d’Immeuble

Il a un privilège qui garantit les loyers échus durant les douze (12) derniers mois précédant le Jugement, et les loyers qui sont à échoir ou échus dans les douze (12) mois après le Jugement. Il garantit aussi les dommages et intérêts en cas de résiliation du bail.

c- Les Créanciers Gagistes, Nantis ou Hypothécaires

c-1. Les Créanciers Gagistes ou Nantis

Le Gagiste est dans une position particulièrement forte. Il détient un bien dont la valeur est souvent supérieure à sa créance. Le syndic peut retirer le bien donné en gage, mais à la double condition d’obtenir une autorisation du Juge Commissaire et de payer la créance.

En cas de liquidation des biens, s’il n’y a pas de retrait du bien par le syndic, ni de procédure de réalisation forcée, le créancier reprend son droit de poursuite individuelle. Le délai donné au syndic est de trois (3) mois.

c-2. Les Créanciers Hypothécaires

Ici, on n’a pas prévu de procédure de retrait. On dit simplement que si le syndic n’engage pas de procédure de réalisation forcée pendant trois (3) mois, le créancier hypothécaire retrouve son droit de poursuite individuelle.

Section 3 : La Situation des Revendicants

Ici, les concernés ne sont pas des personnes qui se présentent avec un droit de créance, mais avec un droit réel sur un bien détenu par le débiteur.

Paragraphe 1 : La Situation des Propriétaires

I / Les Propriétaires de Titres

L’Article 102 dit : « Peuvent être revendiqués les effets de commerce ou autres titres non payés remis par le propriétaire au débiteur pour être spécialement affectés à des paiements déterminés ». Mais la revendication suppose que le titre se retrouve en nature.

II / Les Propriétaires de Marchandises consignées ou d’objets remis au débiteur pour être Vendus pour le compte desdits propriétaires

Ils peuvent revendiquer les marchandises, mais cela suppose qu’elles se trouvent en nature dans le patrimoine du débiteur.

III / Le Vendeur de Meubles lorsque la vente comporte une Clause de Réserve de Propriété.

Le vendeur qui est resté propriétaire en raison de la clause peut revendiquer le bien, mais cela suppose qu les marchandises se retrouvent en nature. Si les marchandises ont été revendues, le vendeur ne pourra revendiquer que le prix ou la partie du prix qui a été reçue.

Dans tous les cas, l’exercice de l’action en revendication est subordonné à la production de la créance, et le respect des formes et délais prévus par les articles 78 à 88.

Paragraphe 2 : La Situation du Vendeur de Meubles

Si le vendeur n’a pas livré, ni expédié les marchandises, il exerce son droit de Rétention. Si les marchandises sont expédiées mais ne sont pas encore reçues, le vendeur peut exercer une action en revendication. Cette action est en fait dirigée contre le Transporteur. Si les marchandises sont arrivées à destination, c’est-à-dire qu’elles ont été livrées, en principe on ne peut pas exercer une action en revendication, sauf dans deux (2) cas :

1^er Cas : Lorsqu’il y a une clause de réserve de propriété ;
2^ème Cas : Lorsqu’il y a Résolution du contrat avant le Jugement, ou après le Jugement mais pour une action introduite avant le Jugement.

Section 4 : La Situation du Conjoint

Il y a toujours des fraudes possibles parce que le débiteur peut faire passer une partie de son patrimoine à son conjoint. Il existe deux types de règles à ce propos : les Règles Concernant les Reprises et les Règles concernant les Avantages Matrimoniaux. Paragraphe 1 : Les Règles Concernant les Reprises On donne au Conjoint la possibilité de revendiquer contre la masse, des biens personnels en établissant la consistance des biens conformément à son régime matrimonial. Il y a ensuite la possibilité pour le syndic de demander au nom de la masse, que les réquisitions faites par le conjoint soient réunies à l’actif, mais il faut apporter la preuve qu’elles ont été faites avec les valeurs fournies par le débiteur. Paragraphe 2 : Les Règles Concernant les Avantages Matrimoniaux On dit que l’époux dont le conjoint était commerçant au moment de la célébration du Mariage, ou celui dont le conjoint est devenu commerçant dans l’année qui suit celle de la célébration du mariage ne peut exercer aucune action en raison des avantages consentis dans le contrat de mariage ou pendant le mariage.

Chapitre 3 : La Gestion de la Procédure

En droit des affaires sénégalais, on a deux types d’opérations : les opérations relatives au Passif et les opérations relatives à l’Actif.

Section 1 : Les Opérations Relatives au Passif

L’idée, c’est qu’il faut que le Passif du Débiteur soit connu et vérifié, que cela soit dans le Redressement Judiciaire, qu’il soit dans la Liquidation des Biens. Pour cela, il y a la Production des Créances ; il y a la Vérification des opérations.

Paragraphe 1 : La Production des Créances

Tous les créanciers sont concernés par la Production des créances, qu’ils soient chirographaires ou munis d’un privilège spécial, voire les revendicants. Ces derniers doivent d’ailleurs faire savoir s’ils entendent exercer ce droit.

Comment se fait la Production ?

Elle se fait par la remise au Syndic d’une déclaration indiquant le montant de la créance due au jour du jugement et la date d’échéance. Il faut indiquer aussi les éléments de nature à prouver l’existence de la créance et son montant si la créance ne résulte pas d’un titre. Il faut aussi indiquer les éléments permettant de l’évaluer si elle n’est pas liquide. Cette déclaration est remise directement au Syndic ou par pli recommandé.

Qu’est-ce qui se passe à défaut de production ?

C’est la Forclusion et l’Exclusion du créancier fautif des dividendes et répartitions. Le délai est de trente (30) jours à compter de la deuxième insertion dans un journal d’annonce légales.

Mais le créancier qui ne produit pas peut être relevé de la Forclusion à la condition qu’il démontre que la défaillance n’est pas due à son fait. Il pourra alors être réintégré, mais ne pourra bénéficier des dividendes passés.

Paragraphe 2 : La Vérification des Opérations

En droit commercial sénégalais, Il y a trois (3) organes qui interviennent :

Il y a le Syndic qui fait le travail préparatoire en vérifiant les créances au fur et à mesure des productions dans un tableau qu’il établit et remplit en indiquant nom du créancier, montant de la créance, caractère privilégié ou chirographaire de la créance pour enfin finir par une proposition d’admission ou de rejet. Quand c’est seulement la sûreté accordée pour une créance qui est contestée, il propose l’admission provisoire de la créance au titre de créance chirographaire. Parfois, c’est une admission partielle qui est faite d’une créance.

Après ce travail du Syndic, intervient le Juge Commissaire. Il prend une ordonnance par laquelle il arrête l’état des créances dans un document intitulé Arrêté de l’état des Créances. Il n’y prend en considération que les créances admises. Et c’est lui-même qui prend l’initiative d’admettre ou de rejeter les créances. Les créanciers qui font l’objet de rejet n’y figure donc pas. Le Juge Commissaire mentionne en face de chaque créance le montant, le caractère définitif ou provisoire compte tenu de l’admission ou non de la sûreté qui l’accompagne, et enfin le caractère privilégié ou non de la créance. Le Juge Commissaire signe ensuite l’arrêté et le dépose au Greffe du Tribunal Régional. C’est au Greffe d’accomplir les mesures de publicité.

Le troisième organe qui intervient est le Tribunal. C’est là que le créancier peut exercer une action pour faire reconnaître sa créance si elle avait été définitivement rejetée par le Juge Commissaire ou la faire admettre en totalité ou définitivement si elle avait été admise partiellement ou provisoirement. Le Tribunal est saisi au moyen d’une opposition. L’opposition peut être formée par les créanciers inscrits au bilan, les créanciers dont la sûreté est régulièrement publiée, ou ceux dont la créance est produite. Le droit de faire opposition appartient également aux revendicants et enfin au débiteur. De deux choses l’une : soit l’affaire relève de la compétence du Tribunal, soit elle relève de la compétence d’une autre Juridiction. Si l’affaire relève de la compétence du Tribunal – et c’est souvent le cas car on constitue autour du Tribunal un bloc de compétence -, elle est renvoyée à la première audience. Mais si le Tribunal ne peut pas statuer avant la clôture des opérations, il admet la créance à titre provisoire. Si entre temps il y a répartition, la part du créancier est mise de côté. Si l’affaire relève de la compétence d’une autre Juridiction, le Tribunal se déclare incompétent et admet provisoirement la créance. Le Greffe informe alors l’intéressé et celui-ci a un mois pour saisir la Juridiction compétente à peine de Forclusion.

Section 2 : Les Opérations Relatives à l’Actif

En droit commercial sénégalais, on a les mesures conservatoires et les mesures d’administration de l’actif.

Paragraphe 1 : Les Mesures Conservatoires de l’Actif

Ici, on a les mesures destinées à fixer la consistance de l’actif, les mesures destinées à conserver les droits du débiteur et les mesures propres aux dirigeants des Personnes Morales.

I / Les Mesures Destinées à Fixer la Consistance de l’Actif

On les met en œuvre pour empêcher que le débiteur fasse disparaître les biens. On a :

– La Remise des Livres et de la Correspondance au Syndic ;
– L’Inventaire des biens ;
– L’Apposition des scellées ;

II / Les Actes Destinés à Conserver les Droits du Débiteur

Le syndic va accomplir tous les actes nécessaires pour la conservation des droits du débiteur contre ses propres débiteurs. C’est par exemple l’inscription d’une hypothèque ou d’un nantissement de Fonds de Commerce dont il dispose et qu’il n’a jusque là pas encore faite. On va lui allouer des secours pour lui et sa famille.

III / Les Mesures Propres aux Dirigeants des Personnes Morales

Il y a incessibilité des droits sociaux des dirigeants à compter du Jugement. Ils ne peuvent céder leurs droits dans la société qu’avec l’autorisation du Juge Commissaire. Cela est automatique.

Il y a ensuite l’incessibilité des droits de ceux qui se sont immiscés dans la gestion. Ici l’incessibilité résulte d’une décision du Tribunal, c’est-à-dire qu’elle n’est pas automatique.

Enfin, les titres constatant les droits sociaux des dirigeants sont déposés entre les mains du Syndic.

Paragraphe 2 : L’Administration de l’Actif

I / L’Exécution (la Gestion) des Contrats en cours

En droit des affaires sénégalais, Il y a des règles de Droit Commun et des règles propres à certains contrats

A / Les Règles de Droit Commun sénégalais

Il existe un principe en la matière : la Cessation des Paiements n’est pas une cause de résolution de plein droit des contrats en cours. Et toute clause contraire est réputée non écrite. Il faut signaler que cette règle comporte des dérogations.

Il y a d’abord les contrats conclus Intuitu personae : l’ouverture de la procédure contre l’une des parties entraîne la résolution ou la résiliation ;
Il y a ensuite les contrats visés par la Loi Nationale des Etats Parties.

En conséquence du principe énoncé, le Syndic a la faculté d’exiger l’exécution du contrat à la condition de fournir la prestation promise. Notons bien que même s’il n’y a pas résolution, seul le syndic peut demander l’exécution du contrat et non une autre personne.

A ce niveau, il peut y avoir problème parce que la Loi ne fixe pas de délai d’exécution au syndic. Le cocontractant est alors exposé à attendre on ne sait pendant combien de temps.

Mais le Législateur a prévu une solution à ce problème. En effet, on dit que le cocontractant peut mettre le syndic en demeure d’exercer sa faculté d’option ou de fournir la prestation promise dans le délai de trente (30) jours sous peine de résolution de plein droit. Donc dans le cas où le syndic ne s’exécute pas dans le délai, il y a résolution de plein droit du contrat, et il devra payer au créancier des dommages et intérêts. Le créancier devra produire pour les dommages et intérêts en étant dans la masse.

Cependant, il peut arriver que le créancier ne veuille pas sortir du cadre contractuel, c’est-à-dire courir le risque de la résolution. Dans ce cas, il se contente d’opposer au syndic ce que l’on appelle l’Exception d’Inexécution. Si le cocontractant s’exécute alors que le syndic n’a pas fourni la prestation promise, il devient créancier de la masse.

B / Les Règles Propres à Certains Contrats

Les contrats visés sont des Contrats de Bail, d’Assurance et de Travail.

1 – Le Contrat de Bail

L’Acte Uniforme comporte des dispositions spécifiques au Contrat de Bail. Il est prévu en effet que le Jugement qui prononce le Redressement Judiciaire ou la Liquidation des Biens n’entraîne pas de plein droit la résiliation du bail des immeubles dans lesquels le débiteur exerce son activité, y compris les locaux qui dépendent de ces immeubles et qui servent à l’habitation du débiteur et de sa famille. Et toute clause contraire est réputée non écrite.

Cela dit, le syndic lorsqu’il s’agit de Liquidation des biens ou le débiteur assisté du syndic, lorsqu’il s’agit de Redressement Judiciaire, a trois (3) possibilités : soit continuer le bail, soit céder le bail, soit mettre un terme au bail en servant un congé par acte extra judiciaire.

En Droit Commun, l’option appartient au syndic seul, ici son option n’existe que dans le cas d’une Liquidation des Biens. En Droit Commun, il y a une seule possibilité, ici il y en a trois.

Le droit de demander la résiliation appartient aussi au bailleur. Et cette demande peut être motivée par des causes antérieures ou des causes postérieures.

2 – Les Contrats d’Assurance

Les contrats d’assurance sont régis par le Code CIMA. Il distingue selon que la procédure est ouverte contre l’Assuré ou l’Assureur. Il convient de noter au passage que ce Code parle de Faillite et Liquidation Judiciaires, ce qui ne convient plus.

Si la procédure est ouverte contre l’Assuré, il n’y a pas de Résiliation. Mais le Syndic ou le Débiteur autorisé par le Juge Commissaire peut demander la Résiliation du contrat dans un délai de trois (3) mois.

Si c’est contre l’Assureur que la procédure est ouverte, le texte dit qu’en cas de faillite de l’Assureur, les contrats qu’il détient dans son portefeuille cessent de plein droit de prendre effet le quarantième (40^ème) jour à midi, à compter du jour de la publication de la décision de retrait d’agrément publiée dans un journal d’annonces légales.

En cas de rupture, les primes sont dues proportionnellement.

3 – Les Contrats de Travail

S’il y a continuation de l’exploitation, les contrats de travail sont maintenus. Mais si des licenciements pour motif économique présentent un caractère urgent et indispensable, le syndic peut être autorisé par le Juge Commissaire à y procéder. Donc si le syndic estime urgent de procéder à des licenciements pour motif économique, il doit en demander l’autorisation au Juge Commissaire qui appréciera le caractère opportun avant de rendre sa décision.

L’ordonnance par laquelle le Juge Commissaire autorise ou refuse le licenciement peut être attaquée par l’opposition. Avec l’opposition, l’ordonnance est portée devant le Tribunal. Et le Jugement par lequel le Tribunal statue sur l’ordonnance ne peut pas faire l’objet d’appel.

NB : En matière de Procédures Collectives, l’opposition est la voie par laquelle une décision rendue par le Juge Commissaire est soumise au Tribunal.

II / La Continuation de l’Activité

En droit des affaires du Sénégal, Lorsque le débiteur est en Redressement Judiciaire, il est nécessaire de continuer l’activité parce que toute interruption dans l’exercice de l’activité est de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Même en cas de Liquidation des biens, il peut être nécessaire de continuer l’activité parce que le Fonds se vends mieux s’il continue de fonctionner. Mais le maintien de l’activité présente un inconvénient : c’est qu’il y a un risque d’aggravation du passif. Voilà pourquoi le Législateur autorise la continuation dans certains cas en s’entourant de précautions.

En cas de Redressement Judiciaire, il va y avoir continuation de plein droit sauf décision contraire du Juge Commissaire.

En revanche, en cas de Liquidation des biens, il faut une autorisation, et l’autorisation ne peut être donnée que par le Tribunal, pour les besoins de la Liquidation uniquement. Et le Tribunal ne peut donner l’autorisation que si elle n’est pas de nature à compromettre l’intérêt public ou celui des créanciers. Quand le Tribunal donne l’autorisation, c’est pour une période de trois (3) mois renouvelables. Mais même avec les renouvellements, on ne doit pas aller au-delà d’un an, sauf décision spécialement motivée.

Pour les modalités, il y en a deux (2) :

L’exploitation directe : par le débiteur et le syndic en cas de Redressement Judiciaire ; par le syndic en cas de Liquidation des biens.
La location-gérance.

Chapitre 4 : Le Dénouement des Procédures

En droit des affaires sénégalais, Nous avons soit le Redressement, soit la Disparition.

Section 1 : Le Redressement

En droit sénégalais, Il peut y avoir redressement par le Vote d’un Concordat ; il peut y avoir Redressement en cas de Clôture pour Extinction du Passif.

Paragraphe 1 : Le Redressement par le Vote d’un Concordat

Le Concordat est une convention passée entre le débiteur et les créanciers sous le Contrôle de la Justice, et qui a pour objet de bénéficier des délais ou des remises. Ceux qui votent, ce sont les créanciers chirographaires.

I / La Formation du Concordat

Il y a trois étapes fondamentales :

D’abord le Dépôt des Offres Concordataires (Convention d’Atermoiement) par le débiteur dans le délai d’un mois. C’est sur la base de ce concordat que le Tribunal prononce le Redressement Judiciaire ou la Liquidation des biens. Le syndic intervient à ce niveau pour essayer de rapprocher les positions du débiteur et des créanciers. Il y a le Greffier qui informe les créanciers munis de sûretés réelles spéciales, qu’ils doivent faire savoir s’ils acceptent les propositions du débiteur, ou s’ils accordent des délais et des remises différents et lesquels, parce qu’ils n’assistent pas à l’Assemblée.

Ensuite l’Assemblée Concordataire. Y siègent le débiteur ou les dirigeants sociaux s’il s’agit d’une Personne Morale, les organes de la Procédure, le Ministère Public et les créanciers chirographaires. Les créanciers titulaires de sûretés réelles spéciales peuvent y assister s’ils n’ont pas fait la déclaration. Cette Assemblée peut prendre deux types de décisions possibles :

Soit elle rejette les propositions du débiteur par un vote majoritaire des créanciers et dans ce cas on convertit le Redressement Judiciaire en Liquidation des biens ;
Soit elle vote pour le Concordat. Pour cela il faut une majorité des créanciers détenant au moins la moitié des créances.

Si ces conditions ne sont pas réunies lors de la première Assemblée, l’Assemblée se poursuit à huitaine et celui qui vote lors d’une assemblée ne vote pas aux assemblées suivantes.

Si les conditions sont réunies, on dit que le concordat est adopté. Dans ce cas, il faut l’homologuer.

Enfin l’Homologation du Concordat.

II / Les Effets

L’Homologation du Concordat le rend obligatoire à l’égard de tous les créanciers antérieurs. Mais on ne vise que les créanciers antérieurs, c’est-à-dire dans la masse.

Mais est-ce que tous les créanciers antérieurs sont concernés ?

Il est évident que les créanciers chirographaires sont tenus. Mais les créanciers munis de sûretés réelles spéciales ne sont pas tenus s’ils ont fait la déclaration. Ils sont tenus plutôt par les délais et remises qu’ils ont accordés. Ceux d’entre eux qui n’ont pas fait la déclaration peuvent par contre assister. Mais ceux qui n’ont ni fait la déclaration, ni assisté à l’Assemblée se voient imposés le concordat.

Le Tribunal peut imposer aux créanciers qui ont fait la déclaration, des délais proposés par le débiteur n’excédant pas deux (2) ans s’ils ont accordé des délais inférieurs.

Lorsque la décision d’homologation passe en force de chose jugée, le débiteur retrouve la libre administration et la libre disposition de ses biens. A partir de ce moment, il va y avoir dissolution de la masse et les créanciers retrouvent leurs droits de poursuites individuelles. Mais le Concordat peut disparaître.

III / La Disparition du Concordat

A / Les Cas de Disparition

C’est d’abord l’Exécution Complète qui ne pose aucun problème. Mais deux cas posent problème.

C’est l’Annulation du Concordat. Le concordat peut être annulé, mais uniquement pour cause de Dol découvert après le Jugement d’Homologation. Et le dol dont on parle ici, ce n’est pas le dol en Droit Commun. Ici, il s’entend uniquement de l’exagération du passif ou de la dissimulation de l’actif. Et l’annulation ne peut être demandée que par le Représentant du Ministère Public et il a un an à compter de la découverte du dol pour le faire. Lorsque le Tribunal est saisi, il n’est pas obligé de prononcer la nullité. On lui donne souverainement le pouvoir d’apprécier l’opportunité ou non de l’annulation. Il tient compte pour cela de l’intérêt collectif des créanciers et des salariés.

C’est aussi la Résolution. Il y a une cause de résolution commune aux Personnes Physiques et aux Personnes Morales. C’est l’inexécution des engagements. Il y a une cause de résolution propre au débiteur Personne Physique, c’est l’interdiction d’exercer une activité commerciale. Il y a une cause de résolution propre aux débiteurs Personnes Morales, c’est lorsque les dirigeants contre lesquels a été prononcée la faillite personnelle assument à nouveau en fait ou en droit la direction, ou lorsque les dirigeants sont frappés de sanctions personnelles en cours d’exécution du concordat.

B / Les Effets de la Disparition

Il y a un effet commun à l’Annulation et à la Résolution du concordat : c’est la Conversion du Redressement Judiciaire en Liquidation des Biens. Et il y aura une seule masse pour les créanciers antérieurs et les créanciers postérieurs au concordat.

Il y a un effet propre à la Résolution : c’est le Maintien des Cautions.

Il y a un effet propre à l’Annulation, c’est que les cautions sont libérées sauf si elles ont eu connaissance du Dol.

Paragraphe 2 : La Clôture Pour Extinction du Passif

Il peut arriver que le débiteur paie entièrement ses dettes avant la clôture des opérations. Il y a un certain nombre de conditions.

Il faut naturellement que tout le passif exigible soit payé, ou que le syndic dispose de deniers suffisants pour payer, ou alors que les sommes nécessaires pour le paiement soient consignées.

Le jugement ne peut intervenir qu’après l’arrêté de l’état des créances et avant la clôture des opérations. Le Tribunal est saisi par le débiteur ou le syndic. Il peut également se saisir d’office.

L’Acte Uniforme n’a prévu qu’un seul effet : c’est la Réhabilitation de plein droit. Le débiteur retrouve la libre administration et la libre disposition de ses biens et la masse disparaît.

Section 2 : La Disparition

On a l’Union, on a également la clôture pour insuffisance d’actif.

Paragraphe 1 : L’Union

En droit des affaires du Sénégal, L’article 146 dit que dès le Prononcé du Jugement de Liquidation des biens, les créanciers sont en état d’Union. Avec l’Union, il va y avoir Réalisation de l’Actif pour le Paiement du Passif.

I / Le Déroulement des Opérations

Il y a la Réalisation de l’Actif ; il y a aussi le Paiement du Passif.

A / La Réalisation de l’Actif

Pour la Réalisation de l’Actif, le Syndic va poursuivre le recouvrement des créances que le débiteur a sur ses débiteurs. Pour la vente des biens, on a deux (2) possibilités :

Soit c’est la Vente des Biens individualisés, isolés. Dans ce cas, on vend séparément les Meubles et les immeubles. le Syndic poursuit seul la vente des biens meubles, et le produit de la vente après déduction des frais, va être déposé en banque dans un compte ou au Trésor. Pour les Immeubles, ce sera la vente selon la procédure des saisies immobilières, c’est-à-dire à la barre du Tribunal, en la forme des criées. Mais le Juge Commissaire peut autoriser la vente par Adjudication amiable. Et dans ce cas, c’est lui qui va fixer la Mise à Prix. Il peut aussi autoriser la vente de gré à gré en fixant les conditions et les prix.
Soit c’est la Cession Globale de l’Actif. Dans ce cas, le syndic va susciter les offres et fixer les délais pour le dépôt desdites offres. Lorsque les offres sont faites, il va choisir l’offre qui lui paraît la plus sérieuse et il la soumet au Juge Commissaire qui est seul habilité à autoriser la vente. En cas de Cession Globale, le Juge Commissaire va affecter une quote-part du prix à chaque bien, cela permet l’exercice du droit de préférence.

B / Le Règlement du Passif

Le Règlement se fera sur décision du Juge Commissaire qui ordonne la répartition. On commence par distraire les frais et dépens de la procédure ainsi que les secours alloués au débiteur. Ces frais et dépens sont prélevés en proportion de la valeur de chaque bien dans l’ensemble.

Si on enlève les frais et dépens, le reliquat sera distribué aux créanciers dont la créance est vérifiée et admise. Il peut arriver qu’il ait des créances sur l’Admission desquelles il n’y a pas encore de décision définitive

Dans quel ordre se fait la Répartition ?

Pour les Immobilisations, c’est l’article 166 qui donne le classement : il y a d’abord les frais de justice au premier rang. Au deuxième rang, il y a les salariés pour le Super privilège (fraction incessible et insaisissable du salaire). Au troisième rang, il y a les créanciers hypothécaires selon l’ordre des inscriptions. Au quatrième rang, il y a les créanciers Masse. Au cinquième rang, il y a les créanciers munis de privilège général. Au dernier rang, il y a les créanciers chirographaires.

Pour les Meubles, c’est l’article 167 qui donne le classement : au premier rang, il y a les créanciers de frais de justice. Au deuxième rang, il y a les créanciers de frais de conservation de la chose. Au troisième rang, il y a les salariés pour le super privilège. Au quatrième rang, il y a les créanciers gagistes. Au cinquième rang, il y a les créanciers nantis ou garantis par un privilège soumis à publicité. Au sixième rang, il y a les créanciers munis d’un privilège mobilier spécial. Au septième rang, il y a les créanciers de la masse. Au huitième rang, il y a les créanciers munis de privilège général, et enfin les créanciers chirographaires au neuvième rang.

Le Syndic tire un chèque.

II / La Clôture de l’Union

A la fin des opérations, le Syndic rend ses comptes au Juge Commissaire. Le Juge Commissaire constate par Procès Verbal la fin des opérations et communique le Procès Verbal au Tribunal. Et le Tribunal rend un Jugement de Clôture.

A partir de ce moment, la masse est dissoute et les créanciers retrouvent leur droit de poursuite individuelle et ils pourront réclamer le paiement de la différence entre la créance et le dividende obtenu. Pour cela, ils peuvent se faire délivrer un titre exécutoire par le Président du Tribunal. Ils attendront de saisir chaque bien que le débiteur acquerra.

Paragraphe 2 : La Clôture Pour Insuffisance d’Actif

Ici, la situation est tellement catastrophique qu’on ne peut pas commencer ou terminer les opérations.

La condition donc, c’est que les fonds doivent manquer à un point tel qu’il soit impossible d’entreprendre ou de terminer les opérations.

Avec le Jugement de clôture, il y a dissolution de la masse et les créanciers retrouvent leur droit de poursuite individuelle. Ils peuvent se faire délivrer un titre exécutoire par le Président du Tribunal.

Mais cette situation n’est pas véritablement une clôture parce que le Tribunal peut rapporter le Jugement à la demande du débiteur ou de tout intéressé. Et pour que le Tribunal puisse rétracter, il faut qu’on prouve que les fonds nécessaires sont consignés entre les mains du syndic.

Si le Tribunal rapporte le Jugement, la procédure va recommencer là où elle s’était arrêtée, et les créanciers vont à nouveau perdre leurs droits de poursuite individuelle.

Sous-Titre 2 : Les Sanctions

Chapitre 1 : La Sanction Civile

C’est la Faillite Personnelle.

Section 1 : Les Conditions

Les Personnes en cause sont :

Les Personnes Physiques ;
Les Personnes Physiques qui dirigent des personnes morales soumises aux Procédures Collectives ;
Les Personnes Physiques qui ont le statut de représentants permanents d’une personne morale dirigeant une autre personne morale.

Il faut remarquer que la faillite personnelle existe seulement pour les Personnes Physiques.

On a des cas de faillite personnelle obligatoire. Ils sont visés par l’article 196. On a également des cas de faillite personnelle facultative qui ne concernent que les dirigeants sociaux.

Section 2 : Les Suites de la Faillite Personnelle

Paragraphe 1 : Les Effets de la Faillite Personnelle

En droit sénégalais, La Faillite Personnelle entraîne des Interdictions.

Il y a l’interdiction d’exercer une fonction publique élective et d’être électeur.

Il y a l’interdiction générale de faire le commerce, notamment l’interdiction de diriger une entreprise individuelle ou une Personne Morale ayant une activité économique.

Il y a l’interdiction d’exercer une fonction administrative, judiciaire ou de représentation professionnelle.

Mais ces déchéances ne sont pas définitives. Le Juge qui prononce la Faillite Personnelle doit indiquer la durée de l’interdiction qui ne peut être inférieure à trois (3) ans ni supérieure à dix (10) ans.

S’il s’agit d’un dirigeant social, en plus de ces interdictions, il est privé du droit de vote dans les délibérations de la Personne Morale. A partir de ce moment, le droit de vote sera exercé par un mandataire désigné par le Juge Commissaire.

Paragraphe 2. La Réhabilitation

Quand le commerçant ou le dirigeant social déclaré en faillite se conduit bien, il pourra ou même devra être réhabilité dans ses droits ou déchargé de ses déchéances.

Il y a des cas de réhabilitation de plein droit visés par l’article 204. Il y a des cas de réhabilitation facultatifs.

Chapitre 2 : Les Sanctions Pénales

Ce qu’il faut signaler, c’est que certains actes commis par le débiteur ou les dirigeants sociaux ou même par les tiers constituent des infractions et sont sanctionnés.

Mais l’Acte Uniforme ne prévoit que les incriminations et non les sanctions.

Section 1 : Les Infractions Imputables au Commerçant Personne Physique et Dirigeants

C’est les Banqueroutes et Délits Assimilés.

Paragraphe 1 : Les Banqueroutes

Ceux qui peuvent être poursuivis pour Banqueroute, ce sont les commerçants Personnes Physiques. Ce sont aussi les associés des sociétés commerciales ayant la qualité de commerçants.

Il existe deux types de Banqueroutes : les Banqueroutes Simples visées par l’article 228 (par exemple la tenue d’une comptabilité irrégulière) et les Banqueroutes Frauduleuses visées par l’article 229 (par exemple le détournement).

Paragraphe 2 : Les Délits Assimilés aux Banqueroutes

Ceux qui peuvent être poursuivis, ce sont les dirigeants. Il y a les Personnes Physiques qui dirigent des Personnes Morales ; il y a les Personnes Physiques qui ont le statut de Représentant Permanent d’une Personne Morale dirigeant une autre personne morale soumise aux procédures collectives.

Il y a les délits assimilés aux Banqueroutes simples visés par les articles 231 et 232 et les délits assimilés aux Banqueroutes Frauduleuses visés par l’article 233.

Section 2 : Les Infractions Commises par les Autres

Il y a les infractions commises par les tiers. Ce sont les infractions de Recel et de Dissimulation.
Il y a ensuite les infractions commises par les proches (conjoint, ascendants, descendants, alliés).
Il y a les infractions commises par le créancier.
Il y a les infractions commises par le syndic (détournement par exemple des biens du débiteur, ou acquisition par lui-même d’un bien du débiteur).