Propriété intellectuelle (propriété industrielle, droit d’auteur)

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EN PLUS UN AUTRE COURS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE

Titre I – Le droit d’auteur

Le droit d’auteur porte sur une création esthétique au sens large du terme. C’est le droit de l’auteur ou de l’artiste sur sa création. Ce droit présente deux caractéristiques : c’est une propriété incorporelle, c’est-à-dire que c’est une propriété indépendante du support matériel de l’œuvre. La substance du droit d’auteur est le talent, le génie de l’artiste, ce n’est pas l’objet matériel qu’il a créé. Par ex, si on prend un tableau ou une sculpture qui sont des œuvres d’art, le support matériel peut appartenir à un tiers, mais le transfert du support matériel ne transfert pas le droit d’auteur.

Le principe est énoncé dès le premier art du Code de la propriété intellectuelle, art L111-1 al 3 : « le droit d’auteur est indépendant de la propriété du support matériel ».

Le droit d’auteur porte donc sur le talent, le génie de l’auteur, et ne porte pas sur le support matériel, quand bien même ce support matériel aurait une valeur marchande considérable.

La deuxième caractéristique du droit d’auteur est que c’est un droit assez étrange en ce qu’il est dualiste.

Le droit d’auteur conféré à l’auteur ou à l’artiste comprend des attributs d’ordre intellectuel qu’on appelle le droit moral, et des attributs d’ordre patrimonial qu’on appelle le droit d’exploitation.

Le droit moral comprend 4 éléments :

_ Le droit de divulgation : c’est le droit pour l’auteur ou éventuellement pour les titulaires du droit de divulgation après sa mort (les ayants-droits de l’auteur), de décider à quel moment et sous quelle forme l’œuvre sera communiquée au public.

_ Le droit à la paternité : c’est le droit pour l’auteur d’attacher son nom à son œuvre. Ou à l’inverse, le droit de refuser que l’œuvre soit publiée sous son nom.

_ Le droit au respect : c’est le droit pour l’auteur d’exiger que son œuvre soit communiquée au public dans son intégrité, dans son intégralité. Personne ne peut sans autorisation de l’auteur modifier une œuvre, soit pour y ajouter quelque chose, soit pour y retrancher quelque chose.

_ Le droit de retrait et de repentir : c’est une prérogative exorbitante du droit commun qui permet à l’auteur de revenir sur son consentement à un contrat pour retirer l’œuvre de la circulation ou encore pour la modifier.

Ces 4 prérogatives du droit moral ont des caractéristiques communes : elles sont personnelles, incessibles (l’auteur ne peut pas renoncer à les exercer par ex dans un contrat ou les transférer à un tiers), et elles sont perpétuelles (elles durent toujours, par ex on peut aujourd’hui exercer le droit au respect sur une œuvre de Victor Hugo). Toutes les prérogatives du droit moral sont perpétuelles sauf une : le droit de retrait et de repentir, qui disparait avec l’auteur. Ce droit doit être exercé pour des considérations artistiques ou esthétiques, et seul l’auteur est susceptible d’avoir des regrets qui vont entraîner le retrait de son œuvre.

A côté du droit moral, il y a le droit d’exploitation, le droit patrimonial.

Le droit patrimonial comprend le droit d’exploitation proprement dit, qui se subdivise en deux droits : un droit de reproduction qui est le droit pour l’auteur d’autoriser ou d’interdire de multiplier les supports, et un droit de représentation qui est le droit pour l’auteur d’autoriser ou d’interdire la communication directe de son œuvre au public. La communication directe signifie la communication sans avoir recours à un support. Par ex la représentation théâtrale, la représentation musicale, cinématographique, télévisuelle…

La répartition entre droit de reproduction et droit de représentation sont un héritage des lois révolutionnaires, car le droit d’auteur d’aujourd’hui est issu de deux lois, une de 1791 qui regarde le droit de représentation et une de 1793 qui regarde le droit de reproduction.

Cette répartition du droit d’auteur a survécu jusqu’à aujourd’hui, mais pose des problèmes à l’heure actuelle car on a des modes de communication désormais qui ne sont ni vraiment des représentations, ni vraiment des reproductions, car ils supposent d’abord une reproduction limitée de l’œuvre, et ensuite une représentation. On a donc de nouveaux modes qui combinent les deux éléments. Par ex la représentation dans un cinéma : le public a accès à l’œuvre sans support, donc c’est bien une représentation, mais à l’origine on a une reproduction puisqu’il faut autant de bobines que de salles dans lesquelles sera diffusé l’œuvre. Ou encore, la diffusion sur internet : celui qui met l’œuvre sur internet fait un acte de reproduction, et celui qui consulte l’œuvre fait un acte de représentation.

Un certain nombre de personnes estiment qu’il faudrait remplacer la dualité droit de représentation/ droit de reproduction par une notion unique qui serait le droit de communiquer l’œuvre au public. Mais cela nécessiterait une réforme très importante de la loi sur le droit d’auteur.

Dans l’aspect patrimonial du droit d’auteur, on a donc le droit d’exploitation qui se subdivise en droit de représentation et droit de reproduction, et on a aussi une autre prérogative qui ne bénéficie qu’aux auteurs d’œuvres graphiques et plastiques, le droit de suite.

Le droit de suite est le droit pour l’auteur ou ses héritiers de percevoir un pourcentage sur le prix de vente du support matériel de l’œuvre. Ce n’est donc pas à proprement parler un droit d’exploitation dans la mesure où sa mise en œuvre ne dépend pas d’une action spontané de l’auteur mais de la décision d’un tiers propriétaire du support et qui va vendre ce support.

C’est pourquoi on place le droit de suite à part du droit d’exploitation proprement dit.

Ces prérogatives patrimoniales (droit d’exploitation et droit de suite) ont des caractéristiques communes : ce sont des droits personnels dans la mesure où ils naissent à l’origine de la création, donc sur la tête de l’auteur, mais ce sont des droits qui sont cessibles, l’auteur peut autoriser un tiers à les exercer par contrat (par ex un auteur qui conclut un contrat d’édition cède à l’éditeur son droit de reproduction). Cependant il y a une exception : le droit de suite est incessible.

Enfin, ce sont des droits patrimoniaux, donc des droits limités dans le temps. Les prérogatives patrimoniales de l’auteur durent pendant la vie de l’auteur et 70 ans après sa mort. A l’issue de ces 70 ans, on dit que l’œuvre tombe dans le domaine public. Une œuvre tombée dans le domaine public peut être exploitée par n’importe qui sous réserve du droit moral et notamment du droit au respect.

La durée de base du droit d’auteur dans son aspect patrimonial est donc la vie de l’auteur et 70 ans après sa mort. Cependant attention, le droit d’auteur dans son aspect moral, le droit moral, est perpétuel.

Les sources du droit d’auteur

Le droit d’auteur « moderne » est issu de deux lois révolutionnaires, une loi du 19 janvier 1791 sur le droit de représentation, et une loi du 17 juillet 1793 sur le droit de reproduction.

Avant ces deux lois révolutionnaires, le droit d’auteur était consenti sous forme de privilège, soit aux éditeurs libraires s’il s’agissait du droit de reproduction, soit le droit d’auteur était exercé par les compagnies de théâtre qui achetaient les pièces qu’elles exerçaient, droit de représentation.

Ces privilèges ont été abolis dans la nuit du 4 août 1789 dans la nuit de l’abolition des privilèges. On a aboli ce privilège qui permettait au roi de contrôler les représentations et d’interdire celles qui ne lui plaisaient pas.

L’intérêt des deux lois de 1791 et 1793 est qu’elles scindent le droit d’auteur en deux prérogatives s’agissant du droit d’exploitation : le droit de représentation d’une part et le droit de reproduction d’autre part.

Elles vont s’appliquer en France jusqu’en 1957. C’est la jurisprudence qui a dû adapter les lois révolutionnaires à des modes de communications moderne (invention de la photographie, du cinéma etc. qui ont influé).

La loi actuelle, codifiée dans le Code de propriété intellectuelle, est la loi du 11 mars 1957. Cette loi a fait l’objet d’un toilettage important dans une loi du 3 juillet 1985 qui a notamment inclus dans l’énumération des œuvres protégées par les droits d’auteurs les logiciels.

Cette loi du 11 mars 1957, modernisée en 1985, a été codifiée à droit constant (sans aucune modification) dans le Code de la propriété intellectuelle qui résulte d’une loi de 1992.

Depuis 1992, on ne parle donc plus de loi de la propriété intellectuelle mais des articles du Code de la propriété intellectuelle. S’agissant du droit d’auteur, ce sont les articles L111-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.

Le droit d’auteur à l’international

Les œuvres littéraires et artistiques ont une particularité, elles n’ont pas de frontières. Elles circulent donc au-delà des frontières, et les pouvoirs publics se sont inquiétés de protéger les œuvres lorsqu’elles venaient d’Etats étrangers ou lorsqu’elles allaient dans des Etats étrangers.

Pour organiser une protection internationale du droit d’auteur, dans un premier temps les Etats ont fait des conventions bilatérales.

Ces conventions avaient un inconvénient : elles n’étaient applicables que dans les deux pays signataires.

Très tôt, les Etats ont fini par organiser une protection internationale avec des instruments pluri-étatiques. On a en matière de droit d’auteur deux instruments internationaux : la Convention de Berne de 1886, et la Convention universelle de Genève signée en 1952.

A l’heure actuelle, la plupart des Etats sont membres des deux conventions. La Russie et les Etats-Unis sont devenus membres également. Mais tout un pan du monde n’a signé aucun acte protecteur des droits d’auteur. Il y a deux raisons à cela : certains de ces Etats sont davantage utilisateurs d’œuvres que producteurs d’œuvres, donc économiquement parlant ils n’ont pas intérêt à s’engager à payer des droits d’auteur alors qu’ils n’en recevront pas eux-mêmes ou très peu, et certains autres Etats n’adhèrent pas car ils veulent rester en dehors des actes internationaux. C’est le cas de beaucoup de pays du Moyen-Orient. Cependant la Chine est membre de la Convention de Genève bien qu’elle fasse énormément de contrefaçons.

On va étudier dans un premier le champ d’application du droit d’auteur, et dans un second temps nous verrons le contenu du droit d’auteur.

Partie I – Le champ d’application du droit d’auteur

Chapitre I – L’objet du droit d’auteur

La loi ne définit pas de façon abstraite qui est un auteur. Elle définit l’auteur par rapport à l’objet de la production : est considéré comme un auteur celui qui crée une œuvre protégée. Pour définir l’auteur, on est donc obligés de passer par la définition des conditions de protection de l’œuvre.

• Définition de l’œuvre protégée par le droit d’auteur :

Pour qu’une création accède au droit d’auteur, ait le statut d’œuvre protégée par le droit d’auteur, elle doit avoir deux qualités : il doit s’agir d’une forme, et cette forme doit être original.

En dehors de ces deux exigences, aucun autre élément n’est nécessaire. En particulier, la protection du droit d’auteur ne tient pas compte du genre ni de la forme d’expression, elle ne tient pas compte du mérite (peu importe que l’œuvre soit belle ou laide), et elle ne tient pas compte non plus de la destination (certaines œuvres, même si ce sont par ex elles ont une destination utilitaire, sont par ex des ornements, peuvent être protégées par le droit d’auteur).

Section I – Les conditions de la protection : l’exigence d’une forme et d’une originalité

Paragraphe I – L’exigence d’une forme

A – La question de la protection des idées par le droit d’auteur

Pour que le droit d’auteur s’applique, il faut que la création intellectuelle en cause se présente sous une forme. Cela signifie que le droit d’auteur s’applique aux modes d’expressions, il ne s’applique pas aux idées.

Les idées ne sont pas protégées par le droit d’auteur, et ce pour deux raisons :

_ Par nature, par définition, les idées sont immatérielles, fugitives. Donc si on décidait de protéger les idées par un système, on n’aurait pas de support, et surtout on aurait un problème de preuve pour prouver qui aurait eu le premier l’idée.

_ On considère que si d’aventure on attribuait un droit privatif sur les idées, que telle ou telle personne était propriétaire d’une idée, cela entraverait le progrès intellectuel, car le progrès intellectuel par nature suppose la libre circulation des idées.

Pour que le droit d’auteur s’applique, il faut donc que l’idée soit mise en forme.

Il faut faire une distinction entre l’idée qui n’est pas protégée, et la forme (c’est-à-dire le mode d’expression de l’idée) qui elle va bénéficier du droit d’auteur.

Cette distinction n’est pas toujours aisée à appliquer. Notamment lorsqu’il y a une instance en contrefaçon. La contrefaçon est la violation d’un droit intellectuel, qu’il s’agisse d’un droit d’auteur, de brevet ou de marque.

En matière de droit d’auteur, lorsqu’un tribunal va être saisi d’une action en contrefaçon, il va pouvoir distinguer ce qui appartient à la reprise de l’idée et qui est donc licite, et ce qui appartient au contraire à la reprise de la forme ou du mode d’expression de l’idée et qui va constituer la contrefaçon.

Ex : Deux professeurs de musique avaient mis au point une méthode attractive pour enseigner le solfège. Ils avaient eu l’idée de personnifier les notes de musique sous la forme de lutins. Pour illustrer les différentes valeurs de ces notes de musique, il arrivait un certain nombre d’aventures aux lutins. Par ex pour illustrer une ronde (note qui dure un certain temps), les petits lutins attendaient l’autobus. Cette méthode a eu beaucoup de succès et un deuxième auteur s’est emparé de l’idée en question. Il a lui aussi personnifié les notes de musique. Le fait de personnifier les notes de musique est du domaine de l’idée, et la reprise de l’idée est licite. Mais en revanche, non seulement le professeur avait repris l’idée, mais aussi le mode d’exercice de l’idée : c’est-à-dire qu’il utilisait aussi des lutins, et quasiment exactement les mêmes aventures. Là, sanction de la contrefaçon, car à la reprise de l’idée qui était licite, s’ajoute la reprise du mode d’expression de l’idée.

A l’heure actuelle, on a une difficulté à distinguer l’idée et la reprise de la forme de l’idée avec l’art conceptuel.

Arrêt Paradis, 1^ère chambre civile (toutes les affaires de droit d’auteur sont soumises à la 1^ère chambre de la Cour de cassation), 13 novembre 2008 : il s’agissait d’un artiste qui avait inscrit le mot « Paradis » en lettres dorées au-dessus de la porte de toilettes. Un autre artiste avait fait la même chose. La question se posait de savoir si le fait d’inscrire Paradis au-dessus des toilettes était une idée ou de la forme. Le pourvoi soutenait qu’il s’agissait simplement d’une idée, à savoir détourner le sens d’un lieu, en l’occurrence les toilettes, par une inscription en décalage avec le lieu. La Cour de cassation a dit que non, c’était une œuvre, qui devait accéder à la protection du droit d’auteur. La Cour d’appel avait déjà décidé qu’il s’agissait d’une œuvre, car il y avait des lettres dorées avec un effet de patine, présentées dans un graphisme particulier, sur une porte vétuste, à la serrure en forme de croix, encastrée dans un mur décrépi. Et donc il s’agissait d’une combinaison qui implique des choix esthétiques traduisant la personnalité de l’auteur.

Pour avoir une protection du droit d’auteur, il faut donc une forme, ce qui exclut les idées, mais aussi les informations.

B – La question de la protection des informations par le droit d’auteur

Les informations ne sont pas protégées par le droit d’auteur. Non pas parce qu’elles sont immatérielles, mais parce que ce sont des choses communes, qui appartiennent à tout le monde.

Dans une action en contrefaçon, il va donc falloir faire une distinction entre la reprise de l’information, qui est licite, et la reprise de la présentation de l’information ou la reprise du mode de traitement de l’information, qui elle constitue une contrefaçon.

Par ex, un article de journal est protégé par le droit d’auteur car le journaliste qui rédige son article donne une forme à son article, il va développer l’information. Il la compare par ex avec d’autres, l’analyse, et son article est une œuvre protégée par le droit d’auteur. En revanche, n’importe qui pourra reprendre l’information brute de laquelle est partie le développement du journaliste.

C’est pourquoi on a des journaux gratuits, ils sont la reprise brute des informations, des données qui viennent des agences de presse, sans davantage de développement.

Pour qu’il y ait une œuvre, il faut donc qu’il y ait une forme, ce qui exclut les idées et les informations. Il faut en plus que cette forme soit originale.

Remarque : on ne trouve pas dans le Code de propriété intellectuelle l’exclusion des informations et des idées, ainsi que la question de l’originalité.

Paragraphe II – L’exigence d’une originalité

A – La définition et l’importance du critère de l’originalité

La loi de 1957 n’a pas repris la condition d’originalité car tout le monde était d’accord que c’est autour de l’originalité qu’on allait faire la répartition entre les formes protégées par le droit d’auteurs et celles qui ne le sont pas.

Qu’est-ce qu’une forme originale ?

On peut dans un premier temps essayer de définir l’originalité en l’opposant à une notion voisine qui est utilisée en propriété industrielle et notamment en droit des brevets : la nouveauté.

Est nouveau ce qui apparait pour la première fois. Alors qu’est original ce qui porte l’empreinte de la personnalité de l’auteur.

Il est évident que le critère de nouveauté n’est pas un critère applicable au droit d’auteur.

Par ex, en peinture, on a des mouvements : par ex les impressionnistes, les cubistes… Si on utilise le critère de la nouveauté, on ne pourra protéger que le premier de chaque mouvement. Mais on ne pourra jamais protéger les autres.

De la même façon, toujours en art, on ne pourra protéger aucun nu par ex une fois que ça aura été fait une fois. Impossible donc d’utiliser le critère de la nouveauté. On utilise donc le critère de l’originalité, qui est la marque d’une empreinte personnelle.

La Cour de cassation décide que l’originalité est une question de fait. Qu’en conséquent, elle appartient au pouvoir souverain des juges du fonds. Donc la Cour de cassation se contente de contrôler la motivation de l’arrêt de la Cour d’appel, elle se contente de relever que les juges du fonds ont bien analysé l’originalité de l’œuvre. Mais jamais la Cour de cassation n’a donné de définition de l’originalité.

On a donc une multiplication d’arrêts de juges du fond qui se contentent d’un motif de pure convenance, disant que l’œuvre est originale car elle est marquée d’une empreinte personnelle.

Un ex qui illustre bien l’originalité : si on va tous avec une toile et des couleurs sur le champ de mars, devant la Tour Eiffel, ayant pour projet de la représenter. Aucun des dessins que l’on fera ne sera nouveau, puisque de nombreux artistes ont déjà représenté la Tour Eiffel. Pourtant, toutes les toiles seront protégées par le droit d’auteur, car elles seront toutes originales. Chacun représentera la Tour Eiffel de façon personnelle.

L’originalité est la traduction dans l’œuvre de la personnalité ou du talent de l’auteur.

La notion d’originalité est assez difficile à dégager. C’est en plus une notion qui est très large.

B – La mise en œuvre de l’originalité

L’originalité est une notion très large, car elle permet de protéger par le droit d’auteur non seulement les œuvres qu’on va appeler absolument originales, mais aussi les œuvres qu’on va appeler relativement originales : les œuvres dérivées ou composites, qui figurent dans l’art L112-5 du Code de la propriété intellectuelle, et leur régime se trouve à l’art L113-4.

Pour comprendre la distinction entre les œuvres absolument originales et les œuvres relativement originales, il faut avoir en tête le schéma d’une œuvre littéraire par ex. Dans une œuvre littéraire on a 3 éléments : l’idée ou le thème, la composition (l’intrigue, la façon qu’a choisi l’auteur pour illustrer le thème), l’expression (le mode de communication choisi par l’auteur : poésie, roman…).

Dans ces 3 composantes, le thème ou l’idée ne nous intéresse pas puisque le droit d’auteur ne prend pas en compte les idées.

Les œuvres absolument originales sont les œuvres originales dans leur composition et dans leur expression, alors que les œuvres dérivées ou composites qui sont relativement originales, sont des œuvres qui ne seront originales que dans leur composition, par ex une anthologie, un recueil d’œuvres diverses, ou bien elles ne sont originales que dans leur expression, par ex les changements de genre, par ex les adaptations, on prend un genre littéraire, un roman, et on le transpose au cinéma, ou encore par ex les traductions.

Un traducteur, quelle que soit l’œuvre traduite, qu’il s’agisse d’une œuvre « noble » comme un roman par ex, ou qu’il s’agisse d’un mode d’emploi ou d’un livret technique, est un auteur, car il opère un choix entre les différents vocables de la langue de traduction pour coller au mieux possible avec la langue originale.

Toutes les œuvres relativement originales sont des œuvres que le Code de la propriété intellectuelle appelle des œuvres dérivées ou composites.

La question de l’originalité pose un problème de définition, mais aussi un problème d’application.

La première question est l’existence à côté des œuvres complètement originales de ces œuvres composites. La deuxième question d’appréciation de l’originalité est lorsqu’on a affaire à des œuvres courtes (notamment les titres d’une œuvre de l’esprit, et aussi les slogans publicitaires).

1 – La question de la protection des titres

Le principe selon lequel les titres sont protégés par le droit d’auteur figure à l’art L112-4 du Code la propriété intellectuelle. Le titre est protégé par le droit d’auteur car il est considéré comme une œuvre. Il est donc soumis aux mêmes conditions d’application du droit d’auteur que toutes les œuvres, c’est-à-dire l’originalité.

Art L112-4 al 1 : « Le titre, dès lors qu’il est original, est protégé comme l’œuvre elle-même ». C’est le seul article du Code dans lequel il est fait mention de la notion d’originalité.

Le problème est de savoir quels sont les éléments qui vont permettre de déterminer l’originalité d’un titre. Le fait qu’un titre soit succinct, ramassé, laisse assez peu de place à l’originalité. Les décisions des tribunaux vont un peu dans tous les sens en raison du fait que l’originalité est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond.

Cependant on peut quand même trouver une sorte de ligne directrice dans la jurisprudence sur les titres : un titre est considéré comme banal, non original, lorsqu’il fait partie du langage courant.

En revanche, un titre est original soit lorsqu’il s’agit d’une expression artificielle que l’auteur lui-même a créée, en général une expression qui vient de l’argot par ex, par ex le titre « Le rififi à Amsterdam ». Et surtout, le titre est original lorsqu’il s’agit d’une combinaison de mots ou d’un rapprochement inusité entre des mots. Par ex, « Le père Noel est une ordure », contraste entre l’image du Père Noel qui est en général bonne, et l’ordure, TGI, 25 novembre 1986. Ou encore, le titre d’une chanson de Charles Trenet, « Le soleil a rendez-vous avec la lune », Cour d’appel de Paris, 18 mars 2003.

Pour remédier aux inconvénients de l’originalité du titre et à la difficulté de dégager l’originalité du titre, le législateur dans l’art L112-4 al 2 a prévu une protection subsidiaire : « Nul ne peut, même si l’œuvre est tombée dans le domaine public, utiliser son titre pour identifier une œuvre du même genre dans des conditions créant un risque de confusion ».

La jurisprudence a interprété assez largement cette disposition. Elle l’a appliqué non seulement aux œuvres tombées dans le domaine public, mais aussi aux titres des œuvres qui n’étaient pas encore tombées dans le domaine public.

On a deux exigences : il faut qu’il s’agisse d’œuvres du même genre, et il faut que la reprise du titre, ce qu’on appelle en droit d’auteur le double emploi du titre, soit génératrice d’un risque de confusion.

La jurisprudence a appliqué cette disposition lorsque le conflit opposait deux œuvres du même genre, par ex deux romans policiers, tous les deux intitulés « Le fantôme de l’opéra », Tribunal de Paris, 10 janvier 1972. Ou encore lorsque le conflit opposait deux journaux satiriques qui avaient utilisé le titre « Le chardon ». Ou encore deux ouvrages religieux, c’est l’affaire de la bible de Jérusalem, Tribunal de Paris, 8 juillet 1986.

Mais la jurisprudence s’est aussi affranchie de l’exigence de l’identité de genre en se focalisant plutît et surtout sur le risque de confusion. Reprise du titre « Les liaisons dangereuses », roman épistolaire du 18^ème. Le titre a été repris en 1960 par Roger Valdim pour identifier un film qui n’avait rien à voir avec l’adaptation du roman. Le double emploi du titre générait une confusion pour le public qui allait voir le film croyant qu’il s’agissait de l’adaptation de l’œuvre de Laclos. Le TGI de Paris, dans une décision du 10 novembre 1961, a relevé la circonstance que la reprise du titre de l’œuvre de Laclos conduisait le public à faire une confusion et croire que le film était une adaptation de l’œuvre alors qu’il n’en était rien. Le TGI a donc appliqué l’art L112-4 al 2 en dépassant l’exigence de même genre pour insister sur le risque de confusion. Il a condamné Roger Valdim à modifier légèrement le titre de son film pour attirer l’attention du public sur le fait qu’il ne s’agissait pas de l’adaptation du film de Laclos. Le titre du film est donc devenu « Liaisons dangereuses, 1960 ».

Une autre illustration de la difficulté d’appliquer le droit d’auteur s’agissant des œuvres courtes concerne les slogans publicitaires.

2 – La question de la protection des slogans publicitaires

Un slogan, comme toute création intellectuelle dès lors qu’elle a une forme originale, est une œuvre de l’esprit. On ne prend pas en considération le mérite ou la destination.

La jurisprudence a très longtemps été restrictive sur la question de la protection des slogans publicitaires : pratiquement aucun slogan ne trouvait grâce aux yeux des tribunaux, l’originalité était quasiment systématiquement déniée aux slogans.

Cour d’appel de Paris, 5 mars 1959, à propos d’un slogan « Entrée dans l’Aronde (nom d’une voiture des années 60) ». La Cour d’appel a considéré qu’il s’agissait d’un jeu de mot élémentaire qui pouvait venir à l’esprit de n’importe qui et ne pouvait donc bénéficier de la protection du droit d’auteur.

Tribunal de Paris, 3 avril 1963 : le slogan trouvé pour une agence matrimonial, « Le mariage n’est plus une loterie » s’est vu refuser la protection du droit d’auteur car la Cour a considéré qu’il manquait d’originalité.

On avait donc une grande sévérité dans un premier temps pour les slogans. Mais la sévérité va s’atténuant puisque la protection du droit d’auteur a été reconnue par ex pour un slogan politique, « L’avenir au présent », Cour d’appel de Paris, 1989, au motif que si le slogan est composé de deux mots du langage courant, le rapport entre ceux-ci établit par l’auteur du slogan dans une formulation élégante porte la marque de la personnalité de celui-ci.

Ou encore, un arrêt de la Cour de Versailles pour le slogan « Donnez du goût à votre communication ». Ou une affaire plus récente où la protection d’un slogan par le droit d’auteur a été reconnu, un slogan pour des robes de mariées, « Un nom pour un oui », Cour d’appel de Paris, 17 juin 2011.

Il existe un moyen subsidiaire pour protéger les slogans, qui lui n’exige pas d’originalité : c’est de déposer le slogan comme marque.

Section II – Les éléments indifférents à la protection : le genre, la forme d’expression, le mérite et la destination

Ces éléments sont énumérés dans l’art L112-1 du Code de la propriété intellectuelle. Le droit d’auteur s’applique quel que soit le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination.

En droit français, la jouissance du droit d’auteur ne nécessite pas de formalités. C’est-à-dire qu’il n’y a pas pour bénéficier du droit d’auteur d’exigence de dépôt de l’œuvre à un organisme quelconque, comme c’est le cas par ex en matière de propriété industrielle où il y a un dépôt obligatoire à l’institut international de la propriété industrielle.

L’œuvre bénéficie du droit d’auteur du seul fait de sa création, fut-elle inachevée, art L111-1. Il n’y a pas de formalité à respecter pour bénéficier du droit d’auteur.

Attention, le dépôt légal n’a rien à voir avec une condition de protection du droit d’auteur, c’est une mesure organisée pour la conservation des œuvres. On a un dépôt légal pour les œuvres imprimées, et un dépôt légal pour les œuvres audiovisuelles. Mais ces formalités de dépôt légal n’ont rien à voir avec le droit d’auteur, elles sont simplement là pour assurer la conservation des œuvres.

Cependant il y a un pays qui exige un dépôt de l’œuvre pour qu’elle bénéficie du droit d’auteur, c’est les Etats-Unis. Une œuvre qui veut être protégée aux Etats-Unis est obligée de remplir la formalité d’aller se faire inscrire au dépôt (d’où le signe copyright que l’on voit sur beaucoup d’œuvres).

Toutes les œuvres, à condition qu’elles soient originales, bénéficient du droit d’auteur, quel qu’en soit le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination.

Paragraphe I – La question du genre et de la forme d’expression

Le Code de la propriété intellectuelle, dans l’art L112-2, donne une très bonne illustration de la diversité de genre des œuvres protégées par le droit d’auteur. Cet art donne une énumération non limitative (car elle débute par l’adverbe « notamment »), dans laquelle on trouve des genres tout à fait différents : des œuvres littéraires (livres, écrits, brochures), des œuvres artistiques (œuvres de dessin, peinture, sculpture, architecture…), des œuvres musicales, chorégraphiques, et même par ex les pantomimes et les tours de cirques…

Comme la liste n’est pas limitative, des œuvres d’un genre non inscrit ont pu bénéficier de la protection du droit d’auteur.

Cour de cassation, 30 juin 1998 : la décoration ornementale du pont-neuf.

Cour de Paris, 17 novembre 2003 : un tour de magie.

Par contre, la Cour d’appel de Paris a refusé par ex la protection du droit d’auteur à un parfum, arrêt du 13 juin 2006 et arrêt du 22 janvier 2009. Un parfum ne peut pas selon la Cour de cassation être considéré comme une forme d’expression protégeable par le droit d’auteur, il s’agit pour la Cour d’un simple savoir-faire non protégeable. Le problème est que les parfumeurs n’utilisent pas la protection par brevet pour deux raisons : c’est une protection très courte puisqu’elle dure 20 ans au maximum à compter du dépôt, et une des conditions de la protection par le brevet est de divulguer au public le contenu de l’invention et donc il faudrait divulguer la formule du parfum. Les parfumeurs choisissent donc la protection par le secret en espérant que la formule ne fuite pas. Cependant la protection du secret est très imparfaite, notamment parce que la loi ne sanctionne pas la violation du secret sauf si elle est réalisée par un salarié. Les parfumeurs se sont donc tournés vers le droit d’auteur qui offre une protection beaucoup plus longue (70 ans). Mais la difficulté est qu’il aurait fallu dégager une originalité. La Cour de cassation a refusé qu’il s’agisse d’une œuvre protégée par le droit d’auteur, probablement parce que ça aurait été la porte ouverte à tout plein de protections de divers parfums et pas seulement des grands parfums (nectar d’un vin, fumet d’un pot-au-feu, odeur d’une crème…). Ce refus de la Cour de cassation a déclenché beaucoup d’écrits et d’encre, cependant désormais il est clair que la protection du parfum par le droit d’auteur n’est pas admise.

Dans l’énumération l’égale des œuvres protégées par le droit d’auteur on a également les œuvres orales : conférences, allocutions, sermons, plaidoiries, improvisations de musiciens…

Le principe de la protection des œuvres orales ne fait pas de difficultés. Mais le problème qui se pose est une question de preuves.

Une autre difficulté est que ces œuvres orales connaissent une limitation au droit d’auteur posée dans l’art L122-5 du Code de la propriété intellectuelle, à savoir qu’en raison des nécessités de l’information, elles peuvent faire l’objet d’une reproduction par voie de presse ou de radiodiffusion.

Puisque c’est une exception venant du droit d’information, elle est limitée : il faut que toutes les conditions soient respectées et que la reproduction suive dans un délai limité le prononcé de l’œuvre orale.

S’agissant de la reproduction des œuvres orales, l’auteur peut en raison de son droit moral et en raison de l’existence du droit de divulgation, s’opposer à la reproduction écrite de ses discours, plaidoiries… Cela a été jugé dans une affaire concernant les cours de Roland Barthes, un philosophe professeur au Collège de France. Après sa mort, BHL avait entrepris la publication des cours de Roland Barthes. Or, durant sa vie, Roland Barthes s’était toujours opposé à l’impression de ses cours en considérant qu’une chose est la forme orale, autre chose est la forme écrite, et que si on publiait ses cours il y aurait de nombreuses imprécisions. La publication de BHL a donc été condamnée par la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 24 novembre 1992.

Paragraphe II – La question du mérite

La protection du droit d’auteur ne tient pas compte du mérite. Cela signifie que même les œuvres « mineures » doivent être protégées par le droit d’auteur à condition qu’elles soient originales. On a donc une protection du droit d’auteur accordée à des calendriers… En revanche, par le biais de l’originalité, on peut contrôler l’application du droit d’auteur et ne pas admettre n’importe quelle création. Une création artistique (panier à fruit, carrosserie…) est protégée par le droit d’auteur à condition qu’elle soit originale.

Certaines œuvres qui peuvent apparaître comme mineures sont donc protégées par le droit d’auteur.

Le législateur lorsqu’il a posé l’interdiction de prendre en compte le mérite de l’œuvre cherchait probablement à éviter qu’en cas de procès, l’octroi ou le refus de la protection dépende de critères esthétiques. Le législateur a craint que par ex un tableau que le juge va trouver laid ne soit pas protégé par le droit d’auteur tout simplement parce qu’il ne correspond pas au goût du juge.

Pour éviter que la protection d’une œuvre dépende de critères esthétiques et arbitraires du juge, le législateur a posé cette interdiction de prendre en compte le mérite de l’œuvre.

Le juge va masquer alors son appréciation esthétique derrière l’appréciation de l’originalité. Il va essayer de contourner l’interdiction en motivant son jugement derrière l’appréciation de l’originalité.

Une illustration de l’interdiction de prendre en compte le mérite a été donnée par un arrêt de la Cour de cassation du 6 mai 1986 : il s’agissait d’une affaire de contrefaçon de vidéocassettes ayant un caractère pornographique. L’affaire est allée d’abord devant le TGI qui avait estimé qu’en raison de son caractère particulier, ce type d’œuvre ne méritait pas la qualification d’œuvre de l’esprit.

La sanction était inévitable. La Cour d’appel de Lyon dans un arrêt du 27 juin 1984 a réformé le jugement de première instance bien qu’on voit la réticence des juges : « tout en déplorant de voir l’esprit humain se consacrer à des tâches avilissantes, on est obligé malgré tout de constater que même dans ce genre de film la composition du scénario, l’agencement des séquences, la présence des costumes ou de leur absence… représentent un certain travail que l’on doit bien qualifier d’œuvre de l’esprit ».

Paragraphe III – La destination

La destination de l’œuvre ne rentre pas en compte dans la protection du droit d’auteur. Cela signifie que mêmes les créations ayant une destination ou un but utilitaire peuvent bénéficier de la protection du droit d’auteur. Ce n’est pas parce qu’une création a une destination utilitaire qu’elle n’est pas protégée par le droit d’auteur, à condition qu’elle soit originale. Cela permet de protéger par le droit d’auteur des poignées de portes, des modèles de robes… Cela permet aussi de protéger par le droit d’auteur les logiciels qui ont à l’évidence une destination utilitaire.

Les logiciels ont été intégrés dans l’énumération des œuvres protégées par le droit d’auteur par la loi du 3 juillet 1985 qui a réformé la loi de 1957. C’est le treizièmement de l’article L112.

C’est un peu le même phénomène que pour les parfums, sauf que pour les parfums le législateur a refusé de leur accorder la protection du droit d’auteur alors qu’il l’a fait pour les logiciels.

En effet, les logiciels ne sont pas protégés par les brevets, ce ne sont pas des inventions brevetables, car le brevet s’applique à un objet industriel, alors que les logiciels ont un caractère abstrait. On peut par ex protéger par brevet un ordinateur, mais pas le logiciel qui fait fonctionner l’ordinateur car le logiciel est un système d’instruction abstrait. Les logiciels sont donc formellement exclus des brevets.

Or les logiciels sont extrêmement victimes de contrefaçons. Il a donc fallu trouver un moyen de les protéger. Ce moyen a été trouvé par le droit d’auteur.

C’est d’abord la jurisprudence qui a abrité le logiciel sous l’aile du droit d’auteur, puis cette jurisprudence a été entérinée par la loi de 1985 qui a nommément fait figurer le logiciel dans les œuvres protégées par le droit d’auteur, art L112 al 13.

Mais pour que le logiciel soit protégé par le droit d’auteur, il faut qu’il réponde aux conditions de protection et qu’il soit original.

S’est posé le problème de savoir comment dégager l’originalité d’un logiciel.

La Cour de cassation réunie en AP a répondu à cette question dans un célèbre arrêt « Pachot » du 7 mai 1988 (l’affaire était née avant la loi de 85) : l’AP a posé dans cet arrêt le principe que « sont originaux les logiciels dont l’auteur va au-delà d’une logique mathématique et contraignante en choisissant au contraire une structure individualisée adaptée à la question qu’il entend résoudre ».

C’est le fait que l’auteur ai fait un choix entre plusieurs éléments ou plusieurs solutions qui donne l’originalité à l’œuvre, de la même façon que par ex en matière de traductions c’est le choix du vocable le mieux adapté qui donne l’originalité à la traduction.

Cependant il y a une difficulté pour dégager l’originalité, car le juge ne sait pas comment fonctionne un logiciel, et ce sera donc une bataille d’experts pour démontrer l’originalité et c’est l’expert le plus convaincant qui l’emportera.

Autre problème, le fait d’incorporer les logiciels dans l’énumération et de les soumettre à la condition d’originalité, le législateur a bâti pour le logiciel un régime dérogatoire du droit commun du droit d’auteur. Dans tous les domaines du droit, lorsqu’on a un régime général et qu’on y admet un système dérogatoire, on affaiblit le régime général car des plaideurs vont essayer de faire juger que pour tel type d’œuvre on admet telle chose, donc pourquoi ne pas l’admettre pour leur œuvre à eux.

Le régime dérogatoire pour les logiciels consiste surtout en deux éléments :

_ S’agissant des droits moraux, le créateur du logiciel se voit appliqué des droits moraux réduits, et notamment il n’a pas le droit de retrait et repentir (c’est de toute façon une prérogative du droit moral très peu utilisée), mais surtout le créateur du logiciel n’a pas le droit de s’opposer à une adaptation.

_ S’agissant des droits patrimoniaux, le régime des logiciels contient une exception importante au droit d’auteur : lorsqu’un logiciel est créé dans le cadre d’un contrat de travail ou sur instruction de l’employeur, le droit d’auteur est dévolu à l’employeur, art L113-9. Alors que justement s’agissant du régime général, l’existence d’un contrat de louage d’ouvrage (= contrat de commande) ou un contrat de louage de service (= contrat de travail) n’emporte aucune dérogation à la jouissance du droit d’auteur, art L111-1.

Cela veut dire que dans le régime général du droit d’auteur, même si l’auteur est engagé par contrat avec un tiers, puisque le droit d’auteur nait de la création, le droit d’auteur nait sur la tête de l’auteur, et ça n’est que par voie de cession que son exercice peut être transféré à l’employeur ou au commanditaire. Cette cession ne concerne que les droits patrimoniaux, les droits d’exploitation, puisque les droits moraux et le droit de suite sont incessibles.

S’agissant du régime du logiciel, il y a donc des exceptions au droit commun du droit d’auteur, qui permet de conférer le droit d’auteur à l’employeur.

Chapitre II – Le sujet du droit d’auteur

Ce chapitre ne va pas traiter directement du sujet du droit d’auteur mais s’intéresser aux difficultés d’application du principe.

Le principe est qu’est auteur celui qui crée une œuvre originale, une forme originale.

On définit l’auteur non pas directement mais par rapport à l’œuvre.

Section I – Les difficultés d’application du principe

La première difficulté d’application est la question de l’œuvre crée en exécution d’un contrat de travail.

Paragraphe I – Les œuvres créées en exécution d’un contrat de travail

Le problème est de savoir sur la tête de qui va naître le droit d’auteur. Les œuvres créées en exécution d’un contrat de travail sont en constante augmentation.

Par ex, sont auteur salariés d’un contrat de travail les publicitaires en agence de pub, les journalistes salariés d’une entreprise de presse, les créateurs salariés par ex dans des bureaux d’études (architectes, maisons de coutures, maisons d’ameublement…)…

Cette situation des auteurs salariés et des auteurs titulaires d’un contrat de commande est traité dans le Code de la propriété intellectuelle à l’art L111-1. Cet art a réglé la question en disant que la conclusion d’un contrat de louage d’ouvrage (ancienne appellation du contrat de commande) ou de louage de service (=contrat de travail) n’emporte aucune dérogation à la jouissance du droit d’auteur, art L111-1 al 3.

Dans l’al 1^er, le législateur définit le droit d’auteur en disant que l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit du seul fait de la création d’un droit de propriété incorporel exclusif et opposable à tous.

Quelle que soit la situation de l’auteur, qu’il soit indépendant, salarié ou bénéficie d’un contrat de commande, le droit d’auteur naît sur sa tête à partir du moment où il crée une forme originale.

Cette disposition du droit d’auteur français s’explique par la théorie humaniste du droit d’auteur, et elle n’est pas retenue comme telle dans tous les Etats étrangers, en particulier aux Etats-Unis où dans la loi fédérale sur le droit d’auteur il est précisé qu’en cas de contrat de louage de service, c’est l’employeur qui est considéré comme l’auteur.

En droit français, malgré la position de principe du Code de la propriété intellectuelle, les employeurs font souvent des actions en justice pour essayer de faire juger qu’ils sont titulaires du droit d’auteur sur les œuvres qu’ils ont initié.

Jusqu’à un arrêt de la Cour de cassation du 27 janvier 1993, il y avait même une partie de la jurisprudence qui était soutenue par une partie de la doctrine qui estimait que l’existence d’un contrat de travail emportait cession implicite des droits d’exploitation à l’employeur. Seuls les droits d’exploitation pouvaient être concernés puisque le droit moral est incessible.

Un coup d’arrêt à cette tendance a été mis par la Cour de cassation dans l’arrêt du 27 janvier 1993, civile 1^ère : le droit d’exploitation d’une œuvre créée dans le cadre d’un contrat de travail ne peut être cédé à l’employeur que si le contrat contient une mention expresse relative à la transmission du droit d’exploitation du droit d’auteur. Il faut donc que le contrat de travail contienne une clause de cession du droit d’exploitation du droit d’auteur, de plus il faut que cette clause réponde aux conditions générales posées pour les cessions par le Code de la propriété intellectuelle.

Ces conditions sont qu’il faut que la cession distingue entre les droits cédés (elle doit préciser si le droit cédé est le droit de reproduction ou le droit de représentation ou bien les deux). Il faut ensuite que la cession, pour chacun des droits cédés, énumère les modes d’exploitation cédés, la zone géographique, et la durée. Etant entendu que les cessions de droit d’auteur sont soumises au principe d’interprétation restrictive, à savoir que seuls les droits et les modes d’exploitation qui sont expressément énumérés dans le contrat sont considérés comme ayant été cédés.

C’est donc une règle exorbitante du droit commun de la vente (en vente, tout ce que le vendeur ne s’est pas expressément réservé est considéré comme ayant été vendu, ici c’est le contraire).

Lorsque l’auteur est un salarié, pour que les droits d’exploitation de l’œuvre crée en exécution du contrat de travail soient cédées à l’employeur, il faut donc que le contrat contienne une clause expresse mentionnant l’existence de cette cession, que cette clause corresponde aux exigences du Code de la propriété intellectuelle, et en plus, cette clause de cession doit comporter un prix.

On doit donc en principe distinguer dans le bulletin de salaire de l’auteur la somme correspondant à son salaire et la somme affectée à la cession de son droit d’exploitation. Cependant rare sont les contrats de travail répondant à cette exigence.

Le régime dérogatoire des logiciels par contre, contrairement à ce que l’on vient de voir pour les autres œuvres de l’esprit, lorsqu’il a été créé en exécution d’un contrat de travail ou sur instruction de l’employeur, est considéré comme appartenant de droit à l’employeur. Le régime dérogatoire des logiciels affaiblit le régime général du droit d’auteur.

La seconde difficulté du principe est la question des œuvres anonymes et pseudonymes. Dans ce type d’œuvre, la difficulté n’est pas de savoir sur la tête de qui va naître le droit d’auteur puisqu’il nait sur la tête de l’auteur, mais la difficulté est de savoir comment va s’exercer le droit d’auteur alors que par hypothèse l’identité de l’auteur est inconnue.

Les œuvres anonymes sont les œuvres communiquées au public sans le nom de l’auteur, et les œuvres pseudonymes sont des œuvres dans lesquelles la communication de l’œuvre au public est assortie d’un nom de plume ou d’emprunt destiné à cacher l’identité de l’auteur. Le résultat est le même : on ne connaît pas l’identité de l’auteur.

Le fait de pouvoir masquer son identité est une conséquence du droit moral, plus particulièrement du droit à la paternité qui est le droit d’affirmer son lien avec l’œuvre ou au contraire le droit de masquer son lien avec l’œuvre.

Comme l’identité de l’auteur est inconnue, le droit d’auteur va s’exercer selon des modalités particulières prévues à l’art L113-6 du Code de la PI. Au terme de cet article, toutes les prérogatives du droit d’auteur, morales ou patrimoniales, sont exercées par un tiers considéré par l’effet de la loi comme le mandataire de l’auteur. Ce tiers est désigné par l’art L113-6 : c’est l’éditeur ou le publicateur original de l’œuvre.

En matière de droit d’auteur, les mots éditer et publier n’ont pas le même sens que dans le vocabulaire commun.

Dans le vocabulaire commun on utilise indifféremment les deux termes.

En droit d’auteur publier et éditer une œuvre n’est pas la même chose. En droit d’auteur, publier une œuvre est la communiquer au public, soit par l’intermédiaire d’exemplaires, c’est ce qu’on va appeler l’édition, soit sans l’intermédiaire d’exemplaires, c’est par ex la représentation théâtrale, la diffusion à la télévision, au cinéma…

Le publicateur est donc celui qui publie sans que le public ait un exemplaire entre les mains, tandis que l’éditeur va éditer des exemplaires que le public aura entre les mains.

L’art L113-6 parle d’éditeur ou publicateur original de l’œuvre, ce qui veut dire que le mandataire n’est pas attaché à la personne de l’auteur mais à l’œuvre : c’est celui qui en premier a communiqué l’œuvre au public ou en a édité des exemplaires qui est le mandataire de l’auteur.

Donc si on a affaire à un auteur qui change d’éditeur ou de publicateur à chaque nouvelle œuvre, on aura autant de mandataires qu’il y aura d’œuvres communiquées.

Concernant la durée de protection, comme l’identité de l’auteur est inconnue on ne pourra calculer la durée de protection par rapport à son décès (normalement c’est la vie de l’auteur+70 ans après sa mort). On va donc compter 70 ans à partir de la publication.

Le droit de rester anonyme est un attribut du droit moral, c’est donc un droit discrétionnaire. En conséquent l’auteur peut choisir à tout moment de rompre l’anonymat. Dès lors, le régime particulier de l’art L113-6 cède et on revient au régime général. La durée de protection reviendra alors à la mort de l’auteur+70 ans, et ce même si l’auteur révèle son identité dans son testament, cela permettra à ses héritiers de bénéficier de la protection du droit d’auteur pendant 70 ans après le décès au lieu de 70 ans après la publication.

Une autre difficulté concerne les œuvres de collaboration, les œuvres qui ont plusieurs auteurs.

Art L113-2 du CPI (Code de la propriété intellectuelle) : « on appelle œuvre de collaboration une œuvre à l’élaboration de laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques ».

Attention, il faut distinguer l’œuvre de collaboration d’une notion voisine, l’œuvre collective.

En théorie, on peut avoir deux conceptions de l’œuvre de collaboration :

_ Une conception restrictive : il n’y a d’œuvre de collaboration que lorsqu’il est impossible de distinguer les apports des auteurs. Dans ce cas-là, les auteurs doivent appartenir au même genre. Ne seront des œuvres de collaboration que des œuvres dont les auteurs appartiennent au même genre, par ex des œuvres littéraires.

_ La conception du droit français est une conception extensive : pour le droit français, peu importe que les différents auteurs appartiennent à un genre différent. Peu importe par ex qu’il y ait un auteur de dessins et un auteur de scénarios dans une bande-dessinée. Peu importe que dans un opéra il y ait celui qui a fait le livret et celui qui a fait la musique. Ce sont aux yeux du droit français des œuvres de collaboration.

Donc le critère en droit français n’est pas l’unicité de genre. Le critère est que les auteurs ont mis leur talent en commun pour réaliser une œuvre d’inspiration commune. Ils ont travaillé en symbiose, la création de l’un a réagi sur la création de l’autre pour aboutir à une œuvre d’inspiration commune.

Le critère dans les œuvres de collaboration est donc que les auteurs travaillent ensemble. Les auteurs qui participent à une œuvre de collaboration sont appelés des co-auteurs.

A – Le régime général des œuvres de collaboration

Le régime général est régi par l’art L133-3 du CPI.

Difficulté pour la durée de protection : comme il y a plusieurs auteurs, à partir de la mort duquel faire débuter les 70 ans de protection ?

La loi dispose que la durée de protection démarre à compter du décès du dernier co-auteur. Donc 70 ans de protection à partir du décès du dernier co-auteur.

S’agissant du régime, les œuvres de collaboration sont soumises à un régime d’indivision, mais non pas le régime de droit commun qui est dominé par la précarité (nul n’est obligé de rester dans l’indivision en droit commun). Le régime est propre au droit d’auteur, c’est une indivision imposée par l’art L113-3. Cela veut dire que toutes les décisions qui intéressent l’œuvre doivent être prises en commun. Elles obéissent donc toutes à la règle de l’unanimité, qu’il s’agisse de décisions intéressant le droit moral ou le droit d’exploitation. Lorsqu’un auteur décède, ce sont ses héritiers qui continuent à prendre les décisions à sa place.

Il y a donc une règle de l’unanimité. Cependant, le législateur a prévu une possibilité de recourir aux tribunaux lorsque la mésentente s’installe. Le tribunal civil devra statuer si un des co-auteurs ou ses héritiers, par son opposition manifeste, bloque l’exploitation de l’œuvre.

C’est un recours aux tribunaux sur le fondement de l’abus de droit. Celui qui abusivement s’oppose aux décisions du ou des autres auteurs peut être attrait devant le tribunal et être condamné pour obstruction à l’exploitation de l’œuvre.

La règle de l’unanimité ne s’applique pas s’agissant des actions en contrefaçons.

Les actions en contrefaçons, donc les actions en justice pour la défense de l’œuvre, peuvent être exercées par un seul des coauteurs.

Cependant il faut faire une distinction :

_ Si c’est une action en contrefaçon pour violation d’un droit moral, par ex violation du droit au respect, l’action d’un seul des coauteurs ou cohéritiers d’un des auteurs est recevable, car le droit moral est un droit personnel et discrétionnaire. L’atteinte à l’œuvre est une atteinte à la personne de l’auteur. Quand c’est une œuvre commune, celui qui s’estime lésée peut agir.

_ En revanche, si c’est une action en contrefaçon pour la violation d’un droit d’exploitation, par ex une édition non autorisée, un coauteur peut agir seul mais à condition qu’il ait au préalable mis en cause les autres. Mettre en cause signifie appeler à la cause, c’est-à-dire donner l’opportunité de le rejoindre à la cause. Le coauteur doit donc établir qu’il a donné l’opportunité aux autres auteurs de le rejoindre et d’exercer conjointement l’action.

B – Le régime particulier pour les œuvres audiovisuelles

Les œuvres audiovisuelles sont des œuvres de collaboration.

L’appellation « œuvre audiovisuelle » date de la réforme de 1985 qui a remplacé l’ancienne appellation « œuvre cinématographique » de la loi de 1957 pour couvrir les nouveaux modes de diffusion audiovisuel des œuvres comme par ex les téléfilms.

1 – La nature des œuvres audiovisuelles

Il résulte du CPI art L113-7 que les œuvres audiovisuelles sont des œuvres de collaboration. Le législateur a insisté lourdement dans l’art L113-7 sur cette question car au moment du vote de la loi de 1957 sur les œuvres audiovisuelles, les producteurs s’étaient organisés en groupe de pression et faisaient valoir auprès du législateur que pour maintenir la vivacité du cinéma français il fallait faire comme aux Etats-Unis et considérer que le producteur était l’auteur unique de l’œuvre audiovisuelle.

Le législateur ne leur a pas donné satisfaction, essentiellement en raison du fait qu’en droit français le droit d’auteur est fidèle à une conception personnaliste et humaniste dans laquelle le droit d’auteur est réservé aux créateurs. Or le producteur est toujours une personne morale, en vertu du Code du cinéma et de l’image animée. Une personne morale est une fiction juridique calquée sur la personne physique, qui a un nom, une adresse… mais elle est inapte ou incapable de créations, elle ne peut pas réaliser une création de forme originale.

Donc le législateur a rejeté la prétention des producteurs d’être auteurs uniques de l’œuvre cinématographique, mais pour éviter que les droits du producteur ne soient mis en péril par la communauté des coauteurs, le législateur a aménagé le régime des œuvres audiovisuelles.

a – L’œuvre audiovisuelle : une œuvre de collaboration

La question est de savoir qui sont les coauteurs de l’œuvre audiovisuelle.

En principe, lorsque l’on revendique la qualité d’auteur d’une œuvre, il faut rapporter la preuve qu’on a réalisé une forme originale.

Donc en principe, chacune des personnes qui revendiquent la qualité de coauteur d’une œuvre audiovisuelle devrait rapporter la preuve de l’existence de sa création originale.

Mais comme ils sont nombreux, le législateur a posé une présomption dans l’art L113-7, où l’on trouve une liste des participants à une œuvre audiovisuelle qui sont présumés coauteurs de cette œuvre. Sont présumés coauteurs d’une œuvre audiovisuelle : l’auteur du scénario, l’auteur de l’adaptation, l’auteur du texte parlé, l’auteur de la composition musicale spécialement réalisée pour l’œuvre, et enfin le réalisateur.

Cette présomption est une présomption simple et part de l’énumération au générique du film. Quand sur le générique d’une œuvre audiovisuelle un tel est nommé réalisateur, un tel auteur du scénario… ces personnes sont présumées coauteurs.

On part d’un fait connu, la mention au générique, et on en tire un fait inconnu : ils ont créés une œuvre originale.

C’est un avantage puisque cela leur évite de rapporter la preuve que leur participation au film est une œuvre originale.

Cependant c’est une présomption simple, n’importe qui peut détruire la présomption en rapportant la preuve contraire.

Concernant les auteurs qui n’ont pas directement participé au film, une place particulière leur est donné dans l’art L113-7 dernier alinéa. C’est l’auteur de l’œuvre préexistant, l’auteur d’une œuvre qui a été adaptée pour le film. Par ex, l’auteur d’un roman dont est tiré le film.

Cette fois ce n’est pas une présomption simple mais une présomption irréfragable : lorsque le film est tiré d’une œuvre préexistante encore protégée, l’auteur de cette œuvre est assimilé à un coauteur.

Cela peut paraître paradoxal car souvent l’auteur de l’œuvre préexistante n’a pas participé directement, physiquement, au film.

On ne sait pas exactement pourquoi le législateur a assimilé l’auteur de l’œuvre préexistante aux coauteurs. On pense que c’est pour faire bénéficier l’auteur de l’œuvre originaire de l’allongement de la durée de protection qui bénéficie aux œuvres audiovisuelles.

Puisqu’il est assimilé aux coauteurs, il va recevoir une part sur les recettes du film. Si l’auteur de l’œuvre originaire est déjà mort, ses héritiers vont tout de même bénéficier des recettes du film pendant 70 ans jusqu’à la mort du dernier coauteur du film.

Parmi les exclus des coauteurs, il y a deux catégories de personnes particulièrement intéressés :

_ Les acteurs qui sont appelés interprètes et exécuteurs. Cependant, à partir de 1985, ils bénéficient de droits voisins du droit d’auteur, ce sont des droits qui donnent à leur titulaire des prérogatives analogues ou comparables à celles des auteurs, sans pour autant leur donner la qualité d’auteur.

Parmi les titulaires de droits voisins, il y a les artistes interprètes et exécuteurs. Ils bénéficient d’un droit moral et notamment d’un droit au respect et ils bénéficient d’un droit d’exploitation, qui n’a pas la même durée que celle du droit d’auteur. Ce droit d’exploitation dure 50 ans après la première communication au public de l’œuvre.

_ Tous les techniciens, notamment le directeur de la photographie. Les photographes sont considérés comme des auteurs à condition que la photo soit originale, et donc à priori il n’y a pas de raison particulière pour que lorsqu’on a affaire à une œuvre audiovisuelle le directeur de la photographie ne soit pas considéré comme un coauteur. Plusieurs directeurs de la photographie se sont risqués à réclamer devant les tribunaux la qualité d’auteur.

Ils ne bénéficient pas de la présomption de coauteur, ils doivent donc prouver qu’ils ont créé une forme originale. Or, chaque fois que des directeurs de la photographie ont agi en justice, leur action a été rejetée par les tribunaux.

Par ex, une décision concernant le film « La marche de l’empereur », 22 septembre 2009, ou encore une action concernant le directeur de la photographie du film Shoah, TGI de Paris, 6 février 2008, ou encore une décision concernant Nestor Almendros, un directeur de la photographie des films de Bunuel.

Dans toutes ces affaires, le directeur de la photographie a vu sa qualité d’auteur refusée car selon les tribunaux, il ne fait pas de choix personnel mais tous ses choix sont sous la dépendance du réalisateur.

L’œuvre audiovisuelle est donc une œuvre de collaboration entre personnes physiques, ce qui exclue le producteur qui est toujours une personne morale, mais son régime a été aménagé pour protéger justement le producteur.

2 – Les aménagements spécifiques à l’œuvre audiovisuelle

Ces aménagements concernent à la fois le droit moral et le droit patrimonial, le droit d’exploitation.

a – Les aménagements qui intéressent le droit moral

C’est l’art L121-5 du CPI qui pose le régime des aménagements intéressant le droit moral.

Pendant la discussion de la loi de 1957, il y a eu une instance judiciaire intéressant un film d’animation des frères Grimaud et de Prévert, « La bergère et le ramoneur ». En 1957, les coauteurs se sont disputés. Comme il n’y avait pas de disposition spécifique à l’époque sur le droit moral sur les œuvres cinématographiques, l’affaire a duré très longtemps, et le film a fait faillite pendant ce temps car il n’est pas sorti, ce qui a causé préjudice au producteur.

Sensibilisés par cet exemple et pour éviter que ce type d’affaire ne se répète, le législateur a posé dans l’art L121-5 un principe : le droit moral des différents coauteurs ne peut s’exercer que sur l’œuvre audiovisuelle achevée.

L’art L121-5 fait une distinction entre la jouissance du droit et l’exercice du droit. Les auteurs jouissent du droit moral du seul fait de la création, donc dès le premier moment où ils participent au film, en revanche ils ne peuvent exercer ce droit qu’après une procédure particulière, la procédure d’achèvement. On distingue donc deux périodes dans la vie d’une œuvre audiovisuelle : la période de réalisation pendant laquelle les droits moraux des coauteurs sont paralysés, et ensuite la période d’exploitation où les auteurs retrouvent le libre exercice de leur droit moral. Les deux périodes sont séparés par une procédure, la procédure d’achèvement.

L’achèvement est un accord entre le producteur et le réalisateur ou la communauté des coauteurs. Cet accord va porter sur la version définitive de l’œuvre.

En général, malgré la possibilité laissée par la loi, l’accord intervient entre le producteur et le réalisateur. La pratique professionnelle considère que le réalisateur est le mandataire des autres coauteurs pour l’accord sur la version définitive.

Pendant la période de réalisation du film, les coauteurs ne peuvent pas saisir les tribunaux d’un différend qui les oppose entre eux ou qui les oppose au producteur. Ils sont donc devant un choix : soit ils se soumettent et continuent de participer au film, soit ils quittent le cercle des coauteurs. Mais la loi prévoit bien que dans ce dernier cas, ils ne peuvent pas s’opposer à l’utilisation par les autres coauteurs de la partie du film qui a déjà été réalisée, art L121-6 du CPI.

Au contraire, après l’achèvement, les coauteurs (qu’ils aient quitté ou non le cercle des coauteurs durant la réalisation) vont retrouver la plénitude de leur droit moral, et donc s’ils en éprouvent le besoin ils vont pouvoir saisir les tribunaux d’un différend qui les a opposés au cours de la réalisation.

Ces actions sont rares, tout d’abord car le temps a un effet pacificateur, et d’autre part car il se peut que l’élément qui mécontentait l’un des coauteurs ai disparu lors de la version définitive.

L’œuvre audiovisuelle une fois achevée ne peut jamais être modifiée. Si par ex le producteur veut modifier l’œuvre après l’achèvement, si par ex il a vendu l’œuvre a une télévision mais elle est trop longue, il ne peut pas la couper de par ex 10 minutes, sauf s’il obtient l’accord des personnes avec qui il a fait l’accord pour la version définitive.

Donc aucune modification de l’œuvre audiovisuelle ne peut être apportée par le producteur, sauf s’il a l’accord des personnes qui ont participé avec lui à l’achèvement.

b – Les aménagements qui intéressent le droit d’exploitation

Le législateur a tenu compte des intérêts des producteurs, art L132-24 : « Le contrat de production audiovisuelle emporte sauf clause contraire cession au producteur des droits exclusifs d’exploitation de l’œuvre ».

Il s’agit d’une présomption simple puisqu’il est prévu une clause contraire. Il s’agit d’une possibilité entièrement théorique cependant, celui des auteurs qui refuserait de céder ses droits d’exploitation au producteur ne se verrait pas intégré à l’équipe du film.

Chacun des coauteurs signe un contrat de production audiovisuelle avec le producteur. Cette cession des droits d’exploitation concerne tous les auteurs sauf un : l’auteur de la musique réalisée spécialement pour l’œuvre.

Les compositeurs sont généralement membres d’une société d’auteur, la SACEM (société des auteurs compositeurs et éditeurs de musique). La SACEM est une société civile. Pour y adhérer, les auteurs apportent leur œuvre composée de l’intégralité de ce qu’ils ont déjà composé, et de toutes les œuvres qu’ils composeront à l’avenir. Un auteur de musique en adhérant à la SACEM cède donc son droit d’exploitation à la SACEM sur toute son œuvre, passée et future. On ne peut pas céder deux fois la même chose, donc dès lors qu’ils ont déjà cédé leur droit d’exploitation en adhérant à la SACEM, les auteurs compositeurs ne peuvent le céder à un producteur.

Il s’agit bien entendu d’une cession des droits d’exploitation et non pas des revenus d’exploitation.

L’intérêt de la cession pour le producteur est que puisqu’il est titulaire du droit de représentation et d’exploitation, il peut décider tout seul des modes d’exploitation qu’il va donner à l’œuvre, sans demander l’autorisation des coauteurs.

Cette cession des droits d’exploitation ne concerne que l’exploitation audiovisuelle de l’œuvre. Donc dès lors que l’on n’est plus dans un mode d’exploitation audiovisuelle, et spécialement lorsqu’il s’agit des droits graphiques ou théâtraux, la présomption de cession ne s’applique plus.

Si par ex un producteur veut tirer d’un film d’animation une bande dessinée, il doit demander l’autorisation aux coauteurs ou inclure une clause dans ce sens dans le contrat de production audiovisuelle.

Section II – L’exception au principe qui veut que le droit d’auteur naisse sur la tête du créateur (celui-ci ne pouvant être qu’une personne physique)

Il y a une hypothèse dans laquelle une personne morale est titulaire originaire du droit d’auteur, est considérée comme un auteur, et par conséquent bénéficie de tous les attributs du droit d’auteur, à la fois le droit moral et le droit d’exploitation.

Cette exception vise une catégorie particulière, les œuvres collectives. Il faut faire très attention à ne pas confondre les œuvres de collaboration qui sont dues à la mise en commun et à l’élaboration commune d’une œuvre entre plusieurs personnes physiques, et les œuvres collectives qui permettent à une personne morale d’être titulaire à titre originaire du droit d’auteur.

L’œuvre collective est régie par l’art L113-5 du CPI, et sa définition est donnée dans l’art L113-2.

Paragraphe I – La notion et le régime des œuvres collectives

La notion d’œuvre collective est propre au droit français. Elle a été introduite dans la loi de 1957 pour traiter d’une question particulière, la question du droit d’auteur sur les dictionnaires et les encyclopédies.

La notion d’œuvre collective, parce qu’elle confère le droit d’auteur à une personne morale, est regardée avec méfiance par la majorité de la doctrine, car elle est en décalage avec la notion française du droit d’auteur qui est personnelle et humaniste et avec le principe qui veut que le droit d’auteur naisse sur la tête du créateur.

Cependant, la notion d’œuvre collective est regardée avec convoitise par les chefs d’entreprise qui y voient une façon pratique de se voir conférer le droit d’auteur sur les œuvres crées par leurs salariés.

A – Définition des œuvres collectives

Les œuvres collectives sont des œuvres dans lesquelles une personne morale prend l’initiative de la réalisation de l’œuvre. Cette réalisation elle la confie à divers participants, sans qu’il soit possible de donner un droit d’auteur sur l’ensemble de l’œuvre aux différents participants.

Ce qui différencie une œuvre collective d’une œuvre de collaboration est donc déjà qu’à l’origine d’une œuvre collective on a une personne morale qui prend l’initiative de la réalisation de l’œuvre, choisit les différents participants, et attribue à chacun d’entre eux un domaine particulier.

Le rôle des participants est ce qui va déterminer la qualification d’œuvre collective. Dans une œuvre collective, chacun des participants travaille de manière isolée, dans son coin, il traite la rubrique qui lui a été confiée par le maître d’œuvre, l’éditeur, et ne s’occupe pas de ce que font les autres. C’est en fait un sous-traitant.

Une fois chacune des rubriques réalisées, le maître d’œuvre récupère ses travaux et il va publier l’œuvre sous son nom. On dit un dictionnaire Larousse par ex, le nom est l’enseigne commerciale, de celui qui a pris l’initiative du dictionnaire.

Aucun participant ne peut donc réclamer un droit sur la totalité de l’œuvre.

On a dans l’œuvre collective une superposition de droits : chaque participant a un droit sur sa rubrique. Mais le droit sur l’ensemble est conféré à l’éditeur.

B – Le régime de l’œuvre collective

Le droit d’auteur, y compris ses prérogatives morales, appartient au maître d’œuvre, à l’éditeur. C’est l’éditeur qui est titulaire du droit d’auteur sur l’œuvre, droit moral et droit patrimonial.

Une particularité sur la durée du droit d’auteur : l’éditeur est une personne morale, or une personne morale peut vivre très longtemps ou au contraire très peu. Donc on ne va pas calculer la durée par rapport à la vie du titulaire du droit, mais par rapport à la publication de l’œuvre.

Pour les œuvres collectives, la durée du droit d’auteur est de 70 ans à partir de la publication.

Les participants à une œuvre de collaboration sont nommés des coauteurs. Pour les participants à une œuvre collective, on peut parler d’auteurs ou de contributeurs. Mais le terme de coauteur est réservé exclusivement aux œuvres de collaboration.

Paragraphe II – Le traitement des œuvres collectives par la jurisprudence

Comment les tribunaux font-ils pour écarter la revendication des chefs d’entreprise essayant de faire juger que les œuvres élaborées dans leurs bureaux d’étude ou de style sont des œuvres collectives ?

La jurisprudence a suivi plusieurs étapes.

Dans un premier temps, entre 57 et 1978, la jurisprudence a regardé avec bienveillance la catégorie des œuvres collectives. Elle a donné cette qualification par ex à des recueils de cours, civile 1^ère, 1 er juillet 1970. Ou encore, elle a donné cette qualification à des modèles de robe élaborées dans des bureaux de style, criminelle, 1^er mars 1977 (chambre criminelle car la contrefaçon est à la fois un délit civil et un délit correctionnel, donc la victime peut porter à son gré l’affaire soit devant les tribunaux civils, soit devant les tribunaux correctionnels).

On a un revirement de jurisprudence à partir de 1978 qui a vu la Cour de cassation refuser la qualification d’œuvres collectives à des œuvres qui justement avaient été élaborées dans des bureaux d’étude ou de style.

Mars 1978, civile 1^ère, arrêt concernant un modèle de valise écritoire. Ou encore, 6 novembre 1979, civile 1^ère, pour un modèle de sac. Ou encore 28 octobre 1991, un modèle de tissu.

Dans ces arrêts, la Cour de cassation sanctionne les juges du fond d’avoir qualifié les œuvres en question d’œuvres collectives sans avoir vérifié au préalable qu’elles ne pouvaient pas être qualifiées d’œuvres de collaboration.

Le raisonnement de la Cour de cassation est donc que le juge du fond doit d’abord, en présence d’une œuvre plurale (avec plusieurs auteurs), vérifier si l’on n’est pas en présence d’une œuvre de collaboration et si on n’arrive pas à établir qu’il y a eu collaboration et mutuel contrôle entre les auteurs, alors on pourra parler d’œuvre collective.

La Cour de cassation dans ces arrêts traite la notion d’œuvre collective comme une qualification résiduelle qu’on n’attribue que si aucune autre ne convient.

Ces arrêts sont très satisfaisants pour les auteurs, mais surtout pour les contrefacteurs : dans une action en contrefaçon intéressant des modèles mis au point dans un bureau de style ou d’étude, celui qui va agir est le chef d’entreprise. Puisque la qualification d’œuvre collective est une qualification résiduelle, on va souvent considérer que l’œuvre est de collaboration. Et donc pour que le chef d’entreprise soit titulaire du droit d’auteur et qu’il puisse agir en contrefaçon, il faut qu’il établisse que dans le contrat de travail avec ses salariés il y avait une clause de cession du droit d’auteur. Devant le tribunal, le contrefacteur va dénier à l’employeur sa qualité pour agir. Il va soutenir que l’employeur ne peut agir en justice pour une œuvre crée par ses salariés que s’il est titulaire du droit d’exploitation. Le contrefacteur va donc demander la production des contrats de travail, et on constatera le plus souvent qu’il n’y a aucune clause de cession des droits d’exploitation dans les contrats. L’action en contrefaçon est donc rejetée et la contrefaçon peut prospérer.

La Cour de cassation s’est bien rendue compte qu’en refusant la qualification d’œuvre collective aux œuvres crées dans des bureaux de style et de bureaux d’étude, les contrefaçons prolifèrent.

La Cour de cassation a donc utilisé un subterfuge et on a eu une évolution de la jurisprudence en deux temps, avec une décision du 19 février 1991 et une décision du 22 octobre 1991.

Dans ces deux décisions, la Cour de cassation a posé une présomption d’œuvre collective. Elle dit que « dans le cadre d’une action en contrefaçon, en l’absence de revendication des auteurs, l’œuvre exploitée par une personne morale est présumée être une œuvre collective ». Il faut donc que l’on soit dans une action en contrefaçon, et que le litige soit circonscrit entre l’employeur personne morale et un tiers contrefacteur, les auteurs ne doivent pas être partis au litige.

Cette position de la Cour de cassation a suscité l’hostilité de la doctrine qui a toujours été hostile à la qualification d’œuvre collective. La doctrine était hostile à ces deux arrêts car les critères de l’œuvre collective en l’espèce étaient rarement réunis, et surtout parce que la doctrine a craint qu’au fur et à mesure du temps, les tribunaux s’affranchissent des conditions strictes qui avaient été posées par la Cour de cassation, et que ce soit la porte ouverte à l’extension de l’œuvre collective dans tous les types de conflits où une œuvre est exploitée par les personnes morales, y compris dans les conflits qui opposeraient les auteurs à leur employeur.

La Cour de cassation pour éviter ces critiques a légèrement infléchi sa position dans 3 arrêts : 24 mars 1993, société Aréo, 31 janvier 1995 « Société des vêtements soleil et pluie, et 9 janvier 1996, « Société Christian Dior ».

Dans ces arrêts, la Cour de cassation énonce que « la société qui exploite une œuvre sous son nom accompli sur cette œuvre des actes de possession qui, en l’absence de revendication des personnes physiques l’ayant réalisé, sont de nature à faire présumer à l’égard des tiers contrefacteurs que la société exploitante est titulaire sur cette œuvre quelle que soit sa qualification des droits de propriété incorporelle ».

Ce n’est donc plus une présomption d ‘œuvre collective, mais une présomption de titularité des droits d’auteurs à l’égard de la société exploitant l’œuvre sous son nom. Et ce à deux conditions : l’une positive, exploiter l’œuvre sous son nom, et une condition négative, une absence de revendication des personnes ayant réalisé l’œuvre, c’est-à-dire les auteurs.

Cette présomption est limitée au cas d’un conflit opposant l’exploitant de l’œuvre, personne morale, et un tiers contrefacteur.

Depuis cette décision, on a une application systématique de ce motif par la Cour de cassation et les tribunaux.

Partie II – Le contenu du droit d’auteur

Chapitre I – Le droit moral

Le CPI traite du droit moral selon qu’il est exercé du vivant ou de la mort de l’auteur, et comme le droit moral va se transformer à la mort de l’auteur.

Section I – Le droit moral du vivant de l’auteur

Paragraphe I – Le droit de divulgation

C’est l’attribut le plus important des droit d’auteur.

A – Le contenu du droit de divulgation

1 – Définition

Divulguer une œuvre c’est accomplir un acte qui porte l’œuvre à la connaissance du public, quel que soit la nature de cet acte. Cela peut être une édition, ou bien une simple représentation, une mise en vente ou même une exposition…

Tout acte qui porte l’œuvre à la connaissance du public divulgue cette œuvre au public.

Le droit de divulgation est le droit exclusif appartenant à l’auteur de décider du moment où il va communiquer son œuvre au public, et de la forme que prendra cette communication.

Le droit de divulgation est visé aux art L121-2 et L121-3 du CPI.

Le droit de divulgation gouverne la naissance des droit d’exploitation, donc des droits patrimoniaux, et il gouverne aussi leur exercice.

a -Le droit de divulgation, un droit gouvernant la naissance des droits patrimoniaux

Une œuvre, par définition, ne peut être exploitée qu’à partir du moment où l’auteur considère qu’elle est terminée, achevée, et décide de la communiquer au public. On ne peut pas exploiter une œuvre (en tirer des exemplaires, l’éditer, la représenter…) si l’auteur n’a pas auparavant décider de s’en séparer, c’est-à-dire de la divulguer.

Il est donc très important pour l’auteur de garder la maitrise du moment où il va divulguer l’œuvre. C’est pourquoi même si l’auteur est engagé dans un contrat de travail ou de commande, personne d’autre que lui ne peut prendre la décision de divulguer l’œuvre. Le commanditaire par ex ne pourra pas exiger la remise de l’œuvre si l’auteur ne le veut pas.

De la même façon, les créanciers de l’auteur n’ont pas la possibilité, en raison de l’existence du droit de divulgation, de saisir les œuvres qui n’ont été ni éditées ni publiées.

Le droit de divulgation gouverne non seulement la naissance des droits patrimoniaux, mais il gouverne aussi leur exercice.

b -Le droit de divulgation, un droit gouvernant l’exercice des droits patrimoniaux

C’est en raison de son droit de divulgation que l’auteur décide non seulement du moment, mais aussi de la forme que prendra la communication de son œuvre au public, par ex si son œuvre doit être éditée ou simplement représentée… C’est en fonction de son droit de divulgation qu’il décide également par ex du nombre d’exemplaires ou du nombre de représentations… C’est en fonction aussi de son droit de divulgation qu’il va autoriser les traductions et adaptations de son œuvre.

Le principe d’interprétation restrictive des contrats d’exploitation du droit d’auteur découle également du droit de divulgation : l’auteur est supposé ne s’être séparé que des droits qu’il a expressément énumérés dans le contrat, car il doit y avoir une décision positive de sa part à la base de la divulgation de son œuvre.

B – La force particulière du droit de divulgation

Il y a des situations dans lesquels le droit de divulgation de l’auteur va être en conflit avec des droits traditionnellement considérés comme absolus : le droit de propriété d’une part et la force obligatoire du contrat d’autre part.

1 – L’éventuel conflit entre le droit de divulgation et le droit de propriété

Pour mieux comprendre on peut prendre l’exemple des œuvres graphiques et plastiques, dont le support matériel a une certaine valeur marchande.

L’art L111-3 du CPI pose un principe qui est la distinction entre la propriété incorporelle, le droit d’auteur, et la propriété du support matériel, le droit de propriété.

L’art L111-3 dispose que la cession du support matériel d’une œuvre n’emporte pas cession de la propriété incorporelle sur cet œuvre. L’acquéreur d’un tableau par ex acquiert le meuble, devient propriétaire du meuble qu’est le tableau, mais en aucun cas il n’est titulaire du droit d’auteur sur ce tableau. Le droit d’auteur est conservé par l’auteur bien que le support matériel soit la propriété d’un tiers acquéreur.

En conséquent, l’acquéreur du support matériel, puisqu’il n’est investi d’aucune des prérogatives de l’auteur, ne peut pas l’exploiter. Il ne peut pas par ex en tirer des posters ou des cartes postales, il ne peut pas le prêter à titre gratuit dans une exposition, le faire reproduire dans un livre… sans l’autorisation de l’auteur. Cela est une exception au droit de propriété puisqu’en principe une des prérogatives du droit de propriété est le fructus, la possibilité pour le propriétaire de tirer des revenus de son bien en l’exploitant.

L’auteur conserve même le droit d’accéder au support matériel de son œuvre, sauf abus, pour lui en tirer des revenus et par ex pouvoir la reproduire, la faire figurer dans un ouvrage, ou même demander au propriétaire à ce qu’elle figure dans une exposition.

2 – Le conflit entre le droit de divulgation et la force obligatoire des contrats

Exemple du contrat de commande : un auteur, un peintre, est bénéficiaire d’un contrat de commande. Un tiers lui commande un tableau. L’auteur peut-il se retrancher derrière son droit de divulgation pour refuser de livrer l’œuvre qui lui a été commandée ?

Et le commanditaire peut-il refuser d’exécuter un certain nombre d’actes matériels qui vont permettre la divulgation de l’œuvre ?

a – Le refus par l’auteur de livrer l’œuvre qui lui a été commandée

Dans un premier temps, la Cour de cassation a trouvé la solution dans les règles générales qui entourent le contrat d’entreprise.

14 mars 1900 : l’affaire opposait un peintre nommé Whistler à un client M. Eden. M. Eden avait commandé à Whistler le portrait de sa femme. Whistler prétendait qu’il n’était pas content du résultat pour refuser de livrer le portrait. L’affaire est allée jusqu’à la Cour de cassation pour savoir si l’auteur bénéficiaire d’un contrat de commande pouvait refuser de livrer l’œuvre commandée.

La Cour de cassation dit que « la convention par laquelle un peintre s’engage à exécuter un portrait moyennant un prix déterminé est une convention d’une nature spéciale en vertu de laquelle la propriété n’est définitivement acquise à la partie qui l’a commandée que lorsque l’artiste a mis le tableau à sa disposition et qu’il a été agrée par elle (la partie qui a fait la commande) ».

On a ici une analyse qui est la même que l’analyse contemporaine du contrat d’entreprise et du transfert de propriété dans le contrat d’entreprise qui implique d’une part la livraison de l’objet commandé par l’entrepreneur et la réception de cet objet commandé par le commanditaire.

Ici c’est la même chose, pour qu’il y ai transfert de propriété du tableau, il faut que l’auteur ait livré le tableau et que le commanditaire ai agrée le tableau, l’ai réceptionné.

Une affaire ultérieure a été plus claire.

Cour d’appel de Paris, 9 mars 1947, « Rouaunt » : le peintre Rouaunt était en contrat de mécénat avec un marchand de tableau, Ambroise Vollard. Les contrats de mécénat à l’époque fonctionnaient de la façon suivante : le marchand de tableau fournissait un atelier au peintre, et en contrepartie le peintre promettait la délivrance d’un certain nombre de points de peinture par an.

Rouaunt décède. Il a fallu faire alors la distinction parmi toutes les œuvres disposées dans l’atelier entre celles qui étaient la propriété du marchand, et celles dont la propriété avait été conservée par Rouaunt. Il fallait donc faire la distinction entre les œuvres qui avaient été divulguées, et les autres.

La Cour d’appel de Paris dans cet arrêt s’est référée aux habitudes de l’artiste. Il se trouve que Rouaunt, lorsqu’il estimait qu’une œuvre était achevée, la signait. La Cour a donc estimé que le transfert de propriété n’était intervenu que lorsque l’auteur avait manifesté de façon non équivoque sa volonté de se départir, de se séparer de son œuvre.

En l’espèce c’était facile car on a pu distinguer entre les œuvres signées et dont la propriété avait donc été transférée à Vollard, et les propriétés non signées sur lesquelles le droit de divulgation ne s’était pas exercé.

Depuis cet arrêt, on recherche quelles sont les habitudes de l’auteur et par quels moyens il a exprimé ou non la volonté de se dessaisir de l’œuvre. Cela peut être une signature, un écrit, une lettre, un contrat…

Cependant, il n’empêche que l’auteur qui avait ainsi va devoir indemniser son cocontractant car il s’est retranché derrière son droit de divulgation. Ce n’est pas la sanction de l’exercice du droit de divulgation, mais la sanction de la non-exécution du contrat, de l’atteinte au contrat.

Si l’auteur n’était pas sûr de lui, il aurait parfaitement pu ne pas s’engager dans le contrat. Or il s’est engagé et n’a pas livré l’œuvre demandée, il a donc causé un préjudice à son commanditaire. De ce fait, il doit indemniser le préjudice en question.

Il y aura une difficulté quant à l’appréciation du préjudice, quant au quantum. Ce peut être un préjudice purement moral, par ex celui qui a commandé un tableau ne l’a pas obtenu. Ou ce peut être un préjudice matériel, par ex un contrat de traduction : un traducteur s’est engagé à traduire Millenium, le résultat est médiocre et il refuse de livrer la traduction. Il y a un préjudice matériel important pour l’éditeur et d’autant plus vu le succès du livre à l’étranger. Donc un manque à gagner, retard dans l’exploitation de l’œuvre dû à la défaillance du traducteur.

Ici, c’est l’hypothèse où c’est l’auteur, engagé dans un contrat de commande, qui n’exécute pas ses obligations.

Bien entendu, il s’agit d’une obligation personnelle de faire, donc la sanction ne peut intervenir que sous la forme de dommages et intérêts. Il n’y a jamais en matière d’obligation personnelle de faire d’exécution forcée. On ne peut pas forcer un auteur à exécuter une œuvre.

1. La soustraction du commanditaire à l’obligation mise à sa charge dans le contrat, obligation dont dépend la divulgation de l’œuvre

14 mars 1983, Cour de cassation : L’affaire en question est une affaire concernant un sculpteur qui s’appelle Dubuffet. Dubuffet était bénéficiaire d’une commande qui lui avait été faite par la régie Renaud pour orner son siège social. Dans le contrat, il était prévu que Renaud se réservait l’exécution matérielle de la sculpture. Dubuffet a fait une maquette de sa sculpture, qui a été agrée par la régie Renaud. La régie Renaud a construit un socle en béton pour accueillir la sculpture. Puis changement chez Renaud, qui a renoncé à la sculpture, et a enlevé le bloc de béton. Le motif invoqué par la régie était un motif de difficultés financières. La petite histoire est que le nouveau directeur de la régie trouvait la sculpture tellement laide qu’il ne la voulait pas.

Dubuffet a donc assigné la régie, furieux, pour violation du contrat. Car la régie s’était engagée à édifier cette sculpture. Et pour Dubuffet il y avait violation de son droit de divulgation, puisque ce droit suppose que la régie exécute l’obligation d’exécution qui a été mise à sa charge dans le contrat.

Le 14 mars 1983, la cour de cassation a donné raison à l’artiste en considérant que la régie Renaud s’était mise dans l’obligation contractuelle de mener à bien la réalisation de l’œuvre jusqu’à son terme de façon à en permettre la divulgation.

Comme il ne s’agit pas d’une simple obligation, la régie Renaud a été condamnée à l’exécution sous astreinte de son obligation d’édifier l’œuvre. La cour de cassation continue en disant que la régie ne peut pas interrompre unilatéralement l’exécution.

Lorsque c’est le cocontractant de l’auteur qui se soustrait à ses obligations, et lorsque ces obligations permettent la divulgation de l’œuvre, dans ce cas-là il est condamné pour violation du contrat.

Et il est condamné à l’exécution sous astreinte car ce n’est pas une simple obligation.

Dubuffet a renoncé car il ne voulait pas que son œuvre soit communiquée au public dans des conditions pareilles.

Paragraphe II_ Le droit à la paternité

Il est traité dans le CPI dans la même disposition que le droit au respect, art L121-1 : « L’auteur a droit au respect de son nom, de sa qualité, et de son œuvre ».

C’est le droit pour l’auteur d’affirmer vis-à-vis du public le lien qui l’unit à son œuvre. Donc le droit d’exiger que l’œuvre soit mise en circulation sous son nom.

Ce droit à la paternité comporte une facette positive, et une facette négative, le droit de rester dans l’anonymat.

C’est en fonction de ce droit à la paternité que l’auteur va exiger, notamment dans le domaine audiovisuel, que son nom figure au générique de l’œuvre.

S’agissant du droit pour l’auteur d’affirmer le lien qui l’unit à son œuvre, le seul problème qui se pose est la question des conventions sur le droit à la paternité. C’est-à-dire le point de savoir si l’auteur peut renoncer par contrat à ce que l’œuvre soit publiée à son nom.

C’est le problème de l’œuvre écrite pour autrui, problème extrêmement fréquent dans le domaine de l’édition, et appelé dans le domaine « contrat de nègre ». On est dans le cadre d’une convention abdicative du droit à la paternité, le véritable auteur a passé un contrat avec l’auteur au terme duquel il écrirait ou réécrirait une œuvre et la laisserait se faire publier sous le nom d’un autre, par ex un sportif ou un homme politique. Tout va bien temps que le ghost writer, l’auteur caché, ne dit rien.

Il y a deux espèces dans lesquelles l’auteur caché ne voulait plus rester caché :

Cour d’appel de Paris, 1^er juin 1986, M. de Monpezat : Monpezat avait réécrit une œuvre, « L’homme qui marchait dans sa tête », qui a été publiée sous le nom d’Eric Segal. Il s’agit d’un récit d’aventure survenu à M. Segal qui se déplaçait en fauteuil roulant mais a fait le tour du monde. Ce livre a eu énormément de succès. M. de Monpezat qui a réécrit le livre pour le compte de l’éditeur s’est rendu compte que s’il avait été reconnu comme auteur, ses revenus auraient été bien différents de ceux reçus en tant qu’écrivain de l’auteur.

La deuxième affaire était un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 1^er février 1989 et concernait le livre « La nuit du sérail », publié sous le nom de Michel de Grèce, alors qu’il a en réalité été écrit par Anne Bragance. Anne est parti d’un bref synopsis qui lui avait été donné par De Grèce.

Dans les deux cas, la Cour d’appel de Paris a retenu la même solution. Elle a estimé que les œuvres en question étaient des œuvres de collaboration, ce qui est une erreur de droit fondamental car dans les deux cas il s’agissait soit de faits (ce qui était arrivé à Segal), donc d’information non protégées par le droit d’auteur, ou d’idées (données par De Grèce à Anne), donc non protégées non plus par le droit d’auteur.

Aucune des deux affaires n’est arrivée devant la Cour de cassation car dans les deux affaires il y a eu une transaction qui a éteint l’affaire. Donc on ne sait pas quelle aurait été la solution de la Cour de cassation. Car si la Cour avait jugé selon le droit d’auteur, l’œuvre aurait dû être reconnue comme une œuvre unique, il n’y a pas de collaboration au sens technique du terme entre les auteurs.

III_ Le droit au respect

C’est l’art L121-1 du CPI qui énonce que l’auteur a droit au respect de son œuvre, ce qui veut dire qu’il a le droit d’exiger que son œuvre ne soit pas modifiée sans son autorisation.

La question du droit au respect ne se pose que lorsque l’auteur a exercé son droit de divulgation, qu’il s’est séparé de son œuvre et l’a livrée à un exploitant ou à un acquéreur.

Il y a deux hypothèses : l’hypothèse dans laquelle l’auteur a concédé un droit d’exploitation sur son œuvre, et l’hypothèse dans laquelle l’auteur a vendu le support matériel de son œuvre à un acquéreur.

Le droit au respect varie avec l’amplitude des droits qui ont été consentis par l’auteur.

A/ Le droit au respect et les contrats d’exploitation

Il y a deux sortes de contrats d’exploitation :

_ Les contrats d’édition, de représentation ou de production audiovisuelle, c’est là où le droit au respect est le plus fort.

_ Les adaptations.

1. Le droit au respect dans les contrats d’exploitation (édition, représentation et production audiovisuelle)

C’est là que le droit au respect est le plus fort. Dans le CPI, on va rencontrer pour chacun des types de contrats, des dispositions vont exiger le respect de l’œuvre et mettre à la charge du cocontractant de l’auteur des obligations spécifiques destinées à assurer le respect de l’œuvre.

Par ex, dans le contrat d’édition, l’art L132-11 prévoit que l’éditeur ne peut apporter aucune modification à l’œuvre sans autorisation écrite de l’auteur. Toute amputation de l’œuvre, toute modification de présentation de l’œuvre (par ex la séparation de l’œuvre en chapitres, la présence de notes en bas de page, la présence d’une préface) sont soumises à l’autorisation écrite de l’auteur.

Pour le contrat de représentation, on a une disposition similaire, l’art L132-22 qui prévoit que l’entrepreneur de spectacle assure une représentation dans des conditions techniques propres à garantir les droits intellectuels et moraux de l’auteur.

Dans le contrat de production audiovisuelle, il est précisé par l’art L121-5 al 3 qu’une fois que la version définitive de l’œuvre est arrêtée d’un commun accord, le producteur ne peut pas modifier l’œuvre sans l’accord des personnes qui ont participé à la procédure d’achèvement (en général c’est le réalisateur et le producteur).

En matière de cinéma, deux affaires intéressantes :

Une affaire concernant le film de Charlie Chaplin « Le Kid », Cour d’appel de Paris, 29 avril 1959 : à l’origine c’était une œuvre muette. Il y avait un pianiste dans la salle de cinéma qui accompagnait le film au piano. Au moment d’une des rééditions du film, un producteur a mis une musique avec le film. Il a adjoint une bande sonore, sans autorisation de l’auteur Charlie Chaplin. La CA de Paris a considéré qu’il s’agissait d’une violation du droit moral, et a donc condamné le producteur a supprimé cette musique.

Une autre affaire intéressante dans le domaine audiovisuelle est celui de la coloration : la coloration d’une œuvre qui était initialement en noir et blanc, sans l’autorisation de l’auteur, constitue-t-elle une violation au droit moral ?

Il s’agissait en l’espèce du film « Asphalte Jungle » de John Houston, qui avait été diffusé sur la 5 dans une version colorisée sans l’autorisation du réalisateur. La particularité était qu’aux Etats-Unis il n’y a pas de droit moral, et que là-bas le producteur est l’auteur unique de l’œuvre. Donc aux USA on peut parfaitement se passer de l’autorisation du réalisateur pour coloriser une œuvre.

Le pays d’origine (pays où l’œuvre a été communiquée au public pour la première fois) de l’œuvre était donc les USA. Il y a une convention de Berne qui dit que l’auteur ne peut avoir dans un pays étranger plus de droits qu’il n’en a dans son pays d’origine.

On a donc là un problème de droit international privé. Comment faire condamner en France une violation du droit moral d’une œuvre alors que son pays d’origine ne connaît pas le droit moral de l’auteur et que le réalisateur n’y est pas considéré comme auteur ?

Dans un arrêt du 28 mai 1991, la Cour de cassation trouve une solution. Elle considère que les lois qui régissent le droit moral en France sont des lois de police, c’est-à-dire des lois qui sont incontournables sur le territoire français.

La Cour de cassation a donc ainsi écarté la loi américaine normalement applicable au profit de la loi française.

1. Le droit moral dans les contrats d’adaptation

S’agissant du droit moral dans les contrats d’exploitation, il suffit de comparer l’œuvre originaire avec l’œuvre querellée pour voir s’il y a des additions, des modifications, des suppressions.

Dans la question de l’adaptation ce n’est pas si simple car il y a une liberté nécessaire laissée à l’adaptateur. L’auteur lorsqu’il signe une autorisation d’adaptation sait parfaitement que son œuvre sera modifiée par cette adaptation.

A partir de quel moment les moments apportées à l’œuvre seront telles qu’elles vont enfreindre le droit au respect ?

La question a été soumise à la Cour de cassation dans une affaire concernant « Le dialogue des Carmélites », une pièce de théâtre allemand puis un roman de Bernados puis une adaptation cinématographique. Le problème a surgi entre Bernados et ses héritiers et le réalisateur du film. A l’occasion de cette affaire, la Cour de cassation dans un arrêt du 22 novembre 1966 a donné des directives aux juges du fond lorsqu’ils sont confrontés à la question de la fidélité d’une adaptation.

Lorsque la question de la fidélité d’une adaptation se pose, les juges du fond doivent rechercher si l’œuvre seconde a respecté « l’esprit, le caractère, et la substance de l’œuvre originale ».

Les juges du fond ont adapté la formule de la Cour de cassation, et il est maintenant considéré de façon unanime que la limite à la liberté de l’adaptateur est ce qu’on appelle la dénaturation de l’œuvre, c’est-à-dire la modification radicale des caractères des personnages, ou de l’esprit de l’œuvre.

Par ex, un roman psychologique adapté au cinéma et devient un film de violence, il y a dénaturation, car il y a modification radicale du caractère ou de l’esprit de l’œuvre originaire.

Cour de cassation, 12 juin 2001 : l’affaire concernait l’adaptation du Petit prince au cinéma. La Cour de cassation rappelle le principe selon lequel on doit reconnaître une certaine liberté à l’adaptateur.

La Cour de cassation va dire qu’il n’y a pas de violation du droit au respect lorsque malgré un apport personnel de l’adaptateur, le film suit fidèlement l’intrigue et le caractère du personnage principal.

B/ Le droit au respect dans le cadre de la cession du support matériel de l’œuvre

Le droit au respect va apporter une limite à une autre prérogative du droit de propriété. Ce n’est plus le fructus comme dans le droit de divulgation, mais l’abusus.

Le propriétaire du support matériel d’une œuvre peut-il modifier le support, le dégrader, le découper en morceaux ou le détruire ?

La question a été posée aux tribunaux dans une célèbre affaire concernant un peintre, Bernard Buffet (qui n’a rien à voir avec le sculpteur Dubuffet dont on a parlé précédemment).

Bernard Buffet avait réalisé une œuvre au profit d’une association philanthropique. L’œuvre s’appelait « La nature morte aux fruits » et consistait à avoir peint des natures mortes sur toutes les faces d’un réfrigérateur. L’œuvre est vendue aux enchères au bénéfice de l’association, et l’acquéreur découpe le réfrigérateur et vend séparément tous les panneaux. Le peintre s’en aperçoit et saisit les tribunaux pour violation au droit au respect.

La Cour de Paris se fonde sur l’abus du droit de propriété en disant que rien n’interdit à l’acquéreur de spéculer sur son acquisition, mais qu’il ne pouvait le faire qu’en revendant l’œuvre dans son intégralité. La Cour dit que donc en procédant comme il l’a fait, il y a un usage abusif du droit de propriété. Cependant l’abus de droit est l’usage malicieux d’un droit, l’usage du droit avec l’intention de nuire. Or en l’espèce l’acquéreur n’avait pas l’intention de nuire à l’auteur, il avait simplement l’intention de profiter de son acquisition pour faire une bonne affaire.

Dans un arrêt du 6 juillet 1965, la Cour de cassation a rectifié le motif de la Cour d’appel en disant que le droit moral appartenant à l’auteur lui donne la faculté de veiller après la divulgation de l’œuvre à ce qu’elle soit ni dénaturée, ni mutilée.

Contrairement à ce que l’on pourrait penser, ce n’est pas une limite au droit de propriété de l’acquéreur du support dans la mesure où le droit de propriété, même s’il est considéré comme un droit absolu, doit s’exercer dans le respect du droit des tiers, notamment en, matière d’obligations de voisinage, et également ici dans le respect du droit moral de l’auteur.

CA de Paris, 25 novembre 1980 : l’arrêt concerne des fresques qui avaient été réalisées dans une Eglise. Ces fresques avaient été jugées blasphématoires par le curé de l’Eglise qui avait incité ses fidèles à venir à la messe le dimanche munis d’un rouleau de peinture pour recouvrir les fresques.

L’auteur des fresques a plaidé la violation du droit moral, du droit au respect.

La CA de Paris a estimé que l’action du curé et des fidèles constituait une agression constitutive d’une voie de fait intolérable, les convictions personnelles, religieuses ou philosophiques n’étant pas de nature à justifier la destruction de l’œuvre d’autrui par la force en violation du droit moral.

Le droit au respect apparaît donc comme un droit absolu et discrétionnaire de l’auteur. Mais en réalité, la jurisprudence la plus récente a posé des limites au droit au respect. On dénombre au moins deux limites :

_ La première limite résulte d’un arrêt de la Cour de cassation du 3 décembre 1991 : « Seuls peuvent justifier la mise en avant du droit au respect les actes graves mettant en péril l’existence même de l’œuvre, intervenus du fait de son propriétaire ». Il s’agissait en l’occurrence d’une fontaine monumentale édifiée dans la ville de Rennes et qui s’était dégradée avec le temps. La ville de Rennes ne voulait pas la réhabiliter. La Cour de cassation a estimé en l’espèce qu’il n’y avait pas de violation du droit au respect, car d’une part l’existence de l’œuvre n’était pas en péril, et que d’autre part les actes en question n’étaient pas intervenus du fait de son propriétaire.

_ Le deuxième limite concerne uniquement les œuvres utilitaires. Elle résulte de deux arrêts de la Cour de cassation, un arrêt du 7 janvier 1992 et un arrêt beaucoup plus récent du 11 juin 2009 qui reprend exactement les mêmes termes.

Il s’agit du cas particulier de modifications apportées à une œuvre architecturale, un bâtiment. Les œuvres architecturales sont des œuvres protégées par le droit d’auteur, et en principe l’architecte peut s’opposer aux modifications de son œuvre au nom du droit au respect.

La Cour de cassation dans ces deux arrêts a estimé que lorsque l’œuvre a une destination utilitaire, et en l’occurrence il s’agissait dans les deux cas d’un immeuble de bureaux, son propriétaire est en droit d’y apporter des modifications justifiées par des besoins nouveaux, sous réserve d’un contrôle de l’autorité judiciaire sur leur nature, leur importance, et les circonstances qui l’ont conduit à y procéder.

On a de plus un arrêt du CE du 14 juin 1999 qui va dans le même sens. L’affaire concernait un orgue dans une Eglise, auquel son propriétaire avait apporté des modifications sans l’autorisation du facteur d’orgue. Les biens de l’Eglise appartiennent à l’Etat, c’est pourquoi c’est le CE qui est intervenu.

Paragraphe IV – Le droit de retrait et de repentir

Ce droit est prévu dans l’art L121-4 du CPI.

Le droit de retrait est le droit de retirer définitivement une œuvre de la circulation.

Le droit de repentir est de retirer une œuvre de la circulation mais pour la modifier et la réintroduire ensuite dans le circuit commercial.

Le droit de retrait et de repentir est une création de la loi de 1957. C’est la seule prérogative du droit moral qui disparait avec l’auteur. C’est un droit qui permet à l’auteur, pour des scrupules artistiques, de modifier son œuvre.

Cela ne poserait pas de problèmes particuliers si l’auteur n’avait pas conclu un contrat d’exploitation.

C’est une prérogative exorbitante du droit commun qui permet à l’auteur de porter atteinte à la force obligatoire du contrat, soit en revenant sur son autorisation d’exploitation, c’est le retrait, soit en modifiant unilatéralement l’objet d’un contrat, c’est le repentir.

L’exercice du droit de retrait ou de repentir est gouverné par une idée qui a conduit le législateur dans l’organisation du régime concernant le droit de retrait ou de repentir : le législateur veut éviter que sous couvert de scrupules artistiques, l’auteur n’en profite pour modifier les conditions d’exploitation de son œuvre, et notamment pour changer d’exploitant, de cocontractant.

Tout le régime du droit de retrait et de repentir est gouverné par l’idée d’éviter l’exercice abusif par l’auteur de son droit.

Le droit de retrait et de repentir ne peut être exercée que pour des raisons artistiques, l’auteur revient sur son œuvre parce qu’il la regrette. Donc jamais l’auteur ne peut exercer le droit de retrait et de repentir car par ex il est mécontent de la rémunération qui lui a été promise.

Cour de cassation, 14 mai 1991 : un auteur de BD exerçait son droit de retrait car il était mécontent de la rémunération qui lui avait été promise dans le contrat d’exploitation car il lui revenait moins de 1% du prix de vente de l’œuvre. Or on ne peut jamais exercer le droit de retrait et de repentir pour des raisons financières. La Cour de cassation a énoncé que la Cour d’appel avait retenu à bon droit qu’un tel motif, quel que puisse être par ailleurs son mérite (car la Cour reconnaît qu’il y avait un abus dans la rémunération), caractérisait un détournement des dispositions de l’art L121-4 et un exercice abusif du droit qu’il institue ».

De plus, pour éviter un détournement du droit de retrait et de repentir, et parce que le législateur devait ménager le principe de la force obligatoire du contrat, l’art L121-4 exige que l’auteur indemnise son cocontractant du préjudice qui pourra lui être causé. Il y a donc une indemnisation préalable du préjudice qui pourra être causé à l’exploitant. Dans l’esprit du législateur, c’est une garantie que l’auteur ne va pas exercer son droit de retrait à la légère.

Le problème est que normalement, on n’indemnise qu’un préjudice né et actuel. On va avoir là un problème d’évaluation du préjudice. Comment connaître le nombre d’exemplaires de l’œuvre qui auraient été vendus ? Il y a une sorte de spéculation.

Une dernière précaution du législateur concerne cette fois uniquement le droit de repentir. L’art L121-4 précise qu’en cas de repentir, l’auteur est obligé lorsqu’il décide de remettre en circulation l’œuvre de la proposer en priorité à son cocontractant initial et aux conditions originairement décidées. Cela vise à éviter que sous couvert du droit de repentir, l’auteur ne change d’exploitant pour aller vers un exploitant qui lui offre des conditions plus favorables. Ce n’est que si le cocontractant initial refuse que l’auteur pourra retrouver sa liberté.

Section 2 : le droit moral après la mort de l’auteur

On va voir tout d’abord l’exercice du droit moral après la mort de l’auteur ; puis, son contrôle. Jusqu’à la mort de l’auteur, le droit moral est un droit personnel et non susceptible d’abus ; car, seul l’auteur peut juger des raisons pour lesquelles il met en œuvre son droit moral et personne ne peut le contrôler. C’est donc un droit quasiment absolu. A la mort de l’auteur, le droit moral va se transformer puisqu’il va devenir un droit fonction c’est-à-dire un droit exercé par son titulaire non pas dans son propre intérêt mais dans l’intérêt d’un tiers à savoir ci, en l’occurrence, l’intérêt de l’auteur défunt. Comme c’est un droit fonction, il sera susceptible de contrôle et éventuellement d’abus. Le droit moral est un droit perpétuel c’est la raison pour laquelle il va falloir que l’on s’inquiète de son sort lorsqu’il n’y aura plus d’héritiers connus de l’auteur. Parmi les prérogatives du droit moral une seule disparait avec l’auteur à savoir le droit de retrait et de repentir.

• 1 : L’exercice du droit moral après la mort de l’auteur.

On verra d’abord ce qui se passe lorsqu’il existe des successibles ; puis, ce qui se passe en l’absence de successibles

1. L’exercice du droit moral en présence de successibles.

Les dispositifs du CPI, traitant de la dévolution successorale du droit moral donc de l’exercice du droit moral après la mort de l’auteur, sont toutes des dispositions supplétives c’est-à-dire des dispositions qui ne trouveront à s’appliquer que dans le cas où l’auteur n’en a pas décidé autrement, dans le cas où l’auteur n’a pas désigné d’autres personnes pour exercer le droit moral après son décès. La priorité est donnée bien sûr aux dispositions testamentaires réglant le sort de son droit moral après son décès. L’auteur peut laisser des dispositions testamentaires dans 2 cas à savoir d’abord il peut désigner telle ou telle personne, que ce soit quelqu’un de sa famille ou un tiers ou même une personne morale telle un éditeur, donc il est libre de désigner le titulaire du droit moral qu’il veut à savoir qu’il peut même fractionner les prérogatives du droit moral et par exemple investir une personne du droit de divulgation et une autre personne du droit au respect (1); et, il peut aussi désigner ce que l’on appelle un exécuteur testamentaire, qui est une personne spécialement désignée par l’auteur pour veiller à la bonne exécution de ses dernières volontés (2). L’article L121-2 CPI, s’agissant de la dévolution du droit de divulgation, prévoit que la 1^ère personne chargée du droit de divulgation est l’exécuteur testamentaire entendu que l’auteur en ait désigné un. Pourquoi s’attarder sur cet exécuteur testamentaire ? L’exécuteur testamentaire est titulaire de prérogatives personnelles et viagères c’est-à-dire qu’à sa mort il ne peut désigner une autre personne que lui. Il s’agit là de l’application stricte du droit commun. La question s’était posée dans une affaire relative à la dévolution successorale du droit moral sur les œuvres de Boncourt. Boncourt avait été désigné comme exécuteur testamentaire Alphonse Dauber, qui avait transmis son droit à son fils. La cour de cassation a jugé qu’il n’avait pas le droit de le faire étant entendu que le droit commun de l’exécuteur testamentaire faisait de l’exécuteur testamentaire le titulaire d’un droit personnel et viager. L’arrêt Boncourt est un arrêt de la CA de Paris du 14 mars 1956. En dehors de l’exécuteur testamentaire, tous les autres titulaires du droit moral qui sont désignés par l’auteur, par exemple ses enfants ou une tierce, personne peuvent transmettre le droit à leur propres héritiers. C’est-à-dire que le droit se transmet de génération en génération sans particularité pour le droit d’auteur. Lorsque l’auteur n’a pas laissé de dispositions testamentaires on doit s’intéresser à l’ordre qui a été organisé par le CPI. On va donc traiter de la question des successions sans testament que l’on appelle en droit des successions ab intestat. Aussi, il va falloir les dispositions légales pour connaitre le sort du droit moral après la mort de l’auteur. Le CPI, qui en fait reprend les dispositions de la loi de 1957, fait un sort particulier au droit de divulgation c’est-à-dire que l’on a des dispositions générales dans l’article L121-2CPI qui sont tout simplement celles du droit commun à savoir que s’agissant du droit au respect et du droit à la paternité, ces deux prérogatives du droit moral après la mort de l’auteur sont transmisses à ses héritiers. Ainsi, la dévolution successorale du droit au respect et du droit à la paternité suit la dévolution du patrimoine. Celui qui en l’absence de dispositions testamentaires concrètes, celui ou ceux qui recueillent le patrimoine de l’auteur vont recueillir également le droit à la paternité et le droit au respect. Le problème est que dans l’article L121-3CPI, s’agissant plus spécifiquement du droit de divulgation, le législateur a prévu un ordre particulier qui déroge partiellement au droit commun des successions. Dans ces dispositions, le législateur « classe » les héritiers de l’auteur en deux groupes. Dans le 1^er groupe, on trouve d’abord les descendants (cela ne veut pas dire enfants mais dans l’ordre de suite ordinaire c’est-à-dire d’abord les enfants ensuite les petits enfants…) ; s’il n’y a pas de descendants, le droit de divulgation peut être exercé par le conjoint à condition qu’il ne soit ni divorcé ni séparé de corps (c’est une disposition classique) mais également à condition qu’il ne se soit pas remarié après le décès de l’auteur (disposition là curieuse). Ces divers personnes, descendants d’une part et conjoint de l’autre, bénéficient d’un sort privilégié dans la mesure où elles recueillent le droit de divulgation quand bien même ils auraient refusé la succession de l’auteur. Deux mots d’explication : lorsque les successibles recueillent le patrimoine et en raison du principe de la continuation de la personne du défunt, celui qui recueille un patrimoine où il n’y a que des dettes est tenu des dettes du défunt et pour éviter cet écueil on permet à celui qui craint que le patrimoine qu’il va recueillir n’en valle pas le coup d’accepter la succession sous bénéfice d’un inventaire c’est-à-dire que l’on va faire un inventaire des biens et des dettes du défunt à la suite de quoi on autorisera les successibles à refuser la succession si celle-ci ne comprend que des dettes ils vont aller au tribunal faire un acte par lequel ils vont renoncer à la succession. Ensuite, on a un 2^nd groupe pour lequel la dévolution du droit de divulgation est assortie d’une condition à savoir que la personne pressentie ait accepté la succession. Ici, la succession du droit de divulgation est conditionnée par l’acceptation de la succession. Dans ce 2^nd groupe, on trouve les héritiers autres que les descendants c’est-à-dire les ascendants (les parents de l’auteur) et les collatéraux (les frères et sœurs) ; puis, en l’absence d’ascendants et de collatéraux, on a le légataire c’est-à-dire celui qui va bénéfice d’un lègue de l’auteur (pour ce cas il faut un testament). La répartition du droit moral à la mort de l’auteur entre les héritiers, qui de façon générale recueillent le droit au respect et à la paternité, et l’ordre spécial bâti par l’article L121- 3 a posé un certain nombre de problèmes. D’abord, on s’est demandé si par hasard le terme d’héritier utilisé l’article L121-2CPI ne renvoyait pas finalement à l’ordre établi par l’article L121-3CPI pour le droit de divulgation c’est-à-dire qu’on s’est dit que dans le 1^er article le législateur vise les héritiers d’une façon générale et dans un 2^ème il bâtit un ordre et la solution de facilité c’est de considérer que le terme héritiers du 1^er article renvoie à l’ordre bâti par le 2^nd de sorte que toutes les prérogatives du droit moral auraient été soumises à une même disposition. Cette question a été soumise à la cour de cassation, notamment s’agissant de la dévolution du droit au respect, et la cour a répondu par un négatif en disant qu’à la mort de l’auteur les dispositions de l’article L121-2 s’appliquaient et donc que le droit au respect et à la paternité est dévolu aux héritiers sans distinction aucune entre eux et dans l’ordre de la dévolution du patrimoine. C’est un arrêt de la civ. du 11 janvier 1989. Ainsi, seul le droit de divulgation est concerné par l’article L121-3CPI. Le 2^nd problème : comme l’article L121-3CPI donne un ordre différent de celui du droit commun et qui, notamment, permet éventuellement de faire échapper le droit de divulgation à la famille de l’auteur, certains ont dit qu’il y avait là un danger puisque si l’on applique l’article L121-3CPI tôt ou tard le droit de divulgation va échapper à la famille.

1. L’exercice du droit moral en l’absence de successibles

Ici, on a deux hypothèses à savoir soit la succession est vacante, c’est-à-dire que l’auteur n’a pas laisser de testament et aucune famille n’est connue, soit, au cours du temps, le nombre de successibles va en s’amoindrissant de telle sorte qu’au bout d’un certain temps il n’y ait plus personne ayant un lien avec l’auteur par exemple de la famille de l’auteur. Dans ces cas là, la loi a prévu une solution de remplacement à savoir que le droit moral de l’auteur est exercé par des organismes dont la mission est, précisément, de veiller au respect du droit moral après la mort de l’auteur et même après la chute de l’œuvre dans le domaine public. Il y a deux principaux organismes à savoir le centre national des lettres, rattaché au ministère de la culture, et la société des gens de lettres, qui est un organisme indépendant créé par Victor Hugo et une société civile. La difficulté est que, pendant longtemps, les tribunaux ont été très retissant à admettre l’action en justice de la société des gens de lettres pour défendre justement le droit moral des auteurs cf. l’affaire des « liaisons dangereuses » du 6 déc. 1966 et CA de Paris du 14 juin 1972, qui concerne l’œuvre le « Bossu ». Là, les tribunaux utilisaient 2 arguments pour refuser l’intervention de la société des gens de lettres à savoir que la société ne pouvait agir que pour la défense d’un intérêt professionnel et que, pour eux, la défense du droit moral d’un auteur n’est pas considéré comme la défense des intérêts de la profession. Cette attitude restrictive des tribunaux n’a pas été suivie dans un arrêt récent à savoir un arrêt de la cour de Paris du 31 mai 2004, affaire de « la suite des misérables ». Un auteur avait décidé de donner une suite aux « misérables » et l’arrière petit fils de Victor Hugo avait considéré qu’il s’agissait d’une violation du droit au respect et avait tenté de faire condamner l’auteur et l’éditeur pour violation du droit moral. Dans cette affaire, la société des gens de lettres avait joint son action à l’action du petit fils de Victor Hugo et la cour de Paris a admis sans restriction la possibilité de cette action de la société des gens de lettres. La cour de cassation a rejeté le pourvoi sur ce point. Ceci étant dit, la cour de Paris avait considéré qu’il s’agissait effectivement d’une violation du droit au respect puisque les personnages avaient changés de profil (un ressuscitait, l’autre devenait un curé). Ainsi, le 30 janv. 2007, la 1^ère civ. a cassé l’arrêt de la cour de Paris par un entendu de principe dans lequel elle dit que « le fait de donner une suite à une œuvre fut-elle célèbre participe du droit d’adaptation ». Pour elle, ici, il n’y avait dénaturation.

• 2 : Le contrôle de l’exercice du droit moral après la mort de l’auteur

Ce contrôle n’est prévu par la loi de 1957 que pour l’exercice du droit de divulgation cf. L121-3CPI. Cet article dispose qu’ « en cas d’abus de droit dans l’usage ou le non usage du droit de divulgation par les représentants de l’auteur décédé le tribunal peut ordonner toutes mesures appropriées » ; et, il poursuit en disant que le tribunal peut être saisi notamment par le ministre de la culture. Cette disposition en 1957 était une disposition spécifique au droit de divulgation ; cependant, en 1985, lors de la réforme de la loi de 1957, la même disposition a été étendue au droit d’exploitation cf. L122-9CPI. C’est la même disposition sauf qu’au lieu du « en cas d’abus de droit dans l’usage ou le non usage du droit de divulgation » il est précisé « en cas d’abus notoire dans l’usage ou le non usage du droit de divulgation ». Cette reforme avait été voulu par le ministre de la culture de l’époque. Donc, cette disposition a pour but d’éviter que les titulaires du droit de divulgation après la mort de l’auteur ne substituent leurs propres intérêts à l’intérêt de l’auteur, ou leurs préférences personnelles à l’intérêt de l’auteur. La seule chose qu’il faut examiner c’est cette notion d’ »abus notoire ». Quand est ce que les tribunaux saisis d’une demande de contrôle de l’exercice du droit de divulgation après la mort de l’auteur vont considérer qu’il y a un abus de droit dans l’usage ou le non usage du droit de divulgation ? Un abus notoire est un abus évident dont la réalité échappe à toute discussion. Dans le cas particulier de l’exercice du droit de divulgation après la mort de l’auteur, on dira qu’il s’agit de la violation délibérée de l’intention de l’auteur. Par exemple, l’auteur pendant sa vie a toujours souhaité que son œuvre soit divulguer or après sa mort le titulaire du droit de divulgation refuse cette divulgation ou inversement. Exemple d’abus notoire dans le fait de refuser de divulguer une œuvre alors que l’auteur durant sa vie a toujours voulu le faire : arrêt Foujita où ce peintre japonais avait peint des jeunes femmes représentant ses maitresses et sa femme avait refusé que ces peintures continues d’être divulguées. Dans cet arrêt, la cour de cassation a considéré qu’il y avait là un abus notoire par le non usage du droit de divulgation. Ici, l’abus notoire c’est aller à l’encontre de la volonté toujours exprimée par l’auteur. Il en va de même dans l’affaire Antonin Artaud du 24 oct. 2000 où ce dernier avait signé avant sa mort un contrat d’édition sur ses œuvres complètes néanmoins lors de la mort de son neveu, titulaire du droit moral, le petit neveu s’oppose à la continuation de la divulgation de l’œuvre. La cour de cassation a, là aussi, considéré qu’il s’agissait d’une violation notoire du droit de divulgation par le non usage du droit de divulgation. On peut maintenant se poser la question de savoir qu’est ce qui se passe s’il y a pas de volonté constante et délibérée de l’auteur dans un sens ou dans l’autre ? Donc, le cas de l’auteur qui toute sa vie a changé de position ? Cette question s’est posée dans l’affaire Montherlant du TGI de Paris du 22 janv. 1982. Le titulaire du droit de divulgation avait pris l’initiative de faire publier la correspondance de Montherlant et notamment des lettres de Montherlant à sa grand-mère. La question qui s’est posée ici était de savoir si cette divulgation relevée de l’abus notoire du droit de divulgation ? Donc, on va examiner l’attitude suivie par Montherlant durant toute sa vie s’agissant de cette divulgation. Or, il se trouve que tout au long de sa vie il a tout le temps changé d’avis s’agissant de la publication de ses correspondances. Puisqu’il n’y a de volonté constante et arrêtée de l’auteur dans un sens ou dans l’autre il n’y a pas d’abus de droit. La 2^nd question qui se pose est de savoir qui peut saisir les tribunaux ? Le tribunal peut être saisi par le ministre de la culture, l’éditeur, un proche tel qu’un ami de l’auteur…

Chapitre 2 : le droit patrimonial

On va d’abord voir quelles sont les composantes du droit patrimonial ; puis, l’exercice du droit patrimonial.

Section 1 : les composantes du droit patrimonial

Le droit patrimonial comprend d’une part le droit d’exploitation, qu’on répartie entre droit de reproduction et de représentation ; et, d’autre part le droit de suite, qui n’est pas véritablement un droit d’exploitation puisqu’il bénéficie qu’à certains auteurs et est contingent c’est-à-dire qu’il dépend de la décision du propriétaire du support matériel de se séparer de l’œuvre (tableau ou sculpture). Les droits patrimoniaux sont des droits personnels, limités dans le temps, et, à l’exception notable du droit de suite, sont des droits cessibles.

• 1 : Le droit patrimonial du vivant de l’auteur

On va commencer par traiter du droit de reproduction et s’agissant de ce droit on va parler en 1^er du principe et en 2^nd des exceptions.

1. Le droit de reproduction

• Le principe

Il s’agit dans un 1^er temps de définir la reproduction. Reproduire une œuvre c’est fixée l’œuvre sur un support qui soit adapté au type d’œuvre considérée et au type d’exploitation envisagé. En général, le support est accessible au public néanmoins il n’est pas nécessaire que ce support soit accessible au public pour que l’on soit en présence d’une reproduction. Ex : s’agissant des films, à l’époque où il y avait des bobines, la représentation cinématographique nécessitait auparavant une reproduction sur ces fameuses bobines donc on tirait autant de bobine qu’il y avait de salles dans lesquelles le film était divulgué. De même, lors d’une communication par voie électronique il y a ce que l’on appelle des supports électroniques sur lesquels l’œuvre est « fixée » avant que ces supports ne soient diffusés aux tiers. Celui qui décide par exemple de diffuser son roman par internet à l’origine il y a bien une fixation sur un support. Donc, reproduire une œuvre c’est la fixer sur un support même si ce support n’est pas directement accessible au public (ex : livres, DVD, CD, le moulage d’une statue, la photographie). Reproduire une œuvre c’est aussi la traduire ou l’adapter c’est ce que l’on appelle les corolaires du droit de reproduction. Maintenant que l’on a défini en quoi consiste la reproduction, il faut définir ce qu’est le droit de reproduction. C’est le droit de reproduction est un droit donné à l’auteur par la loi dans l’article L122-5CPI : « c’est le droit exclusif pour l’auteur d’autoriser la fixation de son œuvre sur un support et de percevoir à cette occasion une rémunération ». La rémunération perçue par un auteur, à l’occasion de la mise en œuvre de son droit d’exploitation, s’appelle des droits d’auteur. Et donc, le principe de l’article 122-5 est assez simple à savoir que « toute personne qui entend fixer une œuvre sur un support, même en un seul exemplaire, même gratuitement, doit demander l’autorisation de l’auteur ou de ses ayants droit (très souvent cela est demandé à l’éditeur) et verser une rémunération (c’est-à-dire des droits d’auteur) dans le cas contraire c’est un contrefacteur ». L’application de ce principe serait simple si le législateur n’avait introduit dans l’article L122-5 une longue liste d’exceptions et si la jurisprudence ne s’était mise de son coté en inventant la notion de reproduction accessoire.

• Les exceptions au droit de reproduction

Elles figurent toutes dans l’article L122-5CPI et les exceptions traditionnelles, c’est-à-dire celles qui avaient été introduites par le législateur en 1957, ont été élargies par une loi du 1^er aout 2006, qui était destinée à transposer une directive communautaire à savoir la directive 2001/ 29CE du 22 mai 2001 et qui s’intitule la directive « droit d’auteur dans la société d’information ». C’est la transposition de cette directive qui a allongé la liste des exceptions traditionnelles au droit d’auteur qui figuraient à l’article L122-5CPI. Il s’agit d’un catalogue hétérogène rédigé au surplus dans un style extrêmement laborieux qui ne présente d’intérêt particulier dans la mesure où justement elles correspondent à des situations extrêmement précises ayant peu d’impacte et donc on négligera volontairement ces nouvelles exceptions introduites par la loi du 1 aout 2006 et l’on se consacrera aux exceptions traditionnelles, qui sont en fait des exceptions dégagées par la jurisprudence avant la loi du 11 mars 1957 et entérinées par le législateur. Ce sont des exceptions qui sont rédigées dans un style cours et précis.

1. La copie privée

• L’analyse de la copie privée et les conditions de licéité

Elle est une exception traditionnelle résultant de la jurisprudence antérieure à 1957 et qui était à l’époque justifiée par 2 raisons à savoir d’une part les moyens techniques existant à l’époque ne permettaient qu’un faible nombre de copies privées (les photocopieuses étant très peu répondues à l’époque) et d’autre part ces copies privées interviennent dans un environnement privé et qu’elles sont extrêmement difficiles à détecter et à appréhender eu égard au respect de la vie privée. Puisque la copie privée est une exception au droit d’auteur elle obéit au principe général des exceptions à savoir que toutes les exceptions sont de droit étroit c’est-à-dire que l’on ne peut raisonner par analogie à partir d’une exception par conséquent le bénéfice de la copie privée est strictement limité aux copies qui répondent exactement aux conditions posées par l’article L122-5-2CPI. Il ya 3 conditions cumulatives, à savoir que :

• la copie doit être réalisée par le copiste lui-même
• elle doit être réservée à son usage privé c’est-à-dire que l’on fait une copie uniquement pour notre propre usage. Ainsi, si l’on fait une copie pour un ami on n’est plus dans le cadre de la copie privée puisqu’elle n’est plus destinée à notre propre usage mais à celui d’un tiers.
• elle ne doit pas être destinée à une utilisation collective cela vise le cas d’une institution. Ex : une entreprise faisant des copies d’articles de presse la concernant ou une université qui fait des copies d’œuvres protégées par le droit d’auteur à destination de ses étudiants. Ce qui explique pourquoi les universités payent des redevances à des sociétés de gestion collective de droits d’auteur.

En droit français, le fait que le support copié ait été obtenue licitement ou non est indifférent (ex : si l’on vole un livre à la Fnac et que l’on en fait une copie, on est toujours dans le cadre de la copie privée). D’autre part, autre condition, pour que la copie privée soit licite, non seulement elle doit répondre aux conditions posées par l’article L122-5-2 mais en plus, et c’est une condition qui a été introduite par le droit communautaire, la copie doit respecter ce que l’on appelle le test en 3 étapes. De quoi s’agit-il ? C’est un principe qui résulte de la convention de Berne (1883) et notamment de l’article 9.2 dont le principe a été repris par les accords ADPIC puis par une directive communautaire à savoir la directive 2001/29 du 22 mai 2001. Ce test en 3 étapes s’énonce de la façon suivante : pour qu’on soit dans le cadre d’une exception au droit d’auteur, il faut 3 conditions à savoir que l’exception doit être prévue par un texte ; l’exception ne doit pas porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ; et, l’exception ne doit pas causer un préjudice injustifié au titulaire du droit. Ainsi, même si une exception est prévue par la loi, en l’occurrence la copie privée, le juge pourra en refuser le bénéfice dans un cas particulier si par exemple elle lui parait porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre. En somme, il ne suffit pas que l’exception soit prévue par un texte pour qu’elle s’applique encore faut-il que le demandeur prouve qu’elle ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre. Ce qui veut dire à contrario que le juge pourra en refuser le bénéfice au demandeur si dans le cas particulier qui lui est soumis il lui apparait que cette exception porte atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre. Ex : C.Cass 28 février 2006 affaire Mullholamd drive. Dans cette affaire, il existait des DVD du film Mullholand drive et ces DVD, qui étaient vendus dans le commerce, étaient assortis de mesures techniques de protections, c’est-à-dire que l’éditeur du DVD avait introduit dans le support des mesures techniques de protection qui empêchaient la copie privée. Aussi, un demandeur a plaidé en disant que ces mesures techniques de protection étaient contraires à la licéité de la copie privée qui résulte de l’article L122-5-2CPI. La cour a constaté qu’effectivement la licéité de la copie privée était prévue par le texte mais qu’en l’occurrence la copie privée aurait porté atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre puisqu’en matière de films il est nécessaire que le film soit considéré comme amorti avant de pouvoir le livrer à la copie privée et l’amortissement d’un film suppose que tous les modes d’exploitation du film aient le temps de se déployer c’est-à-dire non seulement la diffusion dans les salles mais également la diffusion à la télévision et la diffusion en vidéo c’est ce que l’on appelle la chronologie des médias (le film est d’abord diffusé dans les salles, ensuite à la télévision et enfin édité en Vidéos). Ainsi, la cour a estimé que l’éditeur qui avait introduit des mesures techniques de protection pour empêcher la copie privée du support était dans son droit dans la mesure où la vidéo n’avait pas encore eu le temps de déployer tous ses effets pour amortir la diffusion du film et donc si on avait admis la copie privée on aurait porté atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre.

• Quelques problèmes soulevés par la copie privée

Le 1^er problème est la définition du copiste : on a vu dans les conditions de la copie privée que la copie doit être réalisée par le copiste lui-même et réservée à l’usage privé du copiste ; donc, pour que l’on soit dans le cadre de l’exception, il faut qu’il y ait une identité parfaite entre le copiste et l’utilisateur de la copie (ex : on copie un CD que l’on a chez nous pour le mettre dans notre voiture). Que va-t-on décider lorsque la copie est réalisée par l’intermédiaire d’appareils de photocopie qui sont détenus par des officines ? Que va décider la jurisprudence lorsque la copie sera réalisée par un étudiant dans des appareils mis à sa disposition dans une officine, une boutique, détenant plusieurs appareils de photocopie ? L’affaire a été soulevée par plusieurs éditeurs d’ouvrages scientifiques qui, par huissier, ont fait constater qu’un étudiant avait obtenu dans une officine de photocopie la copie intégrale de plusieurs ouvrages. L’affaire est connue sous le nom de Rannou graphie cf. 1^ère civ. du 7 mars 1984. La question qui se posait était de savoir qui était le copiste : est ce que c’était l’étudiant, qui était venu sur la machine et avait copié toutes les pages du livre, ou l’officine de photocopie ? Si c’est l’étudiant, on a l’identité parfaite entre le copiste et l’utilisateur de la copie et on est bien dans le cadre de L122-5-2CPI ; dans l’autre cas, si l’on décide que le copiste c’est l’officine de photocopie, il n’y a plus identité entre le copiste et l’utilisateur de la copie et donc on n’est plus dans le cadre de L122-5-2. Que dit la cour ? La cour dit que, dans une affaire comme en espèce, le copiste est «celui qui, détenant dans ses locaux le matériels nécessaires à la confection de photocopies, exploite ce matériel en le mettant à la disposition de ses clients ». C’est un arrêt qui à 1^ère lecture parait absurde puisque cela revient à considérer libraire par exemple comme étant le copiste. Cependant, cet arrêt s’explique par le paiement des droits d’auteur par tous ceux qui exploitent des œuvres protégées sans verser de droits et la raison d’être des officines de photocopie est la copie d’œuvre protégées par le droit d’auteur. Ce qui intéresse la cour c’est d’appréhender celui qui est solvable or celui qui est solvable ce n’est surement pas l’étudiant, qui n’a pas les moyens de s’acheter un livre, mais l’officine de photocopie, au moins parce qu’elle a des machines et parce que son « fond de commerce » c’est l’exploitation d’œuvres protégées sans reversement de droits d’auteur. Ainsi, cet arrêt à priori absurde poursuit un but qui est d’appréhender tous ceux dont le métier consiste à exploiter des œuvres sans pour autant rétribuer les auteurs. A la suite de cet arrêt, une loi du 3 janvier 1995 sur la reprographie, figurant aujourd’hui aux articles L122-10 à L122-12CPI, a instauré, concernant la reprographie, un système de gestion collective c’est-à-dire la gestion par l’intermédiaire d’une société appelée société de gestion collective telles que la SACEM et cette société est chargée de récupérer les droits, en l’occurrence les droits de reprographie, et de les reverser aux ayants droit, en particulier aux auteurs et éditeurs. Ces sociétés sont des usines à gaz car les frais de fonctionnement sont si importants qu’elles absorbent en général la quasi-totalité des sommes récoltées et que reste une partie congrue à redistribuer aux ayants droit. Comment cela marche la reprographie ? Un auteur, lorsqu’il signe son contrat d’édition, cède à une société de gestion collective qu’il désigne son droit de reproduction par reprographie ainsi si n’est pas l’éditeur qui est cessionnaire du droit de reproduction par reprographie mais la société de gestion collective. En France, il y en a une qui est la principale à savoir la CFC (centre français du droit de copie). Cette société de gestion collective va conclure des accords avec les « copistes » qui ne bénéficient de l’exception de copie privée (ex : avec des officines de photocopie ou les établissements d’enseignement ou avec les entreprises) et récolter les fonds correspondant à l’exercice du droit de copie et ces fonds seront redistribués aux ayants droit donc auteurs et éditeurs. Les fonds sont important puisque rien qu’à Nanterre on verse plus de 300 000 au CFC pour couvrir les photocopies faites par les étudiants sur les photocopies en libre service et les photocopies que les professeurs réalisent pour les besoins collectifs tels que les fiches de TD.

Le 2^nd problème concerne non pas la copie des œuvres écrites, comme ce que l’on vient d’évoquer, mais la copie des œuvres musicales et audiovisuelles. A l’intérieure de cette question, on doit distinguer deux choses à savoir d’une part le problème de la copie analogique, donc sur un support, et d’autre part la question de la copie numérique, c’est-à-dire sans support.

• La question de la copie analogique

Lors de la grande réforme de la loi de 57, les producteurs de films et de disques ont fait valoir que la copie privée était devenue un nouveau mode d’exploitation d’œuvres musicales et audiovisuelles. Et, pour cela, ils faisaient état de statistiques qui montraient que pour un support acheté il y avait en moyenne 10 copies réalisées de ce support. La situation s’est d’ailleurs aggravée depuis la loi de 1985 mais le législateur a été sensible aux arguments des producteurs de disques et de films et à l’occasion du vote de cette réforme il a prévu l’instauration d’une rémunération pour copie privée. Ainsi, pour compenser le manque à gagner des éditeurs en raison de la multiplication des copies en 1985 on a instauré une rémunération pour copie privée et c’est l’article L311-1CPI. En quoi consiste cette rémunération pour copie privée ? C’est une rémunération qui est assise sur les supports d’enregistrement vierges et qui est payée par le fabricant ou l’importateur. Il s’agit d’une somme forfaitaire par support. Le non paiement de la rémunération pour copie privée est puni des mêmes peines que la contrefaçon à savoir 3 ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amande. Et si le délit est commis en bande organisée, il s’agira de 4 ans d’emprisonnement et 400 000 euros d’amande.

• La question de la copie numérique

Cette question s’est posée spécialement lorsque le copiste copie les œuvres protégées au moyen d’un système Peer to Peer (P2P). Le fonctionnement du système suppose que l’internaute qui se raccorde à ce système met automatiquement, sans même qu’il le sache, ses fichiers à la disposition des autres internautes raccordés en même temps que lui et donc peuvent aller choisir dans ses fichiers. Ce qui fait que celui qui se raccorde à un système P2P reproduit, même sans le savoir, à destination des autres les œuvres qui sont dans ses fichiers. C’est une reproduction numérique à destination du public et donc il est contrefacteur. Et, celui qui copie profite en connaissance de cause du produit de la contrefaçon réalisé par un tiers et donc il est receleur de contrefaçon. En somme, en se raccordant au système P2P, on devient à la fois contrefacteur et receleur. La situation aurait été restée impunie s’il n’y avait eu une recrudescence des pratiques de copies numériques et devant l’inflation de ces pratiques les tribunaux ont réagi par des poursuites sporadiques engagées essentiellement contre celui qui avait 250 films copiés, par ce système, chez lui. Le législateur a voulu endiguer ce phénomène d’échange de fichiers non autorisé et de copie ; et, a adopté la loi Davsi du 1 aout 2006. Dans cette loi, le législateur a voulu responsabiliser ceux qui offrent les systèmes P2P en les exposant aux peines de la contrefaçon par contre ceux qui l’utilisent se voient appliquer ce que l’on appelle une riposte graduée. Cependant, cette riposte graduée a été censurée par le conseil constitutionnel du fait que le principe de la légalité des délits et des peines veut que les peines correctionnelles ne soient prévues par un organe administratif. Aussi, une nouvelle loi a été adoptée le 12 juin 2009 à savoir la loi HADOPI, qui a créé une institution qu’on appelle l’Hadopi (haute autorité pour la protection des œuvres et la diffusion des droits sur internet). Après encore quelques péripéties, là encore une censure constitutionnelle, la loi a été finalement promulguée le 28 oct. 2009. Cette loi est d’application immédiate et met en place un système de riposte graduée à savoir que la Hadopi adresse des avertissements aux abonnés d’internet qui sont considérés comme gardiens de leurs connexions lorsqu’il lui est apparu que cette connexion à été utilisée pour réaliser des contrefaçons. Ainsi, deux avertissements sont envoyés à intervalle de 6 mois ; puis, la réitérassions des actes après le 2^nd avertissement abouti à la suspension de la connexion par le juge pénal cf. L335-7-1CPI. Cette suspension est d’une durée maximum d’un an. Si le fournisseur d’accès ne met pas en œuvre cette suspension, il s’expose lui-même à une amande de 5 000 euros. A l’heure actuelle, il est fortement question de supprimer cette haute autorité.

1. Les autres exceptions

Ces exceptions sont prévues d’une part dans l’article L122-5-3 et d’autre part dans l’article L122-5-4.

• Les exceptions résultant de l’article L122-5-3CPI

Toutes ces exceptions sont assorties d’une condition à savoir que soit indiqué clairement le nom de l’auteur et la source, c’est-à-dire l’œuvre qui fait l’objet de l’exception. On a une liste d’exceptions :

• La 1ère concerne les œuvres orales (conférence, allocution, discours, plaidoiries…). Ce sont des exceptions justifiées par la nécessitée de l’information donc leur licéité est assortie de deux conditions, outre la condition générale c’est-à-dire celle de citer le nom de l’auteur et la source, à savoir que la reproduction doit avoir lieu par voie de presse ou radiodiffusion. Et, puisqu’il s’agit des nécessitées de l’information, il faut que la reproduction suive aussi immédiatement que possible le prononcé du discours ou de l’allocution. Cf. TGI de Paris du 6 juillet 72, concernant les discours du général De Gaulle, et TGI de Paris du 25 oct. 95, concernant le discours de François Mitterrand. Dans ces deux affaires, un éditeur qui avait publié un ouvrage qui contenait les discours du général De Gaulle en 72 et le discours de Mitterrand en 95 réclamait le bénéfice de l’exception pour se passer du consentement de la famille de chacun des présidents considéré et évidemment le TGI, dans les deux cas, a énoncé que l’exception ne concerne que la reproduction par voie de presse ou télédiffusion et à titre d’information d’actualité ce qui n’est pas le cas dans ces deux affaires.
• Les analyses et courtes citations, justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information. Il y a là bien évidemment la condition générale de citer le nom de l’auteur et la source mais il y a également deux autres conditions spécifiques à cette exception à savoir il faut qu’on soit en présence d’une courte citation cf. affaire des discours du général De Gaulle du 6 juillet 72 où le tribunal pose un principe à savoir que la brièveté nécessaire de la citation doit être appréciée par rapport à l’ouvrage citant, c’est à dire où elle est incorporée. Lorsque la pseudo citation constitue la substance même de l’ouvrage il n’est possible de l’assimiler à une courte citation. Puis, il faut que la citation poursuive un but et en particulier l’un des buts énumérés (but critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information) cf. CA de Paris du 10 mai 1996 et CA de Paris du 10 sept. 1996.
• Les revus de presse. L’exception relative aux revus de presse ne concerne que les pratiques entre organes de presse eux-mêmes. La 1^ère difficulté est la définition de la revu de presse cf. 30 janv. 78 Microfor. La chambre criminelle définit la revu de presse comme la présentation conjointe et comparative de divers commentaires relatifs à un même thème ou à un même évènement.

• Les exceptions de l’article L122-5-4

Il s’agit là de la parodie, la caricature, le pastiche d’une œuvre compte tenu des lois du genre. Il y a deux lois du genre à savoir que la parodie, le pastiche, la caricature doivent être pratiqués sans l’intention de nuire à l’auteur de l’œuvre ; et, qu’ils doivent poursuivre un but humoristique, c’est-à-dire qu’il s’agit de parodier une œuvre dans le but de faire rire.

1. Le droit de représentation

On va procéder de la même façon que pour le droit de reproduction à savoir que l’on verra d’abord le principe puis les exceptions. Mais, on va, avant tout cela, commencer par définir la représentation et par rapport à cette définition on va définir le droit de représentation. Qu’est ce que c’est que la représentation au sens du droit d’auteur ? La représentation est définie à l’article L122-2CPI : « la représentation est la communication de l’œuvre au public par tous procédés et notamment par radiodiffusion, télédiffusion, représentation théâtrale, exécution publique ou présentation publique ». Dans la représentation, le public ne dispose pas directement d’un exemplaire de l’œuvre, le public n’a pas entre les mains le support matériel. C’est d’ailleurs ce qui distingue la représentation (l’accès à l’œuvre se fait de façon éphémère) de la reproduction (le public peut acquérir le support). Qu’est ce que le droit de représentation ? Le droit de représentation est le droit exclusif pour l’auteur d’autoriser ou d’interdire la communication directe de son œuvre au public et de percevoir à cette occasion une redevance. En générale, cette autorisation n’est pas donnée par l’auteur lui-même mais par une société de gestion collective donc si c’est un musicien c’est la SACEM et si c’est un auteur d’une œuvre théâtrale par exemple c’est la SACD (société des auteurs et compositeurs dramatiques). Ce sont ces sociétés, qui représentent les auteurs, qui vont récupérer les redevances auprès des exploitants. S’agissant du droit de représentation, on va voir le principe ; ensuite, les œuvres.

• Le principe

Il est le suivant à savoir que toutes communications directes de l’œuvre au public par l’un des modes énumérés à l’article 122-2 CPI nécessitent une autorisation et le paiement de droits d’auteur. La particularité du droit de représentation est que la redevance perçue par l’auteur peut être unique ou plurale.

1. Cas général

En principe, l’auteur a le droit de percevoir des droits d’auteur chaque fois que quelqu’un prend l’initiative de relayer l’œuvre, de relayer la représentation, de toucher un nouveau public. Ex : imaginons un concert dans une salle. On a à l’occasion de ce concert une redevance perçue par les auteurs de la musique et des textes si c’est des chansons. Si ce concert est retransmis en direct par une chaine de télévision. Il s’agit là d’une initiative étendant le concert à un nouveau public donc il y aura une 2^nd redevance. Finalement, on a un même concert débouchant sur deux redevances. Imaginons maintenant que le propriétaire d’un café diffuse le concert dans son établissement. Celui-ci touche un autre public à savoir celui qui n’est ni au concert ni chez lui et donc va payer une 3ème redevance. Chaque fois que quelqu’un prend une initiative touchant un public auquel l’auteur n’avait pensait lorsqu’il avait donné son autorisation initiale celui-ci agit tel un entrepreneur de spectacle et doit donc verser une redevance. Normalement, si on prend le cas des relais de télévision ou de radio et l’on applique ce principe à ces derniers, il y aurait une nouvelle redevance devant être versée aux auteurs chaque fois qu’une chaine de radio ou de télévision utilise un relai. Cette conséquence apparaissant trop lourde au le législateur celui-ci a prévu que les chaines de radio ou de télévision ne payent pas une redevance spéciale lorsqu’elles utilisent un relai ou du moins lorsque ce relai leur appartient. Donc, le cas générale veut, à l’exception des relais, que chaque fois qu’un opérateur économique prend une décision permettant à une représentation de toucher un nouveau public cet opérateur économique doit verser une redevance aux auteurs qui par l’intermédiaire, en général, de société d’auteurs.

1. Cas particulier des chambres d’hôtel

Les gérants d’hôtel installent dans les chambres de leurs clients des récepteurs de radio ou de télévision. Aussi, la question qui s’est posée est de savoir s’ils devaient payer une redevance, notamment à la SACEM, correspondant à l’installation de ces récepteurs dans les chambres de leurs clients. Et, à cet égard, la jurisprudence a évoluée. Dans un 1^er temps, la jurisprudence fessait une distinction à savoir si l’hôtelier se contentait de permettre à ses clients d’accéder aux émissions de radio ou de télévision il n’avait rien à payer et cela résulte de 2 arrêts à savoir un arrêt de la civ. 23nov.1971 Hôtel le printemps et un arrêt de la CA du 20juin 1962 Hôtel Lutécia. La raison est la suivante : la réception d’une émission dans un lieu privé est la suite normale de cette émission puisque lorsqu’une télévision ou une radio émet une émission c’est pour que cette dernière soit reçue dans une multitude de lieux privés. La chambre d’hôtel est un lieu privé et donc la réception de l’émission dans la chambre d’hôtel est couverte par l’autorisation initiale donnée par l’auteur ou par ses représentants. En revanche, lorsque l’hôtelier sélectionne lui-même des œuvres pour les diffuser, à l’aide d’un circuit interne, à ses clients dans ce cas là il leur permet d’accéder à des œuvres qui ne sont pas diffusées sur un réseau national ou local et prend une initiative qui s’apparente à celle d’un entrepreneur de spectacle et doit à ce moment là payer une redevance. Cela résulte d’un arrêt de la CA de Paris du 18 sept. 1974 concernant l’hôtel Hilton. Il s’agit là de la distinction classique entre le fait que l’hôtelier reste passif et permet simplement à ces clients d’accéder aux émissions normales de radios et de télévisions et le fait qu’il joue un rôle actif dans la diffusion d’une œuvre parce qu’il choisi des œuvres qu’il va diffuser dans un circuit de diffusion interne. Cette distinction classique a été anéantie en raison d’un arrêt de la cour de cassation du 6 avril 1994, arrêt CNN. Dans cette affaire, il s’agissait de la retransmission des émissions de CNN dans les chambres de clients des hôtels de relais. La cour de cassation ne s’occupe pas de savoir si la chambre d’hôtel est un lieu privé ni si la chaine en question est une chaine à péage, elle raisonne sur autre chose à savoir qu’elle dit que : « l’ensemble des clients d’un hôtel bien que chacun occupe, à titre privé, une chambre individuelle constitue un public auquel la direction de l’établissement transmet les programmes de télévision pour les besoins de son commerce exerçant ainsi une initiative donnant prise au droit de représentation ». La distinction antérieure est écartée et la cour raisonne sur un élément à savoir que l’hôtelier exploite des œuvres pour les besoins de son commerce. Donc, c’est exactement le même raisonnement que celui de la reprographie. La cour de cassation considère qu’en installant des récepteurs de télévision et en permettant à ses clients d’avoir accès aux émissions de CNN la direction de l’hôtel attire vers elle des clients qui ne seraient allés ailleurs précisément parce qu’elle leur offre un service et puisqu’elle leur offre un service et que ce service suppose la diffusion d’œuvres protégées eh bien la direction de l’hôtel doit payer un droit de représentation. La question de la perception du droit de représentation à l’occasion de la diffusion d’œuvres dans les chambres d’hôtel a été soumise à la CJCE qui a pris exactement la même position que la cour de cassation dans un arrêt Hôtel Rafael du 7 déc. 2006 et depuis lors la jurisprudence abandonne la distinction classique au profit de cette dernière.

• L’exception

L’exception au droit de représentation figure aussi à l’article L122-5CPI (article qui concentre toutes les exceptions au droit d’auteur) et plus précisément à l’article L122-5-1 CPI. Ainsi, échappent au droit de représentation les représentations privées et gratuites, restreintes au cercle de famille. Alors, il y a 3 conditions pour que la représentation échappe au droit de la représentation à savoir il faut que la représentation soit privée, gratuite, et limitée au cercle de famille. Il faut entendre par représentation privée une représentation faite dans un lieu privé. Gratuite parce qu’en général on ne fait pas payer des gens que l’on ramène chez soi. Et, la condition qui va poser des difficultés est celle de la représentation limitée au cercle de famille. Que doit-on entendre par cercle de famille ? On peut déjà essayer de donner une définition positive au « cercle de famille ». Le cercle de famille est la réunion de deux personnes qui sont liées entre elles par des liens soit de famille stricto sensu soit d’amitié. C’est donc en raison de cette exception qui touche les représentations privées et gratuites exercées dans le cercle de famille que l’on n’ait pas de droit de représentation lorsque l’on réunit notre famille chez nous pour une soirée au cours de laquelle on diffuse de la musique par exemple. A contrario, et c’est sur cette question qu’est intervenue la jurisprudence, ne sont pas des cercles de famille les réunions de personnes dues à une communauté d’intérêt (ex : une entreprise) ; n’est pas non plus un cercle de famille la réunion de personnes due au hasard (ex : à l’hôpital, une colonie de vacances) ; pas plus qu’une réunion de personnes dues à une communauté d’intérêt basée sur le sport (ex : une association sportive ; un club d’escrime, de judo). Ainsi, ici, celui qui prend l’initiative de la représentation doit verser un droit d’auteur.

C/ Le droit de suite

1/ La raison d’être du droit de suite

Le droit de suite est un droit qui ne bénéficie qu’à une certaine catégorie d’auteurs, les auteurs d’œuvres graphiques et plastiques (peintres, photographes, sculpteurs…). C’est un droit qui a été créé par une loi de 1920 dont les dispositions ont été reprises par la loi de 1957 et qui figure dans l’art L122-8 du CPI.

Le droit de suite part d’un constat : les auteurs d’œuvres graphiques et plastiques ont assez peu l’occasion de bénéficier des attributs classiques du droit d’auteur, c’est-à-dire du droit de reproduction et de représentation. Pour que des œuvres, par ex des tableaux, se voient appliquer un droit de reproduction, il faut que ces tableaux soient reproduits dans un ouvrage. Cela ne touche qu’une portion limitée des artistes, ce sont des artistes qui ont atteint une certaine notoriété. Concernant les œuvres graphiques et plastiques on parle de droit d’exposition. Or les propriétaires de galerie considèrent qu’ils rendent un service aux artistes en les exposant dans leur galerie, il n’est donc pas question pour eux de verser un droit d’exposition aux artistes.

Les auteurs d’œuvres graphiques et plastiques ont donc assez peu l’occasion de bénéficier des droits classiques du droit d’auteur.

De plus, contrairement aux autres auteurs, les auteurs d’œuvres graphiques et plastiques se rémunèrent sur le produit de la vente du support matériel de leur œuvre.

Certaines œuvres qui ont été vendues une somme ridicule, voire même échangées contre un dîner ou un logement (Van Gogh par ex), atteignent des sommes astronomiques quelques années plus tard sur le marché de l’art. Par ex, une œuvre de Monnet, « La terrasse de Sainte adresse », a vu son prix varier en 100 ans en francs constants de 400 francs à 7 millions de francs.

Le législateur a entendu associer l’auteur s’il est encore vivant, ou sa famille, à l’augmentation de la valeur du support matériel.

C’est la raison pour laquelle en 1920 le législateur a créé le droit de suite, ce droit de suite étant en réalité un pourcentage sur le prix de revente de l’œuvre. Pour protéger l’auteur contre lui-même et éviter qu’en vendant son œuvre il vende aussi son droit de suite, le législateur a posé en 1920 le principe que contrairement aux autres droits patrimoniaux, le droit de suite est incessible. Cela évite que l’acheteur de l’œuvre, et en particulier les galeristes, se fassent céder le droit de suite en même temps que l’œuvre.

2/ Le régime du droit de suite

Le régime du droit de suite tel qu’il résultait de la loi de 1920 et de la loi de 1957 a été partiellement modifié à la suite de la transposition en droit français d’une directive communautaire dite « Directive droit de suite » du 27 septembre 2001. Le but de cette directive est de généraliser à toute la communauté la pratique du droit de suite qui est longtemps resté une spécificité française. Avant cette directive, en dehors de la France seule l’Italie reconnaissait le droit de suite, avec un système très compliqué.

1. Le champ d’application du droit de suite

• Les œuvres concernés par le droit de suite

C’est toujours les œuvres graphiques et plastiques. En principe ces œuvres ne sont qu’en un seul exemplaire, mais dès avant la transposition de la directive, la jurisprudence française avait étendu le droit de suite aux œuvres réalisées en plusieurs exemplaires, tout en limitant le nombre des originaux. C’est ce que l’on appelle des œuvres à originaux multiples. Ce sont des œuvres à tirage limité, et le nombre de tirages est variable selon le type d’œuvre. Pour les sculptures, les originaux sont limités à 9. Pour les lithographies, 45. Pour les photographies, 75.

Le CPI a repris cette solution qui avait été dégagée par la jurisprudence, et désormais le droit de suite s’étend non seulement aux œuvres originales, mais aussi aux originaux exécutés en quantité limitée, par l’artiste lui-même ou sous sa responsabilité. Cela a été jugé dans une affaire Rodin (donc des bronzes), civile 1^ère, 18 mars 1986, et dans une affaire Dunant concernant du mobilier art déco, civile 1^ère, 13 octobre 1993.

Il y a une différence fondamentale entre la position de la jurisprudence dans ces deux arrêts, et la solution retenue par la loi nouvelle.

La loi nouvelle dit « exemplaires exécutés en quantité limitée » mais « par l’artiste lui-même ou sous sa responsabilité », ce qui exclut qu’il y ait un original postérieurement au décès de l’auteur. Alors que la jurisprudence admettait qu’il y ait des originaux multiples même après le décès de l’auteur. Désormais ce n’est plus possible. Cela a été jugé récemment dans un arrêt civile 1^ère du 4 mai 2012 concernant une sculpture de Camille Claudel s’intitulant « La vague ».

• Le droit de suite dans les ventes

Avant la transposition de la directive, le droit de suite n’était perçu que lorsque l’œuvre était vendue aux enchères. Le texte de la loi de 1920 et de la loi de 1957 prévoyait le cas où l’œuvre était vendue par l’intermédiaire d’un commerçant, mais le décret d’application n’est jamais paru, probablement en raison du groupe de pression des marchands d’armes.

Le CE a jugé dans un arrêt du 9 avril 1993 que la responsabilité de l’Etat était engagée pour ne jamais avoir pris ce décret d’application.

Désormais on n’en est plus là, puisqu’il y a la transposition de la directive, et la loi prévoit que le droit de suite doit s’appliquer à toute vente après la première cession opérée par l’auteur ou ses ayants-droits lorsqu’intervient en tant que vendeur, acheteur ou intermédiaire un professionnel du marché de l’art.

1. Le taux du droit de suite

Le taux du droit de suite est un pourcentage appliqué au prix de revente de l’œuvre.

En principe, le versement du droit de suite est à la charge du vendeur. Cependant, on observe que certaines sociétés de vente volontaires (sociétés qui ont remplacé les anciens commissaires-priseurs) en transfèrent par contrat la charge à l’acheteur. C’est en particulier le cas des sociétés comme Christie’s.

Le versement du droit de suite est donc en principe à la charge du vendeur, sauf le cas de certaines maisons de vente aux enchères qui en transfèrent par contrat la charge à l’acheteur.

La perception du droit de suite est subordonnée à une déclaration d’intention de l’auteur ou de ses ayants-droit.

La plupart des auteurs d’œuvres graphiques et plastiques sont membres d’une société d’auteur, la d’ADAGP (association des auteurs graphiques et plastiques), qui reçoit les catalogues des ventes, qui y pointe les auteurs membres de la société et dont les œuvres vont être vendues, et qui fait la déclaration d’intention à la place de l’auteur.

Le taux du droit de suite, avant la directive et sa transposition, était un taux uniforme de 3% sur le prix de vente à partir d’un prix de vente de 750€. L’assiette du droit de suite est le prix de vente même s’il n’y a pas de plus-value et même si le vendeur a perdu de l’argent en revendant moins cher une œuvre qu’il a acheté. Le droit ne s’en occupe pas, il applique le droit de suite sur le prix de vente sans s’occuper de savoir si la valeur de l’œuvre a augmenté ou baissé.

Désormais, le taux du droit de suite n’est plus uniforme, il est fixé par la directive. C’est un taux à la fois dégressif et plafonné.

Le grand reproche que l’on faisait au droit de suite était que finalement c’était un droit qui ne bénéficiait qu’à la succession Picasso, c’est-à-dire que seuls les auteurs de gros noms bénéficiaient du droit de suite, et de façon exponentielle, alors que le bénéfice pour les auteurs de moindre renom était négligeable. Pour répondre à cette critique, la directive a pris comme principe que le taux du droit de suite était dégressif et plafonné.

Pour les œuvres les moins chères, c’est-à-dire dont le prix de vente est inférieur à 50 000€, le taux du droit de suite est de 4%. De 50 001€ à 200 000€, c’est 3%. De 200 001€ jusqu’à 350 000€ c’est 1%. Ensuite de 350 001 à 500 000€ c’est 0,5%. Et enfin, pour les œuvres dont le prix de vente est supérieur à 500 000€, c’est 0,25%. Le droit de suite est donc dégressif. De plus, il est plafonné. Le droit de suite ne peut jamais être supérieur à 12 500€.

Le bénéficiaire du droit de suite est l’auteur.

II_ Le droit patrimonial après la mort de l’auteur

Il faut distinguer entre le droit d’exploitation proprement dit et le droit de suite en raison de l’incessibilité du droit de suite.

Le droit patrimonial, quelles que soient ses prérogatives, qu’il s’agisse du droit d’exploitation ou du droit de suite, dure pendant la vie de l’auteur et 70 ans après sa mort.

On a des particularités de calcul pour les œuvres de collaboration : la durée de 70 ans du droit débute au décès du dernier collaborateur vivant.

Pour les œuvres anonymes et pseudonymes, puisque l’identité de l’auteur est inconnu, les 70 ans sont comptabilisés à partir de la publication de l’œuvre, sauf si l’auteur révèle son identité notamment par testament, auquel cas les 70 ans comptent à partir de son décès.

Pour les œuvres collectives, étant donné que le titulaire du droit est une personne morale, on calcule les 70 ans à compter de la publication.

Pour des raisons pratiques, on ne va pas partir de la date même du décès de l’auteur ou de la publication ; mais on va comptabiliser la durée du droit d’auteur à partir du 1^er janvier qui suit le décès ou la publication.

A/ Le droit d’exploitation après la mort de l’auteur

Le droit d’exploitation est le droit de reproduction et de représentation.

Il faut distinguer entre les œuvres publiées du vivant de l’auteur, et celles publiées après son décès.

1/ Les œuvres publiées du vivant de l’auteur

La durée du droit est donc en principe la durée de vie de l’auteur et 70 ans après sa mort.

L’art L123-1 du CPI donne le bénéfice du droit d’exploitation aux ayants-droits de l’auteur après sa mort. C’est une expression très large employée à dessein par le législateur, et qui englobe à la fois les héritiers dans l’ordre de l’évolution successorale ordinaire (dans l’ordre du Code civil donc), ou les légataires si l’auteur a fait un testament, et les cessionnaires de l’auteur (l’éditeur par ex auquel l’auteur a cédé son droit de reproduction pendant toute la durée de la propriété intellectuelle est un cessionnaire).

Parmi les successibles de l’auteur, la loi de 1957 a fait une place à part au conjoint survivant, art L123-6 du CPI. Le conjoint bénéficie d’un usufruit spécial sur le droit d’exploitation, qui va se cumuler avec l’usufruit ordinaire sur les autres biens de l’auteur. Pour percevoir cet usufruit spécial, le conjoint spécial ne doit être ni divorcé, ni séparé de corps, ni remarié après le décès de l’auteur. Exigence de fidélité posthume qui est en décalage avec la situation sociologique actuelle.

2/ Le cas des œuvres posthumes

Elles sont visées par une disposition spéciale, l’art L123-4 du CPI.

Les œuvres posthumes sont des œuvres qui n’ont été ni éditées, ni communiquées au public de quelque manière que ce soit, avant le décès de l’auteur.

Le droit fait une distinction selon que l’œuvre en question est communiquée au public pendant la période de protection, c’est-à-dire à l’intérieur des 70 ans qui suivent le décès de l’auteur, ou au contraire après l’extinction du monopole.

Les titulaires du droit et la durée du droit varie selon ces deux circonstances.

1. Les œuvres publiées pendant la durée du monopole

Le droit de divulgation sur les œuvres posthumes est dévolu selon un ordre particulier, art L121-3.

Le droit d’exploitation appartient aux ayants-droits de l’auteur, comme pour les œuvres ordinaires. En revanche, ces œuvres qui sont divulguées au public après le décès de l’auteur mais pendant la durée de protection normale sont protégées pendant la durée restant à courir jusqu’à l’expiration du monopole.

Par ex, une œuvre posthume est divulguée 50 ans après le décès de l’auteur. Cette œuvre ne sera protégée que pendant 20 ans.

1. Les œuvres posthumes communiquées au public après que le monopole de l’auteur soit expiré, au-delà des 70 ans

Dans ce cas-là, le droit de divulgation et le droit d’exploitation appartiennent au propriétaire du support matériel.

Par ex, je trouve un manuscrit de Molière dans mon grenier, je suis propriétaire du support, j’ai le droit de le publier et d’en percevoir les droits. Mais dans ce cas-là, la durée du droit d’exploitation est limitée à 25 ans à compter de la publication de l’œuvre.

Pourquoi la loi donne ainsi le droit d’exploitation au propriétaire du support ?

C’est pour inciter le propriétaire du support à faire bénéficier le public de l’œuvre qu’il a trouvé.

On a par ex un cas concernant les œuvres de Rameau. Un musicologue a découvert il y a une quinzaine d’années une œuvre inédite de Rameau.

B/ Le droit de suite après la mort de l’auteur

Le droit de suite n’est pas un droit d’exploitation, d’une part parce que son exercice ne dépend pas entièrement de la volonté de l’auteur mais de la décision du titulaire du support matériel de le mettre en vente, et d’autre part dans la mesure où il est incessible, non seulement du vivant de l’auteur mais aussi après son décès.

Le droit de suite est obligatoirement transmis du fait de l’art L123-7 du CPI aux héritiers de l’auteur.

S’agissant de l’interprétation du terme héritier, les commissaires-priseurs, qui étaient très hostiles au droit de suite, ont essayé d’obtenir de la Cour de cassation une interprétation restrictive de la notion d’héritier telle qu’elle figure dans le CPI à l’art L123-7.

3 affaires à connaître en matière de transmission du droit de suite après la mort de l’auteur :

_ Après la succession de Claude Monnet, civile 1^ère, 9 février 1972 : Claude Monnet avait laissé comme héritier son fils Michel Monnet, qui meurt sans descendant et avait fait un legs des œuvres qu’il possédait et du droit d’auteur à l’Institut de France et plus particulièrement au Musée Marmottant. Une difficulté surgit et la Cour de cassation est amenée à se prononcer sur la validité du legs. La Cour rappelle que le droit de suite est incessible, aussi bien du vivant de l’auteur qu’après son décès, et par voie de conséquence il ne peut être transmis qu’aux héritiers légaux de l’auteur dans l’ordre de la dévolution successorale normale (dans l’ordre du Code civil donc).

_ Affaire concernant le peintre Maurice Utrillo, civile 1^ère, 19 octobre 1977 : Maurice Utrillo avait épousé sa bonne, et eu égard aux textes sur le droit de suite, comme elle lui avait survécu le droit de suite lui était transmis, puisqu’il n’est pas possible de faire de legs du droit de suite. La veuve avait eu une fille d’un premier mariage, et par la suite de la dévolution successorale, le droit de suite a été transmis à la fille de la veuve, donc la belle-fille d’Utrillo. Or Utrillo avait des neveux, qui se trouvaient ainsi exclus de la dévolution du droit de suite. Ils ont plaidé en soutenant que le terme « héritier » tel qu’il est conçu par le CPI visait bien sûr les successeurs légaux de l’auteur mais aussi ceux qui avaient un lien de sang avec lui.

Contre toute attente, la Cour de cassation leur a donné raison. Dans cet arrêt la Cour dit que par héritier, au sens de l’art 129-7 du CPI, il faut entendre non seulement les successeurs légaux de l’auteur dans l’ordre de la dévolution successorale, à condition que ces derniers appartiennent à la famille de l’artiste, car dans le cas contraire ils ne pourront être considérés comme successeurs de l’auteur.

Cela a entraîné un soulèvement dans la doctrine contre cette solution et la Cour est revenue à une conception plus correcte de la loi dans un autre arrêt.

_ Affaire concernant la succession du peintre Georges Braque, 11 janvier 1989 : à partir de cet arrêt, le droit de suite rentre dans le droit commun des successions, à savoir qu’il se transmet aux héritiers de l’auteur et après eux à leurs propres héritiers, de sorte que les seuls titulaires de ce droit se rattachent à l’artiste par une suite de dévolutions successorales.

La jurisprudence Braque a été réitérée par la chambre civile dans un arrêt concernant le sculpteur Giacommetti du 3 décembre 2002.

Cependant le droit de suite continue à soulever des vagues, surtout depuis la directive communautaire sur le droit de suite.

La particularité de cette directive concernant la transmission du droit de suite est qu’elle laisse les Etats membres libres de prendre des dispositions de droit interne réservant le droit de suite aux seuls héritiers légaux de l’artiste (donc restreingant la transmission du droit de suite). Cela a été jugé dans une affaire C-518/08, fondation Cala et Salvatore Dali, 16 avril 2010, CJUE.

La question des legs a été soulevée ultérieurement par la fondation Ans Hartung qui a posé au Conseil constitutionnel une QPC portant sur l’exclusion des légataires du bénéfice du droit de suite.

Selon la fondation Hartung, l’exclusion des légataires pour réserver le droit de suite aux seuls héritiers est contraire au principe d’égalité devant la loi.

Le Conseil constitutionnel a statué sur cette question par une décision du 28 septembre 2012. Le Conseil rappelle d’abord sa jurisprudence constante en ce qui concerne le principe d’égalité : le principe d’égalité « ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que dans l’un et l’autre cas la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet que la loi établit ».

Ensuite le Conseil constitutionnel passe à l’analyse des dispositions contestées concernant le droit de suite. Le CC va d’abord dégager l’objet du droit de suite. Aux yeux du CC, l’objet du droit de suite est de permettre aux auteurs de bénéficier de la valorisation de leurs œuvres après la première cession.

Ensuite le CC dit qu’en prévoyant le caractère inaliénable du droit de suite et en assurant sa seule transmission aux héritiers, les dispositions légales ont pour objet de conforter la protection du droit de suite et de l’étendre à la famille de l’artiste après son décès.

Le CC en conclue que le législateur a traité de façon différente la situation de personnes placées dans des situations différentes, cette différence de traitement étant en rapport direct avec l’objectif poursuivi par la loi.

Pourquoi les fondations ont agi contre les dispositions françaises qui réservent le droit de suite aux héritiers ? Car lorsqu’il y a une fondation, le fait de percevoir le droit de suite sur les œuvres de l’auteur qui sont vendues permet à l’association de se financer. En la privant du droit de suite, par voie de conséquence on la prive d’une partie de ses revenus.

Section II : L’exercice du droit patrimonial

Nous allons voir les contrats d’exploitation du droit d’auteur. On n’examinera que les règles générales qui entourent ces contrats et on n’entrera pas dans les développements de chacun des contrats d’exploitation.

Le plus souvent l’auteur n’exploite pas lui-même son œuvre, il va s’adresser à des professionnels, notamment des éditeurs et des entrepreneurs de spectacle, dont la fonction est justement de communiquer au public les œuvres des auteurs. Donc pour l’exploitation de son droit et de ses prérogatives patrimoniales, l’auteur va conclure des contrats en vertu desquels il va autoriser des tiers, les exploitants, à diffuser son œuvre moyennant une rémunération. En particulier, l’auteur va conclure avec ses exploitants des contrats de cession des droits d’auteur, contrat de cession car l’objet du contrat est un objet incorporel, sinon ce serait un contrat de vente.

Pendant très longtemps, jusqu’à la loi de 1957, les contrats de cession des droits d’auteurs étaient soumis au droit commun.

Mais le législateur s’est rendu compte que l’application du droit commun n’offrait qu’une protection peu efficace et en tout cas insuffisante à l’auteur, en raison de la différence à la fois de poids économique et de connaissances juridiques entre les contractants.

Donc ayant constaté que l’application du droit commun conduisait souvent les auteurs à conclure des contrats de dupes, dans la loi de 1957 le législateur a posé des règles qui encadrent les obligations des exploitant. Si bien qu’on a pu dire qu’en matière de droit d’auteur, la liberté contractuelle était en fait une liberté surveillée, car les dispositions qui encadrent les contrats de cession des droits d’auteur sont d’ordre public (il s’agit d’un ordre public de protection et non d’un ordre public de direction, donc le non-respect de ces dispositions n’entraîne qu’une nullité relative qui ne peut être demandée que par la personne spécialement protégée, c’est-à-dire l’auteur).

On va dans un premier temps voir la conclusion du contrat d’auteur, et dans un second temps on verra l’exécution de ce contrat.

I_ La conclusion du contrat

A/ Les conditions de forme

Les conditions de forme intéressent le consentement de l’auteur. L’auteur qui conclut un contrat d’exploitation doit donner son consentement personnel et ce consentement doit être écrit.

1/ L’exigence du consentement personnel

Cette exigence est posée par l’art L132-7 du CPI, qui se trouve dans la partie spéciale consacrée aux contrats d’édition, mais tout le monde s’accorde à dire que cette exigence s’applique à tous les contrats d’exploitation du droit d’auteur.

L’auteur doit intervenir personnellement dans le contrat.

Il n’y a pas de contrat d’exploitation si l’auteur n’est pas intervenu personnellement, n’a pas donné son consentement au contrat, et ce en raison d’un droit moral qui est le droit de divulgation. Pour s’assurer que l’auteur a bien entendu divulguer son œuvre, le législateur exige qu’il intervienne personnellement dans le contrat.

Cela emporte pour conséquence que l’auteur, même mineur, ou même incapable majeur, doit donner son consentement au contrat d’exploitation et donc à la divulgation de son œuvre. Cependant une fois le consentement donné, les règles de la représentation légale reprennent leurs droits, en particulier les conditions financières du contrat seront discutées entre l’exploitant et le représentant légal de l’auteur.

2/ L’exigence du consentement écrit

Cette exigence est posée par l’art L131-2. Cette règle n’est pas une règle de forme mais une règle de preuve. Donc cette règle ne fait pas des contrats de droit d’auteurs des contrats solennels.

L’art L131-2 dispose que les contrats doivent être constatés par écrit. Donc on en déduit que la règle de l’écrit est simplement commandée par la preuve du contrat, et ne fait pas des contrats d’exploitation du droit d’auteur des contrats solennels.

D’autre part, seuls sont soumis à cette exigence les contrats énumérés par l’art L131-2, à savoir les contrats d’édition, de représentation, et de production audiovisuelle, auxquels s’ajoutent, art L131-3, les contrats d’adaptation audiovisuelle qui au terme de l’art L131-3 doivent faire l’objet d’un écrit séparé du contrat d’édition.

Cette exigence particulière aux contrats d’adaptation audiovisuelle est une disposition qui a été introduite dans la réforme de 1985. Le législateur avait en 85 pour objectif d’attirer l’attention des auteurs sur la cession de leur droit d’adaptation audiovisuelle à l’éditeur. Avant la loi de 85 les droits d’adaptation audiovisuelle étaient cédés à l’éditeur d’un roman par ex en même temps que le contrat d’édition. On s’était rendu compte que dans de nombreux cas, l’auteur était tellement content d’avoir trouvé un éditeur pour son roman qu’il cédait tout et n’importe quoi. Le législateur s’est dit que le meilleur moyen pour attirer l’attention de l’auteur sur l’étendue de ce qu’il cède et de faire de la cession du droit d’adaptation audiovisuelle un instrumentum séparé. Ainsi l’auteur va se rendre compte que l’adaptation audiovisuelle n’est pas le domaine des éditeurs, et faire plus attention à ne pas le céder à l’éditeur, car très souvent l’auteur qui veut céder ce droit ensuite est bloqué par le fait qu’il l’a déjà cédé à l’éditeur et il est donc alors obligé de négocier avec l’éditeur voire racheter ce droit.

En 2010, le syndicat national de l’édition a fait un sondage dont il résulte que seulement 40% des auteurs réussissent à ne pas céder le droit d’adaptation audiovisuelle de leur œuvre à l’éditeur, même dans un instrumentum séparé.

Puisque seuls les contrats visés par le texte supposent l’exigence d’un écrit, cela signifie que cette exigence ne concerne pas les contrats de traduction ni les contrats d’adaptation en dehors de l’adaptation audiovisuelle (donc ne concerne pas par ex l’adaptation théâtrale ou en BD…), ni les contrats de travail… Cependant, tous ces contrats sont tout de même en général constatés par écrit car en raison des règles du Code civil il est nécessaire de dresser un écrit lorsque l’acte juridique dépasse une somme fixée par décret (actuellement 1500 euros) et de plus pour des raisons de sécurité juridique il est préférable de dresser un écrit pour que les droits et obligations des parties ressortent facilement du contrat.

Cependant l’exigence d’un écrit pour les contrats visés par le texte est une règle de preuve, donc contrairement au droit civil qui prévoit des exceptions, en matière de droit d’auteur la règle devra obligatoirement résulter d’un écrit, pas d’exception à la règle de la preuve écrite, contrairement au droit commun.

Cependant les contrats d’exploitation du droit d’auteur sont des contrats mixtes qui unissent un commerçant, l’exploitant, à un non commerçant, l’auteur. Par conséquent l’exigence de l’écrit ne s’applique qu’au commerçant qui veut prouver contre l’auteur, alors qu’à l’inverse lorsque c’est l’auteur qui veut prouver contre l’éditeur ou n’importe quel exploitant, il bénéficie de la liberté de la preuve.

B/ Les conditions de fond

La première est l’interdiction de cession globale des œuvres futures. La seconde est l’obligation de dresser un inventaire du contenu de la cession.

1/ L’interdiction de la cession globale des œuvres futures

Cette interdiction figure à l’art L131-1 du CPI.

C’est une disposition qui date de la loi de 1957 et dont on n’a jamais vraiment compris l’étendue dans la mesure où le législateur n’a pas interdit la cession des œuvres futures, mais a interdit la cession globale des œuvres futures. On se perd en conjectures autour de l’adjectif « global », d’autant plus qu’on n’a pas de décision de jurisprudence directement sur cette question depuis 1957.

Le législateur a voulu interdire la cession globale des œuvres futures car il n’a pas voulu que l’auteur aliène sa liberté de création en prenant des engagements inconsidérés. Le législateur a craint que l’auteur heureux de trouver un exploitant ne lui cède à l’avance la totalité de sa production, pour des sommes dérisoires. Le législateur a donc décidé d’interdire la cession globale des œuvres futures.

Il y a plusieurs façons d’interpréter l’adjectif « global ».

La première interprétation va donner à l’art L131-1 un champ d’application assez restreint. Pour certains, il n’y aurait cession globale des œuvres futures que lorsque la cession englobe tous les droits, donc à la fois le droit de reproduction et le droit de représentation, et pour toutes les œuvres à venir de l’auteur.

Par voie de conséquence, il suffirait de soustraire un droit, par ex il suffirait que la cession ne concerne que le droit de représentation, même pour toutes les œuvres à venir de l’auteur, pour faire échapper la cession à l’interdiction de l’art L131-1.

Une autre interprétation va donner à l’art L131-1 un champ d’application très large : on se trouve dans le champ de la prohibition, de la cession interdite, dès lors que la cession porte au moins sur deux œuvres dès lors qu’elles ne sont pas identifiées dans le contrat au moins par leur titre.

Faute de jurisprudence sur la question, l’interprétation juste se trouve entre les deux, à savoir que pour que la cession soit valable, et donc pour que l’on ne soit pas dans le cadre d’une cession globale des œuvres futures, il faut que la cession soit limitée, ou dans sa durée, ou dans le nombre d’objets cédés.

La loi de 57 elle-même a prévu une cession d’œuvres futures dans une disposition spécifique au contrat d’édition, l’art L132-4. Dans cet art, le législateur a prévu qu’était licite donc que ne constituait pas une cession globale des œuvres futures une cession d’œuvres futures limitée soit dans leur nombre soit dans la durée.

Cet art L132-4 pose les règles de ce que l’on appelle le droit de préférence ou la clause de préférence des éditeurs. Au terme de cet art, l’éditeur peut insérer dans le contrat d’édition (et il ne se prive jamais de le faire) une clause au terme de laquelle l’auteur lui offrira par préférence ses œuvres futures. Mais cette clause de préférence est limitée pour chaque genre, soit à 5 ouvrages nouveaux, soit à la production de l’auteur pendant les 5 ans qui suivent la conclusion du contrat d’édition.

Donc l’éditeur doit préciser dans quel domaine il circonscrit sa clause de préférence.

Le but poursuivi par la clause de préférence n’est pas illégitime, le législateur a voulu réserver à l’éditeur la possibilité d’amortir l’investissement qu’il a fait sur l’auteur, puisque l’éditeur prend un risque en le lançant si c’est par ex un auteur nouveau.

Cette clause de préférence se rachète. Par ex Gallimard peut racheter la clause de préférence détenue par Flammarion sur les œuvres d’un auteur.

La jurisprudence n’est pas intervenue sur l’art L131-1 mais elle a tout de même exclu du champ d’application de cet article deux éléments :

_ Elle a estimé que l’interdiction ne s’applique pas aux cessions du support matériel de l’œuvre, arrêt du 19 janvier 1970. Donc elle a validé les contrats de mécénat par lesquels par ex un peintre est sous contrat avec un marchand de tableau et lui promet un certain nombre d’œuvres par ex chaque année. C’est la distinction entre le droit d’auteur et le droit de propriété du support matériel. Or la cession du support matériel n’emporte pas cession ni du droit moral ni du droit d’exploitation. C’est la vente d’un bien meuble, le support matériel. A condition toutefois que le mécénat ne s’accompagne pas d’exigences incompatibles avec le droit moral, par ex un nombre d’œuvres trop élevé.

_ La cession globale des œuvres futures ne s’applique pas aux auteurs salariés, aux œuvres crées dans le cadre d’un contrat de travail, car dans cette hypothèse on n’est pas dans le cadre d’une cession globale puisqu’un salarié garde sa liberté de création en dehors de ses heures de travail, ne sont cédées à l’employeur que les œuvres faites dans le cadre du contrat de travail.

2/ L’obligation de dresser un inventaire des « objets » de la cession

1. La règle

Elle est posée dans les art L131-3 et L131-6.

Il résulte de l’article L131-3 que tout droit et à l’intérieur de ces droits tout mode d’exploitation doit être expressément mentionné dans les contrats. C’est-à-dire que dans les contrats de cession de droit d’auteur, pour qu’il soit correct, il doit préciser si la cession concerne le droit de reproduction ou le droit de représentation, et ensuite à l’intérieur de chacun des droits il va falloir limiter le droit cédé, à la fois dans la durée, la zone géographique d’exploitation, et dans les modes d’exploitation (reproduction audiovisuelle, théâtrale…).

Que se passe-t-il lorsqu’au cours de l’exécution du contrat, qui peut durer toute la durée de la protection (c’est-à-dire 70 ans à compter du décès de l’auteur), on va découvrir de nouveaux modes d’exploitation ?

Cette question se pose fréquemment avec l’accélération des techniques, par ex internet, les liseuses électroniques…

La question s’est posée au moment de l’invention du disque au cours du 19^ème siècle : les éditeurs de musique qui n’étaient cessionnaires que du droit de reproduction sous forme de portée musicale s’étaient-ils aussi vus conférer la cession du droit de reproduire la musique sur un disque ?

La Cour de cassation, dans un arrêt très critiqué de 1808, a estimé que la cession devait être considérée comme globale et intégrée, y compris les modes d’exploitation inconnus au jour du contrat.

Cette solution était un peu ridicule car les éditeurs de musique qui avaient l’habitude de tirer des portées musicales n’étaient pas forcément aptes à graver des disques, ce n’est pas le même métier. D’autre part, cela revenait à étendre abusivement la cession consentie par les auteurs.

En 1957, le législateur a voulu réagir contre cette jurisprudence, en mettant en place l’art L131-6 : pour que la cession s’étende à des modes d’exploitation inconnus au jour du contrat, il faut que le contrat le prévoit expressément et qu’il contienne une rémunération correspondant à cette cession.

Pourquoi le législateur dans la loi de 1957 a exigé un inventaire de tout ce que contient la cession ? C’est en raison d’un principe prévalant en droit d’auteur : le principe d’interprétation restrictive des droits d’auteurs.

1. La raison de la règle tenant à l’interprétation des contrats de cession des droits d’auteur

Une cession de droit d’auteur est une vente, mais comme l’objet n’est pas matériel mais incorporel, on parle de cession.

Si on appliquait le droit commun de la vente, deux principes s’appliqueraient :

_ Le principe que tout pacte obscur ou ambigu s’interprète contre le vendeur.

_ Si le vendeur veut se réserver un droit ou un objet il doit le préciser expressément dans le contrat.

En matière de droit d’auteur, dans un but de protection des auteurs, c’est exactement les principes inverses qui s’appliquent : par faveur pour l’auteur, toute cession obscure ou ambiguë s’interprète en faveur de l’auteur, et tout ce qui n’a pas été expressément cédé, qui ne figure pas nommément dans le contrat de cession, ait considéré comme ayant été réservé à l’auteur.

II_ L’exécution du contrat et les obligations des parties, en particulier l’exploitant

L’exploitant a deux obligations : l’obligation d’exploiter, et l’obligation de verser à l’auteur une rémunération.

A/ L’obligation d’exploiter

L’obligation d’exploite ne figure nommément que dans la partie du CPI qui intéresse le contrat d’édition, art L132-1. Mais tout le monde s’accorde à dire que cette obligation pèse sur tous les cessionnaires de droits d’exploitations.

Il y a deux raisons à cette obligation d’exploiter :

_ L’auteur contracte le fait que son œuvre soit communiquée au public.

_ La rémunération de l’auteur est calculée sur le nombre d’exemplaires vendus ou le nombre de représentations assurées, et si le cessionnaire n’exploite pas l’auteur ne sera pas rémunéré.

B/ L’obligation de verser une rémunération à l’auteur

• Le principe

Le principe est posé dans l’article L132-4 al.1CPI. C’est le principe de la rémunération proportionnelle. Pour protéger l’auteur, par la loi de 1957, le législateur a rejeté le système du forfait par lequel cocontractant de l’auteur lui aurait versé une somme globale, au moment du contrat, indépendamment de l’ampleur de la diffusion de l’œuvre. Le législateur a donc voulu éviter que l’auteur ne cédé pour une somme globale en général insuffisante une fois pour tout son œuvre à l’exploitant et donc a rejeté le système forfaitaire au profit de la rémunération proportionnelle, rémunération qui présente l’avantage d’associer l’auteur au succès de son œuvre. Ainsi, plus une œuvre est diffusée plus l’auteur sera rémunéré. La rémunération proportionnelle signifie que les droits d’auteur sont un pourcentage du prix de l’œuvre. Simplement en même temps qu’il a fixé le principe de la rémunération proportionnelle, le législateur en 1957, par crainte sans doute de construire un système trop compliqué, n’a pas déterminé la base de calcule de la rémunération proportionnelle et n’en a pas non plus fixé le quantum. S’agissant de la base de calcule les choses ont été rattrapées ultérieurement par la loi de 1985, qui, en raison d’un litige qui opposait depuis longtemps les producteurs de films aux auteurs, a posé un principe, principe que l’on trouve dans l’article L132-25CPI, selon lequel lorsque « le public paye un prix pour obtenir communication d’une œuvre, la rémunération de l’auteur est proportionnelle à ce prix ». D’où on en conclut que l’assiette de la rémunération de l’auteur est le prix payé par le public pour avoir accès à l’œuvre. C’est donc le prix du livre si l’on achète un livre, ou le prix du CD ou du DVD si l’on achète un CD ou un DVD, ou le prix de la place de cinéma si l’on va voir un film… Ces sommes sont récoltées par les éditeurs si on est dans le domaine de l’édition, qu’il s’agisse de l’édition écrite ou graphique ou musicale ou audiovisuelle ; s’il s’agit de pièces de théâtre les sommes sont récoltées auprès des théâtres par une société de gestion collective qui s’appelle la SACD (société des auteurs et compositeurs dramatiques) ; et, s’il s’agit des films, les sommes sont récoltées par le biais du CNC (centre national de la cinématographie. Dans le domaine d’édition, puisque les sommes sont récoltées par les éditeurs, il y a un risque de fraude et c’est la raison pour laquelle le code prévoit un contrôle à savoir que, pour les articles L132-13 et L132-14, l’éditeur est tenu de rendre des comptes à l’auteur au moins une fois par an soit directement à l’auteur soit à son mandataire, son agent, ou encore à l’expert comptable, qui a été spécialement désigné par l’auteur. Dans les autres cas, les contrôles sont exercés par le CNC directement ou par les sociétés d’auteur et donc il y a moins de risque. La 2^nd difficulté est que le législateur n’a pas fixé le quantum c’est-à-dire la proportion, qui serait souhaitable ou obligatoire, du prix payé par le public et qui doit revenir à l’auteur. Donc, le quantum est laissé à la libre négociation des parties avec une limite à savoir qu’on va appliquer cette fois les règles de la vente c’est-à-dire que si le quantum de la proportion est dérisoire (ex : 0,5% du prix du vente de l’ouvrage) le prix dérisoire équivaut à une absence de prix et donc le contrat de cession est nul par application du droit commun des contrats. Ceci étant, en même temps que le législateur choisit le principe de la rémunération proportionnelle, il prévoit un certain nombre d’exceptions qui recouvrent un domaine assez large.Le principe

Le principe est posé dans l’article L132-4 al.1CPI. C’est le principe de la rémunération proportionnelle. Pour protéger l’auteur, par la loi de 1957, le législateur a rejeté le système du forfait par lequel cocontractant de l’auteur lui aurait versé une somme globale, au moment du contrat, indépendamment de l’ampleur de la diffusion de l’œuvre. Le législateur a donc voulu éviter que l’auteur ne cédé pour une somme globale en général insuffisante une fois pour tout son œuvre à l’exploitant et donc a rejeté le système forfaitaire au profit de la rémunération proportionnelle, rémunération qui présente l’avantage d’associer l’auteur au succès de son œuvre. Ainsi, plus une œuvre est diffusée plus l’auteur sera rémunéré. La rémunération proportionnelle signifie que les droits d’auteur sont un pourcentage du prix de l’œuvre. Simplement en même temps qu’il a fixé le principe de la rémunération proportionnelle, le législateur en 1957, par crainte sans doute de construire un système trop compliqué, n’a pas déterminé la base de calcule de la rémunération proportionnelle et n’en a pas non plus fixé le quantum. S’agissant de la base de calcule les choses ont été rattrapées ultérieurement par la loi de 1985, qui, en raison d’un litige qui opposait depuis longtemps les producteurs de films aux auteurs, a posé un principe, principe que l’on trouve dans l’article L132-25CPI, selon lequel lorsque « le public paye un prix pour obtenir communication d’une œuvre, la rémunération de l’auteur est proportionnelle à ce prix ». D’où on en conclut que l’assiette de la rémunération de l’auteur est le prix payé par le public pour avoir accès à l’œuvre. C’est donc le prix du livre si l’on achète un livre, ou le prix du CD ou du DVD si l’on achète un CD ou un DVD, ou le prix de la place de cinéma si l’on va voir un film… Ces sommes sont récoltées par les éditeurs si on est dans le domaine de l’édition, qu’il s’agisse de l’édition écrite ou graphique ou musicale ou audiovisuelle ; s’il s’agit de pièces de théâtre les sommes sont récoltées auprès des théâtres par une société de gestion collective qui s’appelle la SACD (société des auteurs et compositeurs dramatiques) ; et, s’il s’agit des films, les sommes sont récoltées par le biais du CNC (centre national de la cinématographie. Dans le domaine d’édition, puisque les sommes sont récoltées par les éditeurs, il y a un risque de fraude et c’est la raison pour laquelle le code prévoit un contrôle à savoir que, pour les articles L132-13 et L132-14, l’éditeur est tenu de rendre des comptes à l’auteur au moins une fois par an soit directement à l’auteur soit à son mandataire, son agent, ou encore à l’expert comptable, qui a été spécialement désigné par l’auteur. Dans les autres cas, les contrôles sont exercés par le CNC directement ou par les sociétés d’auteur et donc il y a moins de risque. La 2^nd difficulté est que le législateur n’a pas fixé le quantum c’est-à-dire la proportion, qui serait souhaitable ou obligatoire, du prix payé par le public et qui doit revenir à l’auteur. Donc, le quantum est laissé à la libre négociation des parties avec une limite à savoir qu’on va appliquer cette fois les règles de la vente c’est-à-dire que si le quantum de la proportion est dérisoire (ex : 0,5% du prix du vente de l’ouvrage) le prix dérisoire équivaut à une absence de prix et donc le contrat de cession est nul par application du droit commun des contrats. Ceci étant, en même temps que le législateur choisit le principe de la rémunération proportionnelle, il prévoit un certain nombre d’exceptions qui recouvrent un domaine assez large.

1/ L’exception : la rémunération forfaitaire

1. Le choix du forfait

Le choix du forfait peut se situer au moment de la conclusion du contrat ou au contraire au cours de l’exécution du contrat.

• Le choix du forfait dès la conclusion du contrat

Cela recouvre un domaine pratique très important. Les hypothèses sont prévues par le législateur dans l’art L131-4, hypothèses générales, et l’art L132-6 ne concernant que les contrats d’édition.

• Les hypothèses générales de l’art L131-4 :

L’art L131-4 prévoit que le choix du forfait est possible lorsque la base de calcul de la rémunération proportionnelle ne peut être pratiquement déterminée.

Cela recouvre des hypothèses où le public a accès à une œuvre sans pour autant payer pour avoir accès à cette œuvre. Par ex, la diffusion d’un film sur une chaîne public. Certes le téléspectateur paie une redevance, mais il ne paie pas un prix pour voir le film en particulier.

Ou encore, une œuvre publicitaire : on ne paie rien pour voir ces panneaux. La base de calcul des auteurs n’existe donc pas, donc on les rémunère au forfait.

La seconde et troisième hypothèse :

Les moyens de contrôler l’application de la rémunération proportionnelle font défaut (seconde hypothèse). D’autant plus que les frais et des opérations de calcul et de contrôle seraient hors de proportions avec les résultats à atteindre (troisième hypothèse).

Quatrième hypothèse :

La contribution de l’auteur ne constitue qu’un élément entre autres dans un ensemble complexe.

Par ex, dans un journal, l’article d’un rédacteur ne constitue qu’un élément de l’ensemble du journal. Ou encore, la contribution d’un rédacteur d’une encyclopédie ou d’un dictionnaire ne constitue qu’un élément de l’ensemble.

Ou par ex une œuvre des arts appliqués, par ex la création d’un modèle de joaillerie. A la base du modèle, il y a la création d’un dessinateur qui va dessiner le modèle. Mais la valeur de sa prestation est accessoire par rapport à la valeur du bijou, aux matières premières utilisées pour créer le bijou (diamants, or…). Donc on ne va pas rémunérer le créateur en fonction du prix de vente du bijou. Il sera rémunéré au forfait.

• D’autres hypothèses ne sont valables que pour le contrat d’édition et figurent dans l’art L132-6 :

On a dans cet art une énumération assez hétérogène d’hypothèses dans lesquelles il est possible de prévoir une rémunération forfaitaire.

On a ce qu’on appelle les éditions populaires à bon marché. Donc par ex pour les livres de poche qui ne coûtent pas cher à produire, il est possible de prévoir une rémunération au forfait.

On a aussi la possibilité de rémunérer au forfait les accessoires de l’édition : les auteurs de préface, les auteurs d’illustrations, les traducteurs.

En ce qui concerne les traducteurs, l’art précise que la rémunération forfaitaire en matière de traduction ne peut intervenir qu’à la demande du traducteur.

On a aussi les journaux périodiques, donc les œuvres collectives, cependant elles sont déjà concernées par l’art L131-4 donc c’est redondant.

Enfin, on a des ouvrages qui coûtent très cher à produire et qui ont un impact assez faible, une diffusion assez faible. Par ex les ouvrages d’art.

• La substitution du forfait à la rémunération proportionnelle au cours de l’exécution du contrat

Dans l’art L131-4, dernier alinéa, la loi permet le remplacement d’une rémunération proportionnelle initialement prévue par un forfait si les deux parties sont d’accord.

Un tel système est favorable à l’auteur lorsque les recettes qui sont l’assiette de la rémunération proportionnelle sont faibles.

La conversion ne peut intervenir qu’à la demande de l’auteur. Elle ne saurait être que temporaire, et elle ne s’applique qu’aux contrats en vigueur. On ne peut pas choisir un forfait dès la conclusion du contrat.

1. La question de la révision du forfait

Elle est régie par l’art L131-5.

Dans le cas où dès la conclusion du contrat l’auteur a subi un préjudice dû à une lésion ou à une prévision insuffisante des produits de l’œuvre, l’auteur pourra provoquer une révision des conditions de sa rémunération.

Le préjudice existe dès la conclusion du contrat. On a un forfait calculé si bas qu’il va entraîner un préjudice, une lésion au détriment de l’auteur en droit commun de la vente on ne prend pas en compte l’imprévision. En droit d’auteur on prend en compte aussi l’imprévision : contrairement aux prévisions de l’auteur, si son œuvre s’est très bien vendue, il se trouve dans le cas où une révision du forfait est possible.

L’art L131-5 n’envisage que le cas d’une révision du forfait. Une révision d’une rémunération proportionnelle n’est pas possible sur le fondement de l’art L131-5, il faudra dans ce cas faire jouer par ex le droit commun du droit de la vente en faisant valoir que le prix est dérisoire.

Titre 2 : La propriété industrielle : La protection des résultats techniques, la protection des brevets d’invention

Introduction

Un brevet est un titre délivré par les pouvoirs publics, donnant à son bénéficiaire, moyennant le respect de certaines obligations, un monopole limité dans le temps sur une invention.

La protection de l’invention ne découle pas de l’invention elle-même comme le droit d’auteur découlait de la création de l’œuvre. Elle découle d’une démarche administrative, d’un titre.

L’invention n’est protégée que si quelqu’un, l’inventeur ou celui qui a droit au brevet, demande la délivrance d’un titre de propriété sur cette invention.

Ce titre est délivré en France par un organisme, l’INPI (institut national de la propriété industrielle). C’est une émanation du ministère de l’industrie.

En matière de brevet, la durée de la protection est de 20 ans à compter du dépôt de la demande de brevet.

Ce titre n’est pas délivré sans contrepartie. Le breveté a 3 obligations :

_ Il doit laisser l’INPI divulguer l’invention.

_ Il doit payer des redevances annuelles à l’INPI pour l’entretien du brevet.

_ Il doit exploiter l’invention.

Face à une création technologique, on est en présence de deux intérêts contradictoires :

_ L’intérêt du créateur qui est de conserver le plus longtemps possible le secret sur son invention pour s’assurer de l’exclusivité de sa mise en œuvre.

_ L’intérêt de la collectivité, qui est exactement inverse : accéder immédiatement à la connaissance d’éléments qui sont importants ou même essentiels à son avancée technologique.

Le brevet est né de la nécessité de concilier ces deux intérêts contradictoires. D’autant plus que la voie du secret offre en réalité à celui qui la choisit une protection très illusoire, car bien sûr le droit n’ignore pas totalement le secret, puisqu’on a un art L621-1 dans le CPI qui incrimine « la violation du secret de fabrique », mais cette violation n’est appréhendée que si elle émane d’un salarié d’une entreprise. En dehors de cela, pour protéger le secret, il n’y a que l’action en concurrence déloyale.

De plus, le secret ne permet pas à la collectivité d’accéder à des inventions nécessaires à son progrès et son avancée technique.

Le droit de brevet essaie de ménager à la fois l’intérêt de la société et de l’inventeur. Mais certains industriels continuent néanmoins de préférer la voie du secret au brevet car une des obligations du breveté est de laisser l’INPI divulguer l’invention.

On a une évolution similaire à celle rencontrée pour le droit d’auteur : sous l’Ancien régime on a un système de privilèges, et en 1791, première loi de l’époque moderne sur les brevets.

Dans cette loi il y avait une protection de 15 ans. L’inventeur obtenait des pouvoirs publics un monopole d’exploiter de 15 ans corrélativement à deux obligations : l’obligation d’exploiter et l’obligation de donner une description suffisante de l’invention.

Dans cette première loi sur les brevets, l’administration ne contrôlait pas les conditions de brevetabilité, le brevet était accordé sans examen de si l’invention répondait aux critères nécessaires.

De plus, la loi organisait le pillage systématique des inventions étrangères, la loi de 1791 prévoyait que le premier à importer en France une invention étrangère se voyait délivrer un brevet.

Le 5 juillet 1844, une loi sur les brevets revient sur le brevet d’importation mais maintient le fait que le brevet est délivré sans contrôle des conditions de brevetabilité par l’administration. Les conditions de contrôle de brevetabilité étaient renvoyées aux juges lorsqu’il y avait un litige portant sur une invention.

Ce brevet dit SGDG entraînait une très grande instabilité du brevet puisqu’il pouvait être combattu pendant toute la durée de sa protection. Le titulaire n’était jamais certain qu’un tiers n’allait pas introduire une action en justice contre son brevet.

Cela a débouché sur la loi du 2 janvier 1968, loi sous l’empire de laquelle nous vivons à l’heure actuelle avec les art L611-1 et suivants.

Cette loi choisit le système de l’examination préalable, elle ne délivre un brevet qu’après avoir vérifié que l’invention remplit bien toutes les conditions de brevetabilité. La sécurité est donc renforcée puisque le brevet ne peut plus être combattu après qu’il ait été délivré.

La loi du 2 janvier 1968 a été révisée par une loi du 13 juillet 1998. La réforme va toucher la question des inventions des salariés pour désigner qui a droit aux brevets lorsque l’invention intervient dans le cadre d’une entreprise par des salariés.

Le brevet est un titre accordé par les pouvoirs publics, en conséquent chaque Etat est souverain pour accorder aux conditions qu’il souhaite ses brevets. C’est le principe de la territorialité des brevets.

Cela a une conséquence fâcheuse : l’inventeur titulaire d’un brevet doit déposer autant de demandes de brevet qu’il y a de pays dans lesquels il entend être protégé. D’où des procédures très longues et des coûts très importants.

Cet inconvénient a été partiellement comblé par une convention internationale qui est le pendant de la convention de Berne en matière de droit d’auteur. En propriété industrielle, c’est la convention de Paris de 1882, qui instaure au profit du titulaire d’un brevet national un droit de priorité, c’est-à-dire un délai de 6 mois pendant lequel il peut demander des brevets dans les autres Etats membres de la convention sans qu’on lui oppose un défaut de nouveauté qui serait dû à l’octroi du brevet dans son pays d’origine et donc à la communication au public de son invention dans son pays d’origine.

Du point de vue européen, il y a deux conventions importantes :

_ La convention de Munich de 1973 qui institue un système européen de délivrance des brevets. En raison de cette convention, une démarche réalisée par le demandeur au brevet dans une administration unique nommée l’Office européen des brevets (l’OEB), éclate en autant de brevets nationaux qu’il y a d’Etats membres de l’UE dans lesquels le titulaire du brevet veut être protégé.

_ La convention de Luxembourg sur le brevet communautaire. Cette convention crée un titre unique de propriété industrielle. Cette convention ne devait entrer en application que lorsque tous les Etats de la Communauté l’auraient ratifié. Cependant, une fois que ça a été fait, on est désormais en désaccord sur la langue. La CJUE n’est pas d’accord quant à elle sur le fait qu’il y aurait un tribunal européen des brevets, car cela ôterait à sa juridiction toutes les affaires de brevet.

Donc il n’y a toujours pas à l’heure actuelle de titre unique de propriété industrielle valable pour l’intégralité de la communauté. On espère cependant que cela va aboutir, d’autant plus que les coûts d’obtention du brevet, lorsqu’on choisir la convention de Munich et la procédure unique devant l’OEB, c’est environ 25 000€.

Jeudi 18 octobre 2012

Titre II : La protection d’un avantage commercial

Le droit des marques figure dans le CPI, articles L.711-1 et suivants

Dans l’ancien droit c’était des marques de corporation qui existaient qui n’avaient pas pour but de rallier la clientèle mais plus souvent de marquer l’appartenance de tel ou tel commerçant à une corporation

Les corporations ont disparu à la révolution

Une loi du 22 germinal an 11 a été la première loi de l’époque moderne sur les marques

Ensuite elle a été remplacée par une loi de 1857 puis par une loi du 31 décembre 1864, mais cette loi de 1864 a du être réécrite en raison de la transposition en droit français de la directive communautaire sur les marques : Directive 89/104 du 21 décembre 1988, ce qui a aboutit à une loi du 4 janvier 1991 qui forme la substance du droit des marques dans CPI

Cette directive 89/104 forme le tronc commun du droit des marques dans toute la communauté donc avec l’interprétation de la Cour de justice qui l’accompagne, il n’y a plus vraiment de place pour le droit interne des marques, qui est brimé par le droit communautaire, ce qui n’existait pas pour le droit des brevets, c’est un régime de quasi harmonisation au niveau européen

Article L.711-1 alinéa 1 CPI : La marque est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou d’une personne morale

La marque est un signe informatique qui s’adresse aux sens, on a 5 sens

En raison de l’exigence de la représentation graphique, certains signes bien que perceptibles par les sens ne peuvent pas constituer des marques

L’exigence de la représentation graphique : La CJ a donné dans plusieurs arrêts la définition de cette exigence, dans lesquels il était question d’une part d’une marque gustative : Arrêt SIECKMAN, 12 décembre 2002, et repris dans un arrêt LIBERTEL, 6 mars 2003 (relatif aux couleurs) ainsi que l’arrêt SCHIELD MARK, 27 novembre 2003 à propos des marques sonores

Le principe de la représentation graphique est posé dans le 1er arrêt, arrêt SIECKMAN qui concernait les marques gustatives

Dans cet arrêt la CJ dégage la raison pour laquelle est exigée que la marque puisse faire objet d’une représentation graphique

C’est gouverné par le système d’enregistrement des marques

Les marques, pour être valable sont enregistrées à l’INPI et sont ensuite publiées au BOPI des marques

La protection est en principe de 10 ans avec pour particularité qu’en renouvelant le dépôt chaque 10 année, on obtient une protection quasi perpétuelle

La marque doit donc être représentée visuellement aux moyens de figures, de lignes, ou de caractère de façon claire, précise, complète par elle-même , accessible, durable, et objective

La Cour en a déduit plusieurs types de marque

Dans le premier arrêt, SIECKMAN, il s’agissait d’une marque olfactive décrite comme une odeur balsamique fruitée avec une légère note de cannelle

A côté de cette description, le déposant avait aussi joint la formule chimique et un échantillon de l’odeur

La Cour a estimé qu’aucun de ces 3 modes de représentation graphique ne présente les caractères requis pour être admis car la description ne donne qu’une idée approximative de l’odeur

La formule chimique n’est pas accessible à tout un chacun et l’échantillon de l’odeur pas stable donc ne répond pas aux conditions posées par la Cour

A la suite de cet arrêt, elle a précisé dans l’arrêt LIBERTEL, que pour qu’une couleur puisse être admise au dépôt, il faut que l’échantillon de cette couleur soit accompagné d’une définition scientifique dans un répertoire universel des couleurs

Système Pantone et toutes les nuance de couleurs sont répertoriés dans ce système avec un numéro. Donc il faut que l’échantillon de la couleur soit jointe dans le répertoire Pantone

Quant au dernier arrêt sur la validité du dépôt des marques sonores, la CJ n’admet les marques sonore qu’à partir du moment ou elles figurent sur une portée musicale

Donc la seule représentation graphique des marques sonores admises c’est la transmission sur une portée musicale

Donc le signe doit être susceptible de représentation graphique

Servant à distinguer : On a ici la description de la fonction de la marque, dégagé par la CJ dans des arrêts dont le principal est l’arrêt PHILLIPS du 18 juin 2002

La fonction de la marque est de permettre au consommateur ou à l’utilisateur final de rattacher sans confusion possible le produit arqué à une entreprise unique à laquelle peut être attribué la responsabilité de sa qualité

Donc au départ la marque avait simplement comme fonction de protéger le titulaire de la marque des contrefaçons, et de lui conférer un avantage commercial

Au fur et à mesure de la jurisprudence de la CJ, la marque se détache de la protection de son titulaire pour s’orienter vers la protection du public et du consommateur

Elle permet de rattacher un produit à une entreprise et de demander compte de cette entreprise de la qualité du produit, donc c’est plus du tout la fonction traditionnelle de la marque, c’est une fonction nouvelle de protection du public et du consommateur

La marque a une fonction distinctive : Elle permet au public de distinguer des produits ou des services

Notion de signe distinctif : La marque fait partie d’une catégorie particulière de signe qui ont une fonction distinctives et sont gouvernés par un principe unique : Principe de spécialité

Le principe de spécialité part d’un constat : Le titulaire d’un signe distinctif ne peut s’approprier ce signe par un moyen ou un autre que dans la mesure ou il lui est utile

Or, il ne lui est utile que dans le cercle concurrentiel de son activité

La marque n’est appropriée par son titulaire que pour distinguer ses produits ou services de produits de services concurrents

Ex : Un entrepreneur qui fabrique des yaourts a besoin d’une marque pour distinguer une marque de yaourts de ses concurrents

Mais il n’a pas besoin d’une marque pour distinguer ses yaourts d’une locomotive, donc la nature du produit suffit au public pour distinguer le produit qu’il recherche

Donc puisque le signe n’est approprié par son titulaire que dans le domaine ou il lui est utile, le droit des marques est gouverné par le principe de spécialité

Cela veut dire qu’une marque appropriée dans un secteur économique particulier, reste libre dans les autres secteurs

Donc n’importe qui sauf la question des marques notoires, peut dans un autre secteur économique que celui couvert par le titulaire de la marque, reprendre sa marque

Donc c’est pour ça qu’il y a des produits différents qui portent la même marque

Ex : Mont Blanc qui couvre des desserts, des crèmes et de l’autre coté des stylos

La conséquence du principe de spécialité, c’est que la marque, sauf cas d’une marque notoire, n’est appropriée que dans le secteur économique dans lequel son titulaire exerce son activité et reste libre dans les autres secteurs

S’explique aussi par le fait que souvent les marques sont constituées d’éléments du domaine public, comme une couleur, et le choix des marques serait trop restreint si on permettait au titulaire de la marque de l’appréhender dans tous les secteurs économiques

La marque fait partie d’une catégorie particulière de signe, qui sont des signes distinctifs pour permettre au public de reconnaître ce qu’il recherche

Chacun de ces signes identifient un élément particulier, produits ou services, donc signe distinctif apposé sur un produit ou un service

On a coté de la marque, il y a le nom commercial qui identifie un fond de commerce, la dénomination sociale qui identifie un personne morale, et l’enseigne qui indique un établissement commercial dans sa localisation

Donc l’enseigne c’est le nom d’une boutique

Donc chacun de ses signes distinctifs a une fonction particulière

Tous ces signes distinctifs sont appropriés de façon différente

Marque fait objet d’un dépôt (pas le cas des autres signes distinctifs), et est protégée par l’action en contrefaçon (les autres par action en concurrence déloyale)

Donc la marque identifie des produits ou des services mais tous les produits ou tous les services peuvent être identifiés par une marque qu’ils soient des produits naturels ou fabriqués

On peut aussi identifier par une marque des produits naturels comme des pommes, des fraises ou du blé

Tous les services peuvent être identifiés par une marque, seule petite difficulté :

Lorsque ce sont des services qui s’appliquent à une chose appartenant au client (teinturier), la marque sera sur le service qu’il donne

S’agissant des services abstraits (banque et assurance), c’est plus compliqué

Pour la banque, les chéquiers sont identifiés par le nom de la banque, les papiers commerciaux, et la banque a un code pour ses agences

Pour les produits, difficulté sur les titres de journaux et s’agissant des livres

Sur les titres de journaux la question est réglée mais difficulté maintenue sur les livres

S’agissant des titres de journaux, il y avait une controverse sur la question de savoir si les titres de journaux pouvaient faire l’objet d’une marque. élément qui allait à l’encontre c’était de dire que contenu du journal d’un jour est différent du contenu du journal du lendemain

Donc le produit varie selon l’actualité, donc pas stable, donc pas identifiable

Donc on ne peut pas déposer comme marque les articles de journaux

Question réglées par la chambre commerciale, arrêt du 5 décembre 1967 sur les titres de la revue Mademoiselle qui a posé en principe que les numéros d’une publication périodique sont une marchandise et la législation sur les marques ne contient aucune limitation tenant à la nature du produit identifié par la marque

La CC dit que le titre d’un périodique remplit bien la fonction de la marque et indique l’origine commune de la marchandise

S’agissant du titre d’un livre, la question est plus compliquée

Il y a un risque de détournement du droit des marques

Le titre n’est protégé par le droit d’auteur que s’il est original et donc difficile de remplir cette condition s’agissant des titres

Donc on craint qu’auteur ou un éditeur dont le titre n’est pas original, dépose ce titre comme marque ce qui constituerait détournement du droit d’auteur, d’autant plus que la protection 70 ans après mort alors que protection de droit des marques peut être perpétuelle s’il y a renouvellement du dépôt de son signe tous les 10 ans

Donc un certain nombre de tribunaux ont estimé que en raison de ce risque de détournement du droit des marques, le titre d’un livre ne pouvait pas faire l’objet d’une marque, sauf si c’est le titre d’une collection, donc plusieurs livres qui ont un thème en commun

Ex : Titou et le petit Canard, Angélique marquise des anges

Dans l’affaire ANGELIQUE, la CC a été saisi de l’arrêt de la CA de Versailles, la CC, le 4 avril 2006 a dit qu’aucune disposition n’interdisait à l’auteur d’un ouvrage littéraire de déposer un titre en tant que marque, celui-ci bénéficie de la protection instaurée par le livre 7 du CPI, protection des personnes, œuvre elle-même ou des produits dérivés

La CC a rendu un autre arrêt dans le même sens à propos d’un personnage, GOLDORAK le 30 octobre 2007

Mais la CA de Paris continue d’affirmer qu’un titre ne peut pas faire l’objet d’une marque

Qui peut être titulaire de la marque ? Une personne privée non commerçante peut très bien déposer une marque

Donc toute personne peut être titulaire d’une marque, physique ou morale, un syndicat, une association…

L’essentiel étant d’être titulaire de la personnalité morale

Chapitre I – L’invention Brevetable

l’article L 611 – 10, est brevetable une invention nouvelle, démontrant une activité inventive, et susceptible d’application industrielle.

Section I – La nouveauté

L’invention doit être nouvelle, on va regarder le code pour trouver la définition. L’article L 611 – 11 qui définit la nouveauté, une invention est nouvelle quand elle appartient pas à l’État de la technique. L’État de la technique c’est ce qui est rendu accessible au public à la date de la demande de brevet.

Le brevet qui est un titre délivré par les pouvoirs public est une récompense donné à l’inventeur, et qui permet à l’inventeur d’avoir un monopole d’exploitation sur son invention, et cette récompense n’a de sens que si l’inventeur la mérite, en dotant la société d’une technique nouvelle.

La nouveauté est un fait, qui est susceptible d’être établi par tous moyens et s’apprécie de manière subjective.

Paragraphe I – Les conditions de la nouveauté : lE DEFAUT DE NOUVEAUTé

A – L’existence d’une antériorité

SI on veut définir la nouveauté, on dira qu’est nouveau ce qui apparaît pour la première fois, donc ce qui n’est pas antériorisé.

L’antériorité c’est tout fait ou tous documents établissant que l’invention était déjà dans l’État de la technique avant le dépôt de la demande de brevet.

1 – L’étendue de l’antériorité

Est ce que la recherche d’antériorité est limitée dans le temps ou dans l’espace. Par exemple, en Allemagne, la nouveauté d’un brevet ne peut pas être détruite par une antériorité qui remonte à plus de 100 ans. En Angleterre on ne prend pas en considération les faits qui se sont déroulés en dehors du territoire du royaume unis. En France il n’y a aucune limitation que ce soit dans le temps ou dans l’espace. Deux exemples, un brevet pour des gants en maille métalique destinées a évité que les équarisseurs se blesses, ce brevet à été refusé car ce brevet existait déjà au moyen âge. Le brevet pour la lanolyne a été refusée car la lanolyne avait été décrite dans un texte de la grece ancienne. Donc tout fait ou tout document qui établi que l’invention existait déjà, et appartenait à la demande de technique avant le dépôt de la demande de brevet est pris en considération.

2 – Les caractères de l’antériorité

Il y a trois conditions pour qu’une antériorité détruise la nouveauté d’une invention, elle doit être publique, suffisante et totale.

a– L’ANTÉRIORITÉ DOIT ÊTRE PUBLIQUE

c’est-à-dire qu’un fait ou un élément ne constitue une antériorité que s’il est accessible au public. Le mode d’accessibilité est indifférent. Il suffit que le public ait pu prendre connaissance de l’invention, et cela même s’il ne le fait. Donc est une antériorité détruisant une nouveauté la divulgation d’une œuvre au court d’une conférence, ou dans un rapport ou dans un article de presse, ou la divulgation des croquis etc …

Pour qu’un fait puisse constituer une antériorité, il faut que ce fait ait divulgué l’invention au public.

L’article L 613 – 17 du Code de la Propriété Intellectuelle disposant sur le droit de possession personnelle antérieure. Ce droit de possession personnelle bénéficie à un tiers autre que l’inventeur, qui aurait élaboré la même invention, que celle dont le brevet est demandé mais qui a négligé de déposer lui même une demande de brevet.

Il faut que le tiers prouve qu’il a créé l’invention avant la demande de brevet, il pourra donc exploité son invention en concurrence avec l’inventeur sans encourir de poursuite en contre façon, mais l’octroie de ce droit de possession personnelle est subordonnée à la preuve de l’antériorité de l’invention. Le souci est de prouver l’antériorité d’une invention restée secrète. Il y a donc une difficulté de preuve, donc ce droit de possession personnelle est rarement évoqué.

L’enveloppe SOLEAU, que l’on achète à l’INPI, c’est une enveloppe, où l’on met les documents portant sur l’invention, et l’INPI va perforer l’enveloppe et y imposer la date. L’enveloppe est scellée, et donc on pourra prouver la date à la quelle les documents seront enregistrés. En dehors de ce système de l’enveloppe il n’y a pas beaucoup de moyen de se procurer la preuve de quelque chose de secret.

c – L’ANTÉRIORITÉ DOIT ÊTRE TOTALE : antériorité de toutes pièces

Les éléments composant l’invention doivent se retrouver dans la même forme, le même agencement, le même fonctionnement, et en vue du même résultat technique.

Les éléments doivent être combinés de la même façon et doivent faire le même résultat, cela ayant pour but de condamner les mosaïques et les antériorités. Une mosaïque d’antériorité, c’est la possibilité de détruire la nouveauté d’une invention en établissant que les différents organes de cette invention ne se retrouve pas dans une seule invention mais dans plusieurs inventions antérieures.

Pour détruire la nouveauté, il faut que tous les éléments se retrouvent combiner dans une seule et même invention qui existait antérieurement, car si non on ne pourrait pas breveter les éléments de combinaisons qui établissent un objet nouveau.

L’antériorité doit être public, suffisante et totale ( antériorité de toute pièce )

Très souvent la divulgation prématurée se fait lors d’essai ou d’expérimentation.

La deuxième cause de divulgation prématurée est que l’inventeur souhaite tester son invention au point de vue commercial, c’est-à-dire de voir si son invention aurait une chance de fonctionner au près du public avant de déposer le brevet.

B – Une divulgation prématurée

MANQUE

1 – Les essaies ou les expérimentations

Ces essaies ou ces expérimentations font appels au public au quel fait référence l’article L 611 – 11 dispose qu’une invention est nouvelle quand elle n’a pas été communiqué au public quand la demande de brevet n’a pas encore été faite. Existe t-il un seuil minimum de personne, pour définir le public ? Par exemple la transmission de l’invention à une seule personne ne détruirait pas la nouveauté, mais à 100 personnes détruirait la nouveauté

La question ne se pose pas en question de seuil minimum de personnes mais en terme d’aptitude de ces personnes à comprendre l’invention.

Cour d’Appel de Paris, 6 Juillet 1993, le public visé par l’article L 611 – 11 s’entend de toutes personnes non tenu au secret, et qui à la seule vue du résultat par la procédé ou à la seule vue du produit sera en mesure de le comprendre et donc de le reproduire.

Pour que la divulgation détruise la nouveauté, il faut que le public possède une double aptitude, d’abord une aptitude scientifique, à savoir comprendre l’invention et donc pouvoir la reproduire.

Cour d’Appel de Paris, Affaire des Adhésifs chirurgicaux, un hopital avait mis au point de nouveau pansement, et comme on ne peut pas retenir les patients portant ces adhésifs chirurgicaux, et de ce fait qu’il n’était pas exclu que parmi ce public une personne pouvait comprendre l’invention, donc la nouveauté de l’invention a été détruite.

Il faut une aptitude juridique, c’est-à-dire toutes personnes non tenu au secret, donc celui au quel est transmis l’invention ne doit pas être tenu au secret, que le secret soit d’origine légale ou conventionnelle.

Les personnes tenues au secret à l’égard de l’inventeur sont en premier lieu les salariés de l’entreprise au sein de la quelle l’invention a été mise au point, mais aussi le co contractant de l’inventeur, par exemple celui qui a été chargé de construire un prototype si et seulement si le contrat comprend une clause de confidentialité.

Sont tenus au secret, les agents nécessaires à l’expérimentation.

TGI, 1990, la nouveauté est détruite quand les essaies ont lieux dans un endroit accessible au problème.

Cour d’Appel de Paris, 16 Juin 1992, la nouveauté est détruite quand le matériel objet de l’invention séjourne dans un local où circule librement des spécialistes de ce matériel non tenu au secret.

Donc quand la divulgation de l’invention a lieu à des spécialistes tenu au secret la nouveauté n’est pas détruite Il faut que celui qui est tenu au secret tienne le secret, car s’il divulgue alors qu’il est tenu au secret la nouveauté de l’invention est détruite.

2 – Le démarchage commercial

L’inventeur qui a mis au point un objet nouveau va vouloir l’expérimenter et le tester et il va vouloir aussi apprécier son éventuel succès commercial, c’est-à-dire si le jeu en vaut la chandelle.

Très souvent il peut être tenté d’exposé l’invention sur un stand d’une foire ou d’un salon professionnel, et dans ces manifestations il n’y a que des gens aptes à comprendre le mécanisme de l’invention.

L’article L 611 – 13b instaure un mécanisme dérogatoire, bénéficiant au foire et salon professionnel, disposant que la nouveauté n’est pas détruite à la suite d’une exposition, si l’inventeur dépose sa demande de brevet dans les six mois.

C – L’existence d’une demande de brevet déposé par un tiers sur la même invention

C’est le problème de la double brevetabilité, il y a dans l’évolution des techniques des périodes dont les quels où une invention est  » dans l’air  » c’est-à-dire que plusieurs équipes indépendantes les unes des autres sur un même projet.

Quand une demande de brevet est déposé devant l’INPI, cette demande de brevet est déposé dans un délais de 18 mois, et de ce fait la publication est accessible à tous. Donc cette publication est destructrice de nouveauté.

Que se passe t’il si la première demande n’est pas encore publié, dans ce cas l’article L 611 – assimile la première demande en tant que destructrice de nouveauté, et la deuxième demande de pourra pas aboutir à une demande.

La loi interdit qu’il y ai deux demandes de brevet sur la même invention.

PAS TERRIBLEMENT PRIS

Paragraphe II – les effets de la nouveauté

C’est permettre la répartition des inventions brevetables en plusieurs catégories, selon l’objet sur le quel porte la nouveauté.

On réparti les inventions en quatre catégories, l’invention du produit, l’invention du procédé, l’invention portant sur l’application nouvelles de moyens connus, et l’invention portant sur la combinaison nouvelles de moyens connus.

A – L’invention de produit

Dans le langage courant, un produit est un corps chimique, ce n’est pas du tout comme cela que l’entend le droit des brevets, où un produit est tout objet matériel comprenant des caractéristiques qui ne se retrouvent pas dans des objets similaires antérieurs, donc par exemple une grue est un produit.

Ce produit peut être une machine, mais aussi un corps chimique, qui possède des propriétés nouvelles, comme la dynamite. Il faut que l’invention concerne la fabrication d’un produit jusque la inconnu et non pas la découverte d’un produit qui existait déjà dans la nature.

La distinction entre le produit qui est brevetable et le résultat qui ne l’est pas, seul le produit nouveau est brevetable, pas le résultat aux quels il parvient. Le résultat n’est pas brevetable, car il faut laisser la porte ouverte à d’autres inventions qui pourraient avoir le même résultat mais avec des produits différents. Il ne peut pas y avoir de brevet de résultat.

Quand on obtient un brevet pour un produit on dit que le produit est protégé en soit, c’est-à-dire que le brevet protège le produit lui même mais aussi tous les procédés de fabrication du produit, car on estime que l’inventeur qui met au point un produit décrit dans son brevet un procédé de fabrication empirique qui peut être amélioré donc on laisse la possibilité d’améliorer la fabrication du produit. Donc quand un produit est breveté on ne peut pas créer ce produit via un autre procédé.

B – L’invention de procédé

L’inventeur ne met pas au point un produit, il se contente d’inventer un nouveau mode de fabrication d’un produit qui est plus rapide, plus économique ou tout autre élément, qui est donc nouveau

Si le produit que le procédé vise à fabriquer est dans le domaine public, il n’y a pas de difficulté

Le procédé touche le plus souvent le mode de fabrication d’un produit breveté

La fabrication du produit est libre

Par contre, si le brevet de produit n’est pas tombé dans le domaine public, celui qui a obtenu un brevet de produit a obtenu une protection, non seulement pour son produit, mais pour tous les modes de fabrications de son produit

En principe, on peut obtenir un brevet de procédé, mais la mise en oeuvre de ce procédé est paralysée jusqu’au moment ou le produit va tombé dans le domaine public sauf si les titulaires s’accordent

S’ils ne s’accordent pas, la loi, article L.613-15 a prévue que le titulaire du brevet du procédé peut obtenir du juge l’autorisation de mettre en oeuvre son nouveau procédé de fabrication à partir du moment ou il apporte un progrès notable à la fabrication du produit, il demande une licence de dépendance ou de perfectionnement, permet de vaincre l’obstination du titulaire du brevet de produit qui veux garder tous les modes

1. C) L’invention portant sur l’application nouvelle de moyen connu

Il s’agit en fait d’utiliser pour la première fois un moyen technique connu pour en tirer un résultat entièrement nouveau ou qui jusqu’alors était obtenu autrement

Ex : Sulfamides, à l’origine, c’était des matières colorantes lorsque l’on a découvert ultérieurement leur vertu antibiotique

De la même façon, certains antibiotiques qui servent normalement à soigner (vertu curative) ont des vertus de croissance pour les animaux

La personne qui va mettre en lumière cette nouvelle propriété d’un produit connu va pouvoir obtenir un brevet pour l’application nouvelle d’un moyen connu

Il y a une condition, c’est que le résultat obtenu doit être totalement différent de ce que le moyen utilisé permettait d’obtenir auparavant

Distinction entre l’application nouvelle qui permet d’obtenir le brevet et l’emploi nouveau qui lui n’est pas brevetable parce que le résultat obtenu n’est pas différent de celui que le produit ou procédé permettait d’obtenir auparavant

Ex : Les roulettes, au 19ème siècle, on avait l’habitude de mettre des roulettes sous les pieds des meubles qui étaient lourd pour en faciliter leur déplacement, notamment sous les pianos

Une personne a eu l’idée d’en mettre sous le pied des fourneaux et à demandé un brevet en disant que c’était l’application nouvelle d’un moyen connu, le brevet a été refusé au motif qu’il ne s’agissait pas d’une application nouvelle puisque le résultat obtenu n’était pas différent d’avant, mais c’est un simple emploi nouveau qui n’est pas brevetable

De la même façon, la peinture phosphorescente : Il était habituel d’enduire de peinture phosphorescente des objets que l’on voulait voir dans le noir

Un inventeur a eu l’idée d’induire de peinture les aiguilles d’une montre ou d’une horloge, le brevet a été rejeté, c’est un simple emploi nouveau qui est non brevetable

1. D) Les inventions de groupement ou de combinaison

L’inventeur n’utilise pas un moyen isolé mais en utilise plusieurs

Il prend plusieurs éléments qui existaient auparavant et il va les combiner pour leur faire produire un effet nouveau

Contrairement à ce que l’on pourrait penser, ces inventions sont les plus courantes

Le technicien qui est confronté à un problème nouveau, pour le résoudre, sa première démarche intellectuelle est de chercher dans ce qu’il connaitt, ensuite seulement, s’il n’y parvient pas il va créer un produit ou un procédé nouveau

Cette question des inventions de combinaison connait une distinction analogue pour l’application nouvelle de moyen connu : C’est la combinaison de moyen qui est brevetable et la juxtaposition de moyen qui ne l’est pas

Pour que l’invention de groupement ou de combinaison soit brevetable, il faut que les différents éléments coopèrent en vu d’un résultat commun, différent de l’addition des résultats propres à chacun des éléments

Ex : Le crayon gomme

Section 2 : L’activité inventive

Traitée dans l’article L.611-14 du CPI

Il ne suffit pas pour qu’il y ait une invention brevetable que cette invention soit nouvelle, il faut qu’elle manifeste et fasse la preuve de l’activité inventive de celui qui l’a mise en point

Cette exigence a été introduite dans le droit français par la loi de 1968 et ses contours ont été délimités dans la loi de 1978 qui a transposé en droit français la directive communautaire sur les brevets

La loi américaine exige que l’auteur de l’invention ait eu un coup de génie

• 1: Distinction entre nouveauté et activité inventive

On peut admettre qu’une invention soit nouvelle sans pour autant que celui qui l’a mis au point ait fait preuve d’une activité inventive

La CC censure automatiquement les décisions qui se borne à retenir la nouveauté sans apprécier aussi l’activité inventive

• 2 : Définition et critères de l’activité inventive

La définition de l’activité inventive est donnée dans l’article L.611-14 : Une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si pour un homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique

Cette définition met en avant en réalité 3 notions :

• L’absence d’évidence
• L’homme du métier
• L’état de la technique

1. A) L’absence d’évidence

Pour apprécier cette option on peut hésiter entre deux méthodes :

• Subjective : Consiste à observer la démarche de l’inventeur et va aboutir à estimer qu’il y a activité inventive soit lorsque l’inventeur a eu un éclair de génie, ou lorsqu’il a du fournir un grand travail ou un gros effort pour trouver l’invention

Cette méthode a un avantage et un inconvénient très important qui est d’exclure de la brevetabilité toutes les inventions qui ont été découverte par chance ou par hasard

Ex : Pasteur et sa pénicilline qui a eu lieu parce qu’il a abandonné un soir des cultures de champignons dans son laboratoire

• Objective : Consiste à comparer l’invention avec l’état antérieur de la technique

Dans ce cas la, il y a activité inventive lorsque l’invention réalise un progrès par rapport à l’état de la technique

La sagesse est de choisir une voie médiane

Après avoir hésité, c’est ce que fait la jurisprudence, elle ne retient pas intégralement l’une ou l’autre méthode, mais procède par un faisceau d’indice

Parmi ces indices, il y a :

– La victoire sur un préjugé résultant de l’état de la technique

Tous les éléments présents dans l’état de ma technique auraient conduit l’inventeur a explorer une voie et faisant fit de ses préjugés il est allé explorer une autre voie dans laquelle il a découvert son invention

Ex : Un herbicide déterminé est ce que l’on appel un herbicide total, qui détruit les mauvaises et bonnes herbes

Pourtant, un inventeur a mis en lumière que l’herbicide est sélectif, il laisse en vie certaine plante et au contraire en détruit d’autre

– La difficulté vaincue, qui est assimilable à l’effort intellectuel fourni par l’inventeur

Le fait que l’inventeur soit allé explorer des domaines d’activité qui lui étaient étranger

• La durée plus ou moins longue des recherches pour mettre au point l’invention
• Le résultat, est-ce que l’invention constitue un progrès par rapport à l’état de la technique, est-ce qu’elle est avantageuse soit e procurant un gain de temps, une économie de moyen ou un gain de productivité

Un seul élément parmi cela ne suffit pas pour établir l’activité inventive, il faut que plusieurs éléments soient combiné entre eux

1. B) L’homme du métier

C’est l’agent de référence, c’est le critère, il répond à la question de savoir par rapport à qui l’invention ne doit pas avoir été évidente

La question c’est de savoir quelles sont les compétences minimums que l’on doit exiger de cet homme du métier

L’introduction de cet homme du métier pour apprécier l’activité inventive est issue de la loi de 1978

Dans les premières années de la jurisprudence, cet homme apparait comme un professionnel moyen, normalement doté de la connaissance de son métier

Ultérieurement, on a observé une tendance de la jurisprudence a augmenter la qualification de cet homme du métier à tel point qu’il n’apparait plus comme un professionnel moyen, mais au contraire comme un technicien et même constitué d’un panel professionnel spécialiste de données techniques différentes (jurisprudence de l’office européen des brevets, organisme qui siège à Munich et qui délivre les brevets européens)

Cette exigence conduit a élever le seuil de la brevetabilité, à rendre plus difficile l’octroi du brevet

Cette solution qui revient à accroitre ou rendre plus difficile ‘octroi d’un brevet a été condamné par la CC notamment dans un arrêt du 17 décembre 1995 dans lequel elle a rectifié, l’homme du métier est celui qui possède les connaissances normales de la technique en cause et es capable, à l’aide de ses seules connaissances professionnelles de concevoir la solution du problème que se propose de résoudre l’invention

1. C) L’état de la technique

Quel est l’état de la technique que l’on prend en considération pour apprécier la qualité de l’activité inventive ?

Pour apprécier la nouveauté et notamment pour résoudre la question de la double brevetabilité, le législateur faisait artificiellement rentrer dans l’état de la technique toutes les demande de brevet, y compris celles qui n’avaient pas encore été publiées

L’état de la technique auquel on fait appel pour apprécier l’activité inventive est l’état de la technique stricto sinsu, à savoir toutes les inventions qui ont été portées à la connaissance du public, cela exclu les demandes de brevet non publiées

Comme l’activité inventive est une question de faite qui est soustraite à l’appréciation de la CC, mais on consacre quand même que par le biais de l’insuffisance de motif, la CC a tendance à accroitre son contrôle et à censurer non seulement les décisions qui se contente de retenir la nouveauté sans apprécier l’activité inventive, mais aussi toutes les décisions qui procèdent par affirmation sans démontrer que l’invention en question est la preuve d’une activité inventive

Section 3 : L’application industrielle

Définition de l’application, article L.611-15 du CPI : Une invention est susceptible d’application industrielle si son objet peut être fabriqué ou utilisé dans tout genre d’industrie y compris l’agriculture

La définition insiste sur le fait que le droit des brevet porte non pas sur la science pure, mais sur la science appliquée

L’invention doit avoir un objet au sens matériel du terme

Les découvertes ou les théories scientifiques ou les méthodes mathématiques sont exclues de la brevetabilité parce que c’est de la science pure, il n’y a pas d’objet brevetable

L’objet peut être fabriqué, ça vise le brevet de produit ou utilisé, ça vise le brevet de procédé (de fabrication d’un produit)

Industrie, dans cette définition, doit être pris sens générique d’activité humaine

C’est une définition très libérale, il suffit que l’invention soit susceptible d’application industrielle

Par conséquent, il n’est pas nécessaire qu’une application précise de l’invention soit invoquée pour obtenir le brevet

Cette obligation sert à faire sortir du champ de la brevetabilité tout un certain nombre d’élément qui ne peuvent pas être fabriqué ou utilisé industriellement

Etudier le critère de l’application industrielle c’est étudier quelles sont les inventions qui ne seront pas brevetable pour défaut d’application industrielle

La liste de ces éléments est donnée dans l’article L.611-10, deuxièmement du CPI qui donne une liste d’élément exclu de la brevetabilité sans expliquer pourquoi

• 1 : Les découvertes scientifiques

Cet article L.611-10 deuxièmement a) vise les découvertes de phénomènes naturels ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques

Exclure ces évènements de la brevetabilité c’est mettre l’accent sur le fait que le brevet concerne non pas la science pure mais la science appliquée

Pour être brevetable, une invention doit être immédiatement opérationnelle

Par conséquent, les concepts abstraits, purement scientifique ne sont pas brevetable, seules peuvent être brevetable une application pratique, brevetable de la découverte en question

Ex : Le découverte de l’électricité atmosphérique n’est pas brevetable

En revanche, le paratonnerre qui est une application de la découverte de l’électricité atmosphérique aurait été brevetable

On va distinguer la propriété industrielle qui fait l’objet d’un brevet et la propriété scientifique qui n’est breveté par aucun système

On a tenté de la mettre sur pied en créant un droit des savants et notamment il y a une convention internationale signée à Genève en 1978, mais elle n’est jamais entrée en application parce qu’il faut éviter de surcharger l’industrie de redevance et surtout éviter que les fabricants soient constamment exposé à des revendications de toute sorte

Mettre en oeuvre un droit des savants se heurterait à des difficultés pratique considérable parce que dans certains cas il est assez difficile de discerner quels sont les principes scientifiques qui sont mis en oeuvre

• 2 : Les créations esthétiques

Article L.611-10 deuxièmement b) : Les exclure de la brevetabilité c’est insister sur le fait que l’invention doit concerner un produit ou un procédé ayant un effet technique

D’autre part, il y a d’autre système que le droit des brevet pour protéger les créations esthétiques, c’est le droit d’auteur d’une part et la loi sur les dessins et modèles

Une question particulière se pose, c’est le cas ou il y a une création, un objet qui présente à la fois des aspects techniques et des aspects ornementaux

Lorsqu’un tel objet se présente et est candidat à la protection, on considère qu’il peut être protégé par le droit des brevet pour ses aspects techniques et par le droit des dessins et modèles ou éventuellement du droit d’auteur pour ses aspects ornementaux

Mais il y a un risque qui est de détourner le régime des créations esthétique dont la durée de protection est plus longue pour s’assurer un monopole de protection sur les inventions

Il va falloir pallier ce risque de détournement, c’est ce que fait l’article L.511-8 qui écarte la protection des dessins et modèles pour un produit dont l’apparence est exclusivement imposée par la fonction technique

Donc il ne peut être protéger que par le droit des brevets

En revanche, si l’apparence des produits n’est pas exclusivement imposée par la fonction technique, le produit a un aspect ornemental, cet aspect du produit peut être protégé par les dessins et modèles c’est le critère de la multiplicité des formes

Lorsque le créateur d’un objet ayant par hypothèse une fonction technique, a eu le choix entre plusieurs formes pour remplir cette fonction technique puisque par hypothèse il a à sa disposition plusieurs formes, le choix qu’il fait est un choix esthétique

Dans ce cas, la forme peut être protéger par les dessins et modèles ou droit d’auteur

En revanche, s’il n’y a qu’une forme pour remplir les fonctions, elle ne peut être protégé que par le droit des brevets

• 3 : Les plans, principes et méthodes et les programmes d’ordinateur

Article L.611-10 deuxièmement c) : Il s’agit des plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activité intellectuelle en matière de jeux, ou dans le domaine des activités économiques ainsi que les programmes d’ordinateur

1. A) Les plans, principe et méthode

L’exclusion de la brevetabilité de ces éléments est une nouvelle manifestation de ce que l’invention doit avoir un caractère technique et matériel

Par conséquent, les méthodes de commercialisation, les idées publicitaires, les règles d’organisations scientifiques du travail, les règles de comptabilité ou de gestion financière sont exclus de la brevetabilité malgré leur aspect utilitaire en raison de leur caractère abstrait

En revanche, pourront être breveté les moyens matériels concrets qui permettent la mise en oeuvre de ces idées

Ex : Un registre comptable qui applique une méthode comptable

Le registre est breveté, la méthode de l’est pas

Arrêt de la Cour de Paris du 13 décembre 1990 s’agissant d’une méthode d’organisation scientifique du travail qui se traduisait par la conception d’une usine

la méthode n’est pas brevetable en raison de son caractère abstraite, en revanche la construction de l’usine elle-me^me qui avait pour but d’éviter la parcellisation des taches, cette usine est brevetable parce que c’est un objet matériel

1. B) Les programmes d’ordinateurs

Ils sont protégés par le droit d’auteur parce qu’ils sont extrêmement contrefait donc ont besoin de protection mais ne sont pas protégés par le droit des brevets

Le législateur français a été le premier dans la loi de 1968 a interdire la brevetabilité des logiciels parce que ces logiciels ne satisfaisait pas au critère de résultat industriel tel qu’il était conçu à l’époque

La Chambre commerciale de la CC a précisé dans un arrêt MOBIL OIL du 28 mai 1975 qu’il n’y a pas à distinguer selon que le logiciel aboutit sur des informations ou sur des instructions données à un dispositif industriel automatisé

La loi de 1978 a repris cette interdiction mais elle l’a assortie d’un important correctif qui se trouve dans l’article L.611-10 troisièmement : La brevetabilité des logiciels n’est interdite que dans la mesure ou le brevet est demandé pour le logiciel lui-même

Le logiciel est un système abstrait d’instruction donnée à une machine

Par conséquent, l’exclusion de brevetabilité ne concerne par les ordinateurs, qui est une machine, un instrument matériel concret qui met en oeuvre un logiciel

L’exclusion de brevetabilité ne vise pas non plus les créations que l’on obtient à l’aide d’un logiciel ou grâce à l’intervention d’un ou plusieurs logiciels

C’est le système abstrait du logiciel qui est exclu de la brevetabilité

Cela a été précisé par la Cour de Paris dans un arrêt du 15 juin 1981, SCHLUM BERGER

Dans cet arrêt, la Cour de Paris fait la distinction entre le logiciel lui-même et le produit ou le procédé obtenu par la mise en oeuvre du logiciel : Un procédé ne peut être privé de brevetabilité pour le seul motif qu’une ou plusieurs de ces étapes sont réalisés par un ordinateur devant être commandé par un programme

Une solution contraire aboutirait à exclure de la brevetabilité la plupart des inventions récentes et aboutirait à des résultats aberrants sur le plan pratique

• 4 : Les présentations d’information

Article L.611-10 deuxièmement d) :

C’est par exemple la signalisation routière

Il s’agit d’une exclusion de brevetabilité nouvelle qui a été introduite en 1978 par la loi française parce qu’elle devait se mettre en harmonie avec la convention européenne sur les brevets de Munich

Cette exclusion n’est pas à proprement parler une innovation dans la mesure ou les présentations d’informations étaient déjà virtuellement exclu de la brevetabilité

S’agissant de cette exclusion il faut faire attention de ne pas restreindre le champ de la brevetabilité

Cette exclusion constitue une exception au principe de la brevetabilité des inventions

Elle est de droit étroit, donc elle doit être interprétée restrictivement

L’interprétation est la même : L’exclusion de brevetabilité ne porte que sur la méthode de présentation d’information et non pas sur un produit qui mettrait en oeuvre cette méthode

En d’autres termes, sont brevetable les instruments de mesures ou d’horlogerie parce que c’est un objet concret bien qu’il présente des informations, seule la méthode de présentation de l’information ne l’est pas

On retrouve la distinction entre système abstrait et contrait

Si la présentation d’information se concrétise dans un système abstrait : Exclu de la brevetabilité

Si au contraire, la présentation d’infirmation se concrétise dans un produit, elle peut être brevetée sous réserve de la condition de nouveauté

Chapitre II : Les restrictions à la brevetabilité

Ce sont des inventions qui pourraient être brevetable, donc qui réunissent bien les trois critères (nouvelle, manifeste une activité inventive, ) mais qui pour une raison ou une autre sont exclus de la brevetabilité

Il y a dans ces restrictions à la brevetabilité d’une part des interdiction pure et simple de brevetabilité

Section 1 : Les interdictions de brevetabilité

• 1: Inventions dont la publication ou la mise en oeuvre seraient contraire à l’ordre public ou aux bonnes moeurs

Article L.611-17 : Il s’agit d’une interdiction classique

Elle n’a reçu que très peu d’application en jurisprudence

Le seul arrêt date de 1914 qui concerne un appareil destiné à l’exploitation des jeux de hasards

On doit faire une distinction entre ces inventions qui sont illicites ou immorales en elles-mêmes et qui sont donc exclu de la brevetabilité en raison même de ce caractère et celle dont l’exploitation est réglementée

Ex : Exploitation du tabac, qui est réglementée et elle se fait par l’intermédiaire d’un organisme qui a été privatisé depuis peu, malgré la privatisation la fabrication des produits du tabacs est réglementée

Si par exemple un inventeur met au point une machine à fabriquer les cigares, cette machine pourra être breveté, elle n’est ni illicite, ni immorale en elle-même, mais en revanche sa commercialisation sera encadrée, puisqu’il ne pourra commercialiser sa machine que vers les entreprises qui auront l’autorisation de vendre des cigares

• 2: Le corps humain

Article L.611-18 : Cet article a fait couler beaucoup d’encre

Il transpose la directive communautaire sur les inventions bio-technologiques telles qu’elle a été interprétée par le législateur dans la loi du 6 aout 2004 (loi de bioéthique)

En réalité, la loi bioéthique transpose de façon imparfaite la directive communautaire

Difficulté lorsque la CJ va être saisie d’une question

Cet article se décompte de la façon suivante :

L’alinéa 1er énonce le principe de la non brevetabilité du corps humain y compris celle du décryptage du génome (suite d’information, de la ou l’on tire l’ADN) en raison de l’interdiction de breveter les méthodes

En plus, le génome s’apparente à une découverte, il ne met en lumière qu’un élément qui st déjà présent dans un corps

L’alinéa 3 a) et b) interdit le clonage et la modification génétique des être humains

L’alinéa 3c) interdit l’activité marchande autour des embryons humains

Là encore, on n’avait pas besoin de loi spéciale pour l’interdire puisque toues les activités de modification du corps humain porte atteinte à la dignité humaine et la commercialisation des embryons est contraire à l’ordre public

L’alinéa 2 et l’alinéa 3d) posent d’avantage de problème

1er alinéa : Le corps humain, au différent stade de sa constitution et de son développement ainsi que la simple découverte d’un de ces éléments y compris la séquence totale ou partielle d’un gène ne peuvent constituer des inventions brevetables

Principe de non brevetabilité du corps humain y compris le décryptage du génome

Transposition parfaite de la directive qui s’explique par le principe général du droit des brevet et notamment de la découverte

La mise en lumière de ce qui existait déjà dans la nature n’est pas brevetable

L’alinéa 3 a, b et c : Ne sont pas brevetables les procédés de clonage des êtres humains, les procédés de modification de l’identité génétique de l’être humain, les utilisations d’embryons humains à des fins industrielles et commerciales

La directive en interdit la brevetabilité, mais cette interdiction de brevetabilité s’explique aussi par le principe général du droit des brevets et notamment l’interdiction des inventions portant atteinte à l’ordre public

Alinéa 2 et 3d : La loi française est plus sévère que la directive 0944 et elle restreint d’avantage la brevetabilité que ne fait la directive

Alinéa 2 : Seule une invention constituant l’application technique d’une fonction d’un élément du corps humain peut être protégé par le brevet

Cette protection couvre l’élément du corps humain que dans la mesure nécessaire à la réalisation et à l’exploitation de cette application particulière

Celle-ci doit être concrètement et précisément exposée dans la demande de brevet

En droit français, la brevetabilité d’un élément biologique existant à l’état naturel dans le corps humain est restreinte à la réalisation et à l’exploitation d’une application particulière

Ex : On peut reproduire un élément du corps humain, cellule de la peau

En application de la loi française, seule la technique de la multiplication des cellules pourrait être protégée par un brevet, mais pas les cellules elles-mêmes

Alors que si on examine la directive et en particulier l’article 5, il part du même principe, à savoir que dans le corps, l’élément biologique en cause (cellule de la peau) ne peut donner prise à aucune protection lorsqu’il est dans le corps humain, mais en revanche, pour la directive lorsque l’élément en question est séparé et isolé du corps humain, il devient brevetable, quand bien même sa structure serait identique à celle du corps humain

Les cellules de la peau serait non brevetable dans le corps humain, mais brevetable à partir du moment ou elles sont cultivées

A partir du moment ou la cellule de peau est isolé et reproduite, elle devient de la matière biologique qui est le résultat de procédé mis en oeuvre

Alinéa 3d : Ne sont pas brevetables les séquences totales ou partielles d’un gène prise en tant que telles (séquence du génome)

Même distorsion entre la directive et la loi française

Dans la directive, les séquences totales ou partielle de gène humain ne sont exclus de la brevetabilité que dans leur environnement naturel (que dans le corps humain) alors que pour la loi française, la brevetabilité des séquences de gène est exclue de façon générale

Cette disposition a fait couler beaucoup d’encre dans la mesure ou le dernier élément de la phrase pose des difficultés « en tant que telles »

• 3 : Obtentions végétales

Les obtentions végétales sont aux articles L.623-1 et suivants

L’exclusion de la brevetabilité des obtentions végétales se trouve dans l’article L.611-19 deuxièmement

Les produits agricoles sont traditionnellement exclus de la brevetabilité dans la mesure ou il ne s’agirait pas de protéger une activité industrielle, mais simplement des matières naturelles, même suscité ou stimulé par la main de l’homme

Les obtentions végétales sont exclus de la brevetabilité

A l’époque moderne on assiste à un développement considérable de l’agriculture et de l’horticulture dont les ingénieurs essaient de mettre au point des nouvelles catégories de plantes qui présentent des caractères différents que ceux qu’on trouve dans la nature

Ex : Différentes variétés de roses obtenues par des horticulteurs

C’est la raison pour laquelle on a crée un droit particulier qui est le droit des obtentions végétales

Le créateur d’une variété végétale nouvelle (caractère de nouveauté) peut obtenir après un dépôt auprès d’un comité spécial, le comité de protection des obtentions végétales (émanation du ministère de la culture) un titre de propriété lui conférant un monopole d’exploitation d’une durée de 20 ans

• 4 : Les races animales

Exclu en fonction de l’article L.611-19 premièrement du CPI

Interdiction pour une double raison

De la même façon que les obtentions végétales, les races animales ne sont pas des produits industriels et il convient pour des raisons d’ordre public d’éviter les manipulations génétiques sur les animaux

Cette interdiction de brevetabilité connait néanmoins une exception, elle ne concerne pas les inventions micro-biologiques, c’est-à-dire des produits inférieurs à un micro à condition qu’il ne s’agisse pas d’organisme que l’on trouve dans la nature

Section 2 : Le régime particulier du médicament

S’agissant des médicaments, on pourrait s’interroger sur l’opportunité de protéger les médicaments par un brevet

On pourrait prendre le raisonnement suivant : Dire que les médicaments poursuivent un but d’intérêt général, de préservation et de maintient de la santé publique, et que pour cette raison, les médicaments pourraient ne pas être brevetable

C’est l’attitude qui avait été suivie par l’ancienne loi sur les brevets, la loi du 19ème siècle et on s’est aperçu très vite que c’était une fausse bonne idée parce que si on ne donne pas de brevet à l’industrie pharmaceutique, si on ne lui donne pas un monopole d’exploitation qui lui réserve le fruit économique de ses recherches, on va scléroser la recherche

Pour éviter que l’industrie pharmaceutique ne se cantonne que sur l’exploitation de médicament ancien et très rentable (aspirine), pour l’inciter au progrès scientifique on va donner à l’industrie pharmaceutique un monopole sur les nouveaux médicaments qu’elle a mis au point

Particularité qui concerne la nouveauté du médicament et une qui concerne la durée de protection du brevet

• 1 : La nouveauté du médicament

La nouveauté est une condition générale de brevetabilité entendue comme une nouveauté absolue

On peut classer les inventions en catégories selon que les éléments porte sur la nouveauté et on obtient 4 inventions parmi laquelle l’invention de l’application nouvelle de moyen connu

Quand on a traité de cette question, l’application nouvelle de moyen connu consiste à mettre en lumière qu’un produit connu jusque la pour une fonction avait en réalité une autre fonction différente totalement de la première

Ex : Sulfamides, connues comme des matières colorantes dont on a mis en lumière la fonction antibiotique

On fait passer le produit d’une industrie, l’industrie chimique, à l’industrie pharmaceutique

Le problème surgit lorsqu’un médicament qui est connu pour remplir une fonction, on met en lumière que ce médicament rempli aussi une autre fonction totalement différente de la première

Est-ce qu’on va pouvoir obtenir un brevet pour la fonction nouvelle remplie par ce médicament

S’il ne s’agissait pas d’un médicament, la réponse serait positive

Or en matière de médicament, sa fonction nouvelle n’est pas brevetable

Il y a plusieurs raisons :

• On risque de faire ressortir du domaine public une substance qui est déjà tombée
• Question du secret médicale : Les médicament sont prescrits sans indications thérapeutiques
• Si le médicament est dit identique, il serait impossible de distinguer selon que l’aspirine est prescrite pour un mal de tête, auquel cas le produit n’est pas breveté

Facteur de désordre

La jurisprudence la plus récente est celle de battre en brèche ce principe

Arrêt du 5 décembre 1984, PHARMUKA : La grande chambre des recours de l’office européen des brevets a admis la brevetabilité de la seconde application thérapeutique du’n médicament à partir du moment ou l’utilisation est nouvelle et qu’elle suppose une modification de présentation et de dosage

Ce raisonnement a été repris par la CA de paris SYTHELABO qui a été cassé par la chambre commerciale le 26 octobre 1993

• 2 : La durée de protection

La particularité du médicament est que les recherches sont très très longues, elles durent au minimum 10 ans, les frais engagés par l’industrie pharmaceutique pour mettre au point le médicament sont très important et en contre partie, lorsque le médicament est commercialisé, il peut rapporter beaucoup d’argent

On considère qu’en moyenne, la mise au point d’un médicament coute à peu près 150 millions d’€

S’agissant du médicament, avant de mettre à la disposition du public un médicament, il faut obtenir une autorisation particulière du ministère de la santé, qui est l’autorisation de mise sur le marché (AMN), ce n’est qu’après que cette autorisation ait été obtenu que le médicament peut être commercialisé

La demande de mise d’autorisation de mise sur marché ne peut pas être déposé avant le dépôt de la demande de brevet

Au mieux elles sont déposés en même temps

Parce que la demande d’autorisation de mise sur le marché suppose des recherches sur les effets secondaires du médicaments, et donc ces recherches détruisent la nouveauté

Or la condition principale de brevetabilité est la nouveauté

Cette autorisation de mise sur le marché dure parfois très longtemps, entre 5 et 7 ans au minimum

Le ministère de la santé doit s’assurer que le médicament n’a pas d’effet indésirable

Donc le laboratoire ne peut pas exploiter son produit

C’est la raison pour laquelle la loi française puis une directive communautaire du 18 juin 1992 ont institué pour les médicaments un certificat complémentaire de protection (CCP)

Ce CCP s’applique aux médicaments, aux produits vétérinaires et aux substances nécessaires à la composition des médicaments ou des produits vétérinaires

Ce certificat accorde au brevet portant sur ces produits un allongement de la durée de protection qui ne peut pas excédé 5 ans à compter de l’expiration du brevet ou 15 ans maximum à compter de l’autorisation de mise sur le marché

Chapitre III : Le droit au brevet

Qui a le droit de demander et d’obtenir un brevet ?

On observe que l’on peut avoir 3 situations différentes :

– Inventeur indépendant

– Inventeur sous contrat de recherche

– Inventeur salarié

Section 1 : L’inventeur indépendant

Cette situation est une situation qui est finalement très rare, elle concerne moins de 10% des demandes de brevet déposées chaque année

• 1 : Les inventions simultanées

Il s’agit du cas ou plusieurs personnes explorent la même voie au même moment

Le principe en matière de brevet est que l’INPI ne procède à aucune recherche de paternité sur l’invention et donc que le brevet est accordé non pas au premier inventeur, mais au premier déposant (article L.611-6 alinéa 2)

Dans certains cas, le second déposant a un droit de possession personnelle antérieure s’il a mis au point l’invention avant le breveté mais en négligeant de déposer lui-même le brevet

Le déposant peut avoir agir en fraude des droits de l’inventeur, il a soustrait l’invention au véritable inventeur

• 2 : La spoliation de l’inventeur

Cette spoliation de l’inventeur n’existe pas seulement dans le cas de l’inventeur indépendant, elle existe aussi dans le cas ou l’on est en présence d’une invention qui appartient à l’employeur, et c’est en réalité le salarié qui va déposer le brevet à la place de l’employeur

Puisque l’INPI ne vérifie pas à priori la paternité de l’invention et puisque l’article L.611-3 du CPI dispose que dans la procédure devant l’INPI le demandeur est présumé avoir droit au titre de propriété industrielle, il est indispensable qu’à postériori la loi prévoit une procédure qui permette de rectifier les choses

La procédure est prévue dans l’article L.611-8, c’est une procédure de revendication, action en revendication qui permet de réagir contre les agissements frauduleux de celui qui a déposer une demande de brevet alors qu’il n’avait pas droit au brevet

C’est une action qui se prescrit par 3 ans, mais dans le délai de prescription, ce qui est important ce n’est pas seulement de connaitre le délai, mais son point de départ

Le point de départ du délai est différent selon que le déposant était de bonne ou de mauvaise foi au moment ou il a déposé sa demande de brevet

Si le déposant était de bonne foi, c’est-à-dire qu’il ignorait qu’il n’avait pas droit au brevet, le spolier doit agir dans les 3 ans de la publication de la délivrance du brevet

Au contraire, si le déposant était de mauvaise foi, c’est-à-dire qu’il savait quand il a déposé sa demande de brevet qu’il n’avait pas droit au brevet, l’action en revendication se prescrit par 3 ans à compter de l’expiration du brevet

Le spolier pourra agir pendant toute la durée du brevet + 3 ans après l’expiration du brevet

Section 2 : L’inventeur sous contrat de recherche

Il s’agit toujours d’un inventeur indépendant mais il a signé un contrat de recherche avec un tiers, c’est une invention de commande

La plupart des inventions de commande résulte en réalité de contrat conclus entre l’Etat et une personne privée, contrat de droit public, type CNRS

Contrat de droit privé entre un inventeur indépendant et une entreprise

Ces contrats de recherche posent en réalité 2 questions : Quelle est la nature juridique de l’obligation du chercheur ?

Question du sort des résultats de la recherche ?

• 1 : Nature juridique de l’obligation du cherche

La question est de savoir si le chercheur est tenu à l’égard de son cocontractant d’une obligation de moyen ou de résultat

Le chercheur a l’obligation de chercher mais pas de trouver

Donc l’obligation à la charge du chercheur est une simple obligation de moyen

Si le chercheur ne parvient pas à mettre au point l’invention qui lui a été commandé, sa responsabilité contractuelle ne sera pas engagée

Sa responsabilité ne pourra être engagée qu’à partir du moment ou son cocontractant trouve qu’il n’a pas utilisé tous les moyens techniques nécessaires pour mettre au point l’invention

• 2 : Le sort des résultats de la recherche

C’est savoir sui du chercheur ou du commanditaire a le droit de déposer un brevet sur les résultats de la recherche

Si dans le contrat il y a une clause qui prévoit le sort des résultats de la recherche, elle donne au commanditaire un droit contractuel

Dans ce cas-là, le commanditaire peut déposer une demande de brevet à son nom concernant les résultats de la recherche

Bien entendu, dans ce cas-là, si le chercheur ne respecte pas cette clause, s’il dépose une demande de brevet à son nom, non seulement son commanditaire pourra l’assigner en responsabilité contractuelle, mais il pourra aussi exercer une action en revendication

La question se pose si aucune clause réservant la possibilité de déposer un brevet est prévue

Dans ce cas-là, on ne fait pas de distinction entre les résultats qui seraient brevetable et ceux qui ne le sont pas et on estime que tous les résultats de la recherche sont protégés par le droit du savoir faire, qui est une protection par le biais de la concurrence déloyale

Le savoir faire est protégé par le secret

Ce secret impose au chercheur de ne pas communiquer au public ou à un tiers les résultats de la recherche et permet au cocontractant du chercheur d’agir contre les tiers en cas de violation du secret

Section 3 : L’inventeur salarié

C’est l’hypothèse la plus fréquente, entre 85 et 90% des inventions sont des inventions de salarié

La question est de savoir qui du salarié ou de l’employeur a le droit au brevet (déposer un brevet à son nom)

Le statut des inventions de salarié a été dégagé par la jurisprudence jusqu’en 1978, date à laquelle la révision de la loi de 1978 sur les brevets a rédigé un article L.611-7 qui traire de la question des inventions de salariés

• 1 : Les différentes catégories d’inventions de salarié

Avant 1978, il y avait une répartition tripartite des inventions de salarié

Il y avait l’invention de service, qui était issue de recherches ordonnées par l’employeur et qui étaient la propriété de l’employeur

L’employeur avait assumé le risque de l’absence de découverte de mise au point d’une invention, il était normal qu’il ait le droit au brevet

Il y avait les inventions occasionnelles ou inventions mixtes, il s’agissait dans ce cas-là d’inventions qui avaient été mises au point par un salarié qui n’était pas spécialement chargé de recherches avec les moyens mis ponctuellement à sa disposition par l’employeur

Dans ces cas-là, la jurisprudence considérait que l’invention en question appartenait en copropriété au salarié et à l’employeur (1874, SOCIETE VIEILLE MONTAGNE)

L’invention libre, complètement étrangère à l’activité de l’entreprise, qui est la propriété exclusive du salarié

Ex : Un ingénieur chimiste qui découvre un nouvel instrument de musique, il met au point le saxophone

La Loi de 1978, va substituer à cette classification tripartite une classification bipartite

Parce que cette copropriété sur les inventions mixtes était facteur de désordre

La loi de 1978 supprime le régime de copropriété des inventions mixtes

Il n’y a plus que deux catégories :

• Invention de mission
• Invention hors mission

La difficulté c’est que chacune des deux catégories à tendance à se subdiviser, à savoir que dans la catégorie des inventions de mission, on a les inventions de mission permanente et les inventions de mission occasionnelles, et dans les inventions hors mission, il y a les inventions hors missions attribuables à l’employeur et les inventions hors missions libres donc non attribuables à l’employeur

1. A) Invention de mission

Elles regroupent la grande majorité des inventions de salariés

La loi prévoit, article L.611-7 premièrement que ces inventions de missions appartiennent à l’employeur

1/ Domaine

Ces inventions de mission se subdivise en réalité en deux catégories :

• Invention de mission permanente
• Invention de mission occasionnelle

1. a) Invention de mission permanente

Inventions qui sont faites par le salarié dans l’exécution d’un contrat de travail, comportant une mission inventive qui correspond à ses fonctions effectives

3 conditions :

– Le salarié ait un contrat de travail qui comporte une mission invention

La question est de savoir comment est-ce qu’on va découvrir la mission inventive à l’intérieur d’un contrat de travail

Cette mission peut résulter de l’intitulé des missions du salarié ou encore elle peut résulter de descriptif de ses fonctions tel qu’on le trouve dans le contrat de travail

Ex : Ingénieur des arts et métiers qui est affecté au centre de recherche de l’entreprise, on dira que ce salarié est investi d’une mission inventive résultant de son contrat de travail

• Cette mission doit correspondre aux fonctions effectives du salarié dans l’entreprise

La réalité doit correspondre à la fonction effectivement remplie par le salarié

La réalité doit s’accorder avec l’intitulé du contrat de travail

Cela emporte comme conséquence que dans chaque cas il conviendra d’établir quelles étaient les fonctions exactes du salarié dans l’entreprise au moment ou il a découvert et mis au point l’invention

Très souvent, on observe que lorsque le contrat de travail dure très longtemps, les fonctions du salarié peuvent évoluer avec le temps sans pour autant que l’on rédige un nouveau contrat de travail

Donc on ne doit pas s’attacher uniquement au libellé du contrat de travail à son entré dans l’entreprise, il faut aussi examiner si les fonctions effectives du salarié au moment ou il a réalisé l’invention correspondent bien à une mission invention

• Existence d’une mission inventive confiée au salarié

Il faut que l’employeur ait fait son travail d’employeur, c’est-à-dire qu’il ait investi le salarié d’une mission inventive particulière qui ait abouti à la réalisation de l’invention

Cette exigence peut être amoindrie dans la mesure ou la jurisprudence considère qu’un chercheur permanent n’a pas besoin d’être investi d’une mission inventive particulière

Il peut prendre des initiatives de recherches de son propre chef sans pour autant que l’invention qu’il ait réalisé soit soustraite aux inventions de missions

1. b) Inventions de missions occasionnelles

Elles sont aussi définies dans l’article L.611-7 du CPI

Il s’agit d’invention faite par le salarié dans l’exécution d’études et de recherches qui lui sont explicitement confiées

Il s’agit du cas ou le salarié n’est pas investi d’une fonction inventive permanente

Néanmoins, même en l’absence de mission inventive résultant du contrat de travail, l’invention réalisé par un salarié peut entrer dans le cadre des inventions de missions s’il apparait que ponctuellement ce salarié a été chargé d’une mission d’étude et de recherche

2/ Régime des inventions de missions

Elles appartiennent de droit à l’employeur

C’est à l’employeur de déposer une demande de brevet à son nom

Le CPI prévoit que le salarié auteur d’une invention de mission doit bénéficier d’une rémunération supplémentaire, prévue soit par le contrat de travail, soit par les conventions collectives ou encore par les accords d’entreprise

A partir de 1978, cette rémunération était simplement facultative, elle est devenue obligatoire à partir d’une loi de 1990

Cette rémunération supplémentaire a pris la forme d’une prime ou d’une gratification (rémunération forfaitaire, qui est d’une amplitude variable)

Ex : 10.000€ au ministère de la défense et 1.000 chez EDF

Cette rémunération a subie une évolution parce que la jurisprudence a admis qu’elle n’était pas nécessairement forfaitaire mais qu’elle pouvait aussi prendre la forme d’un intéressement aux répercussions financières de l’exploitation du brevet

CC, chambre commerciale, 21 novembre 2001 qui opposait un chercheur au laboratoire pharmaceutique Rousseul Ucclaf

Dans cet arrêt, le chercheur avait mis au point une invention thérapeutique

Et cette invention avait généré des profits considérables pour les laboratoires

En 1997, la CC a noté que le laboratoire avait encaissé un bénéficie sur ce seul médicament de 3 millions d’€

Le chercheur avait reçu une rémunération forfaitaire ridicule

Il ne résulte d’aucun texte légal que la rémunération du salarié doit être fixé aux fonctions du salarié

Il a obtenu gain de cause et une rémunération supplémentaire de 600.00€

CA de paris 28 avril 2004, CHRISTIAN DIOR : Un salarié avait perçu initialement 43.500 francs pour 17 inventions, la Cour de Paris lui a attribué une rémunération supplémentaire de 600.000€

1. B) Les inventions hors missions

Article L.611-7 deuxièmement

Cet article comment d’une façon optimiste, il dispose que toutes les autres inventions appartiennent au salarié

Si on n’est pas dans le cadre des inventions de missions qui ont été circonscrite par l’article L.611-7 deuxièmement on est dans le cadre des inventions hors missions

Mais subdivision, il y a une distinction entre les inventions hors missions attribuables à l’employeur et les autres inventions hors missions, qui sont véritablement la propriété du salarié

1/ Les inventions hors missions attribuables à l’employeur

1. a) Domaine

Ces inventions prennent la suite des anciennes inventions mixtes que la jurisprudence avait dégagée avant 1978, auquel était conféré un régime de copropriété qui avait été facteur de désordre, c’est la raison pour laquelle la loi de 1978 a supprimé le régime de copropriété

Elles sont plus larges que l’ancienne catégorie des inventions mixtes qui concernaient uniquement les inventions réalisées par le salarié au cours de ses fonctions dans l’entreprise

Désormais, ces inventions attribuables à l’employeur intéresse non celle là, mais aussi les inventions réalisées par le salarié en dehors de l’entreprise à partir du moment ou elles se situent dans le domaine des activités de l’entreprise

Les inventions faites par le salarié au cours de ces fonctions dans l’entreprise est une catégorie qui recouvre le cas ou un salarié ordinaire met au point une invention alors qu’il n’a aucune fonction, aucune mission inventive, ni permanente ni occasionnelle

Il s’agit par exemple d’un chauffeur qui est chargé de sortir les camions d’une chaine de montage et qui va trouver une nouvelle méthode pour coller les pares brises

Dans ce cas-là, l’invention a été réalisée au cours des fonctions dans l’entreprise et elle tombe dans la catégorie des inventions hors missions attribuables à l’employeur

Elle concerne toutes les inventions réalisés par un salarié même en dehors de l’entreprise, à partir du moment ou elles intéresse les activités de l’entreprise

Dans ce cas-là, il va falloir retracer la genèse de l’invention, l’historique de l’invention et voir si elle se rattache ou non aux activités de l’entreprise

Une entreprise qui vend du matériel d’imprimerie et un salarié, en dehors de ses fonctions, lors de ses loisirs va inventer un nouveau type d’encre pour machine à imprimer

Une entreprise fabrique de poids lourds et un salarié met au point un nouveau système de freinage applicable aux poids lourds

1. b) Régime

La loi de 1978 a supprimé le régime de copropriété qui existait avant pour ces inventions pour donner à l’employeur la possibilité de revendiquer la jouissance ou la propriété de l’invention à condition d’en payer le juste prix

Il ne faut pas confondre les inventions de missions qui sont de droit propriété de l’employeur et celle qui ne deviendront la propriété de l’employeur à condition qu’il estime que c’est intéressant pour lui et d’en payer le juste prix

L’employeur peut devenir cessionnaire du brevet portant sur ces inventions ou simplement le licencié à condition qu’il paie le juste prix de ce brevet

Le juste prix c’est en général un pourcentage du chiffre d’affaire rapporté par l’exploitation du brevet

C’est autour du calcul de ce juste prix que se cristallise la majorité des litiges qui intéresse les inventions hors missions attribuables à l’employeur

2/ Les inventions libres

Elles sont réalisées par un salarié sans qu’elles se situent dans le domaine des activités de l’entreprise

Un ingénieur de recherche chez Renault qui invente un nouveau jeu ou un nouvel instrument de musique, s’il dépose un brevet sur cette invention lui appartiendra en propre sans aucun partage avec son employeur

• 2 : La procédure de classement

La loi de 1978 s’agissant de cette procédure de classement a voulu instaurer un dialogue entre l’employeur et son salarié

Mais la méthode qu’elle a choisi pour ce dialogue est celui de la lettre recommandée avec A/R

1. A) Obligations du salarié

La loi prévoit que dans tous les cas ou il est auteur d’une invention, y compris lorsque l’on est dans le cadre des inventions de mission, il doit en faire la déclaration à son employeur

Cette déclaration doit se faire par lettre recommandée avec avis de réception et doit contenir les informations suffisantes pour permettre à l’employeur d’apprécier le contenu de l’invention et son utilité pour lui et le classement qui est proposé par le salarié

Etant donné que cette procédure de lettre recommandée n’est pas satisfaisante parce qu’elle ne facilite par le dialogue, l’article 9 du décret d’application de la loi de 1978 a été modifié et le CPI prévoit désormais que la lettre recommandée peut être remplacée par l’envoi du double à l’employeur du dépôt de la demande de brevet à l’INPI, ça ne vaut que pour les inventions hors mission

1. B) Obligations de l’employeur

La déclaration faite par le salarié ouvre un délai, pour connaitre avec certitude le point de départ du délai, il faut bien une formalité

Délai bref de 4 mois pendant lequel il va devoir apprécier l’invention et le classement qui lui a été proposé par le salarié

Ce délai en réalité se subdivise en deux délais de 2mois

Dans u premier délai de 2 mois, l’employeur va devoir donner son avis sur le classement proposé par le salarié, soit il refuse soit il propose un autre classement, s’il ne dit rien il est présumé avoir accepté le classement qui lui ait proposé

Dans le cas ou il s’agit d’une invention hors mission, l’employeur a un délai supplémentaire de 2 mois pour apprécier l’utilité pour lui de réclamer l’attribution du brevet

• 3 : Le contentieux des inventions de salariés

On a observé avant 1978 que le contentieux était très faible, on observait qu’il y avait moins d’une affaire par an qui était portée devant les tribunaux

On s’est dit que le chiffre noir de ce contentieux était très important et la loi de 1978 pour faciliter le traitement de ces questions a crée sur le modèle allemand un organe spécialisé qui traitera des difficultés qui peuvent surgir s’agissant des inventions de salariés

Dans la première année de fonctionnement de cette commission, elle a connu plus de 150 affaires, alors qu’auparavant il y avait moins d’une affaire par an traitée par les tribunaux

La loi de 1978 a mis sur pied cette commission nationale des inventions de salarié, elle est prévue dans l’article L.615-21 du CPI

Cette commission est composée de façon paritaire, elle comprend un représentant des employeur, un représentant des salariés et est présidée par un magistrat de l’ordre judiciaire, en générale c’est le magistrat du pôle spécialisé dans les brevets à la CA de Paris

Sa mission est de déterminer les droits respectifs du salarié et de l’employeur sur une invention réalisée par un salarié

La saisine de la commission n’est pas obligatoire

Elle dépend de la décision d’au moins une des parties

Si les parties s’accordent pour saisir les tribunaux de l’ordre judiciaire, la commission n’intervient pas

Si l’une des parties décide de saisir la commission et l’autre le tribunal, il est prévu que le tribunal doit sursoir à statuer jusqu’à la décision de la commission

Chapitre IV : La procédure de délivrance du brevet

La procédure d’octroi d’un brevet se déroule en 2 périodes :

• Initiative de celui qui a droit au brevet, le futur breveté
• Initiative de l’administration

Section 1 : Le dépôt de la demande

• 1 : Les formalités de dépôt

Elles se pratiquent à l’INPI, qui est l’institue nationale de la propriété industrielle, son siège est à Paris, l’INPI à des bureaux dans la plupart des grandes villes de provinces

On peut faire un dépôt directement dans les bureaux, par internet ou par courrier avec recommander et A/R

S’il s’agit d’un inventeur indépendant ou d’un salarié auteur d’une invention livre, c’est l’inventeur lui-même qui va déposer la demande, sinon, c’est l’employeur dans le cas des inventions de missions ou dans le cas ou il a demandé l’attribution du brevet

Ca peut être aussi le bénéficiaire d’un contrat de recherche

Les formalités de dépôt d’un brevet sont si complexes et les points de passage obligés sont si technique, qu’une personne normale ne peut pas déposer lui-même son dossier, il doit obligatoirement avoir recours à un intermédiaire qui est un conseil en propriété industrielle, profession réglementée, école qui est à Strasbourg, il y a 2 branches, brevet et dessins et modèles et marques

Pour quelles inventions on va demander un brevet ?

Principe en ce qui concerne le droit des brevets, il faut une demande par invention et une invention par brevet

Article L.112-4 du CPI : Prohibition des demandes complexes ou encore la règle de l’unité de l’invention

Même si on est un esprit particulièrement prolifique et que l’on a inventé plusieurs choses, on ne peut pas déposer une seule demande de brevet pour autant d’invention

2 raisons :

– Les brevets nécessites le reversement d’une taxe fiscale annuelle, pour l’entretient de son brevet

Donc si on pouvait déposer un seul brevet pour plusieurs inventions, l’Etat perdrait le bénéfice des taxes fiscales

– L’attribution d’un brevet est conditionnée par la nouveauté, qui se défini par l’absence d’antériorité, et pour détruire la nouveauté ou essayer de la détruire, l’INPI va faire des recherches d’antériorité

Pour facilité ces recherches, les brevets sont classés par catégorie

La seule exception à cette règle c’est ce qu’on appel les inventions liés par un concept inventif général

L’inventeur va mettre au point un produit, il invente le mode de fabrication de ce produit, et il invente aussi une utilisation du produit

Voilà 3 inventions liés par un concept inventif général, on admet qu’il y ait une seule demande de brevet pour ces 3 inventions

Mais la jurisprudence sur cette question est peu abondante

La sanction de l’inobservation de cette règle est que si l’administration s’en aperçoit, la demande de brevet est rejeté

Par contre, si le vice de complexité a échappé à l’administration, le brevet ne pourra plus être par la suite remis en cause

Si le brevet est délivré, on dit que le brevet purge la complexité

Comment on dépose ?

Le dossier d’une demande de brevet se compose de la façon suivante :

• Requête rédigée sur un formulaire spécial fourni par l’administration (INPI)
• Mémoire descriptif de l’invention, ce n’est pas un document scientifique, elle se rapproche d’un article de vulgarisation mais il comporte un certain nombre de document obligatoire

Il commence par l’indication du secteur technique auquel appartient l’invention

Le demandeur décrit l’état de la technique avant qu’il découvre son invention

Toute l’habilité consiste à insister sur l’insuffisance des solutions techniques qui existaient auparavant

– On présente l’invention en donnant d’abord une définition générale et ensuite une description détaillée, elle doit être suffisante pour permettre à l’INPI de rédiger u rapport de recherche et pour permettre à un homme de métier de reproduire l’invention

Si l’invention est difficile à comprendre, cette description peut aussi comprendre des dessins

• Présentation des revendications

Elles servent à circonscrire ce pour quoi le demandeur requière une protection, circonscription du champ du brevet

Ce qui est décrit mais non revendiqué n’est pas protégé

L’INPI a la possibilité de recherché la demande, article L.612-6

• 2 : Les effets attachés par la loi à la demande de brevet

Il y en a 3 :

– La date de dépôt de la demande permet de trancher le conflit entre deux inventeurs et permet de résoudre la question des inventions simultanées

Article L.611-6, qui donne la priorité à celui qui justifie de la date de dépôt la plus ancienne)

C’est la raison pour laquelle la date figure en jours, en heures, en minutes et même en secondes

– En cas de délivrance du brevet, le déposant est présumé avoir obtenu la protection dès le dépôt de la demande

Le brevet rétroagit au jour du dépôt de la demande, ce qui permet de poursuivre en contrefaçon celui qui aurait exploité ou reproduit l’invention entre la date du dépôt de la demande et la date de l’octroi du brevet

• Les annuités dues pour l’entretien du brevet rétro-agissent aussi au jour du dépôt

Section 2 : La délivrance du brevet

L’initiative appartient à l’administration (INPI)

L’administration a le choix entre 3 systèmes :

• Le système du simple enregistrement, loi française de 1844, qui aboutissait au brevet SGG

L’administration se borne à enregistrer les demandes qui sont présentées

Elle ne fait aucune recherche, notamment sur les conditions de brevetabilité, sur la nouveauté de l’invention

La vérification des conditions de brevetabilité est délivré au pouvoir judiciaire lorsqu’un litige apparait au cours de la vie du brevet

C’est un système qui donne une très grande instabilité au breveté et à ceux qui exploite le brevet, parce que pendant toute la durée de la protection le brevet peut être combattu et nocif à l’industrie

• Système de l’examen préalable

Système qui est adopté dans les pays anglo-saxons et système retenu par l’office européen des brevets

Dans ce système, le brevet n’est délivré qu’après que l’administration ait vérifié que toues les conditions de brevetabilité étaient réunies

C’est un système qui donne une très grande sécurité au breveté et à ceux qui vont traiter avec lui

Mais ce système est très long, et il y a en permanence devant l’office européen des brevets 500 demandes en cours d’examen, ça retarde l’octroi du brevet et c’est un système qui fait barrage aux inventions les plus révolutionnaires, parce que les examinateurs des bureaux nationaux de brevet sont des professionnels moyens, donc les techniques révolutionnaires échappent en grande partie

Ex : Brevet Joliot Curie sur l’énergie atomique a été systématiquement rejeté dans les années 40 par le bureau des brevets américains parce que l’examinateur n’y comprenait rien

• Système de l’examen différé

Dans le système français, le brevet est publié sous forme de demande de brevet au terme maximum d’un délai de secret de 18 mois, et cette publication va donner au demandeur une protection partielle et va lui permettre en particulier de tester l’intérêt de son brevet et de tester les avantages économiques qui peut lui apporter

Si l’invention tient ses promesses, il convertira sa demande et il demandera l’octroi d’un brevet, sinon il abandonnera l’idée d’obtenir un brevet

L’examen préalable n’aura lieu que sur demande expresse du déposant

• 1: Le droit de regard de la défense nationale

Ce sont les articles L.612-9 et L.612-10

En pratique, des fonctionnaires du ministères de la défense, vont plusieurs fois par semaine à l’INPI pour consulter les dossiers de demande de dépôt de brevet et pour consulter le mémoire qui est anexé au dépôt des demandes de brevet

Leur mission est de repérer les inventions qui intéressent le ministère de la défense

Dans 95% des cas ce n’est pas le cas, celles qui retiennent sont mises au secret pendant une durée de 5 mois, cette durée est éventuellement renouvelable, mais le renouvellement donne droit à une indemnisation en faveur de l’inventeur

Pendant le délai de secret, la procédure est stoppé et il est prévu que si le ministère de la défense ne prend pas partie au bout des 5 mois, il est réputé ne pas être intéressé par l’invention, et donc celle-ci continue son chemin

• 2: Le contrôle de l’INPI sur la régularité de la demande

Article L.612-12

L’administration contrôle à la fois sur le fond et sur la forme la régularité de la demande

1. A) Le contrôle de la forme

L’administration rejette en particulier les demandes qui ne sont pas présentées dans les formes exigées par l’INPI lorsque la demande ne précise pas le nom de l’inventeur, et lorsque les taxes de dépôt n’ont pas été acquittées

Les inventeurs ne dépose pas des demandes de brevet parce qu’il coûte cher, c’est vrai au niveau européen, lorsque l’on dépose une demande de brevet européen à Munich, le coût moyen est de 50.000€ (coût du dépôt de la demande + taxe dans les différents pays ou l’on veut être protégé + coût des traductions)

Pour le brevet français, c’est moins exact, le coût moyen est de 2.500€, sans les honoraires du conseil en brevet

Une demande de brevet n’a d’intérêt que si l’on demande une protection élargie

1. B) Le contrôle du fond

La demande de brevet peut être rejeté, d’une part si elle porte sur une invention manifestement non brevetable, contraire à l’ordre public ou au bonnes moeurs, mais surtout une invention portant sur une obtention végétale, sur le corps humain ou sur une race animale

La demande de brevet sera rejeté si de façon manifeste elle ne répond pas aux conditions de brevetabilité, notamment si elle n’est pas manifestement nouvelle, ou si elle n’est pas susceptible d’application industrielle

Si tout va bien pour le déposant, la demande de brevet est admise et est publiée, au plus tard 18 mois après son dépôt, au bulletin officiel de la propriété industrielle (BOPI), article L.612-21

Lorsque cette publication intervient, les tiers ont connaissance de la demande de brevet, ils peuvent donc la consulter et le cas échéant, faire des observations à l’INPI, notamment en relevant que la demande de brevet éventuellement n’est pas nouvelle

• 3: L’obtention du brevet

Cette obtention du brevet intervient après la rédaction d’un rapport de recherche qui est rédigé par les services de l’INPI, éventuellement avec l’aide des fonctionnaires de l’office européen des brevets

En réalité, il existe deux titres de propriété industrielle :

– Le brevet proprement dit, qui est obtenu après la rédaction du rapport de recherche, qui est donc un titre long qui donne une protection d’un durée de 20 ans à compter du dépôt de la demande

– Titre court qui ne dure que 6 ans, dont la délivrance ne requière pas de rapport de recherche, c’est le certificat d’utilité

Ce certificat donne une protection de 6 ans, et permet au demandeur de ne pas engager les frais du rapport de recherche qui sont assez lourd, et ça donne un délai pour observer son invention, le marché et comment le marché réagit à cette invention, est-ce qu’elle a un avenir commercial ou non ?

Il y a une infériorité à ce certificat, il ne dure que 6 ans, l’infériorité c’est qu’en présence d’une contrefaçon le titulaire du certificat devra obligatoirement déclencher la procédure d’obtention du brevet s’il désire agir en contrefaçon

Il y a 3 phases à l’obtention du brevet proprement dite :

1. A) Rédaction d’un projet de rapport de recherche

Article L.612-6

En tenant compte des revendications déposées par le demandeur, l’INPI va rédiger un rapport de recherche préliminaire, et ce rapport de recherche a pour objet d’étudier l’existence éventuelle d’antériorité, l’état de la technique au moment ou la demande de brevet a été déposée

Ce projet de rapport de recherche, une fois qu’il a été rédigé est immédiatement transmis au demandeur afin qu’il puisse faire ses observations

Si jamais ce projet fait apparaitre des antériorités, le demandeur a 3 mois pour réagir, soit déposer de nouvelles revendications, soit déposer des observations en maintenant ses revendications

Si jamais les observations du demandeur s’avèrent inopérante ou fallacieuse, l’INPI a le pouvoir de rejeter la demande de brevet

Article L.612-12, 7° : L’administration ne peut rejeter la demande de brevet que si le défaut de nouveauté est manifeste

S’il y a un doute sur la nouveauté, l’administration n’a pas le pouvoir de rejeter la demande et éventuellement la procédure suivra son cours jusqu’à l’obtention du brevet, et ce era aux pouvoirs judiciaires de statuer éventuellement sur ce défaut de nouveauté

1. B) Publication du projet de rapport de recherche

Une fois que le dialogue entre l’administration et le déposant est terminé, le projet est publiée au BOPI, cela va déclencher éventuellement des observations des tiers qui ont 3 mois pou en former à compter de la publication

1. C) Etablissement d’un rapport de recherche définitif et délivrance du brevet

Lorsque le projet de rapport est finalisé (recueillit les observations du déposant et des tiers), l’administration établie un rapport de recherche définitif en tenant compte des observations qu’elle a recueillit jusqu’alors

C’est ce rapport qui déclenche l’obtention du brevet

Cette obtention du brevet est susceptible de recours, article L.613-25

Des tiers peuvent intenter une action en nullité du brevet, soit fondée sur le fond, et notamment sur le défaut de brevetabilité, soit sur la forme, mais dans ce cas là, les cas d’ouverture de l’action en nullité sont limités par l’article L.613-25 b

Toutes les actions relatives au brevet d’invention, pour unifier la jurisprudence sont portées devant le tribunal de Paris, puis éventuellement la CA de Paris

Auparavant il y avait 10 tribunaux en France spécialisé en matière de propriété industrielle, ils ne sont plus compétents qu’en matière de marques

Chapitre V : Les conséquences de l’attribution d’un brevet

Section 1 : Le monopole du breveté

La durée du monopole est de 20 ans s’il a obtenu un brevet, et 6 ans dans le cas d’un simple certificat d’utilité

Ce monopole a un caractère exclusivement territorial

C’est un principe de territorialité, chaque Etat est souverain pour soumettre aux conditions qu’il entend l’obtention d’un droit de propriété intellectuelle sur son territoire

C’est ce qui explique que si on veut être protégé dans plusieurs Etats, il faut faire autant de demande de brevet qu’il y a d’Etat dans lesquels on veut être protégé, c’est ce qui entraine un surcoût du brevet

Pour atténuer la conséquence du principe de territorialité du brevet, les Etats ont pris des conventions, la plus ancienne est la convention de l’union de Paris de 1883 qui engage les Etats à traiter les ressortissants des pays de l’UE comme ils traitent leurs nationaux, ce qui emporte la conséquence qu’un ressortissant d’un pays membre de la convention de Paris pourra obtenir en France un brevet français pour une invention

Ce brevet n’aura qu’une sphère d’application strictement territoriale

Convention de Munich qui a crée l’office européen des brevets qui date de 1973, donc elle crée une procédure unique d’obtention du brevet, qui se déroule devant l’office européen des brevet à Munich et qui éclate en autant de brevets territoriaux qu’il y a d’Etat qui ont été désigné par le demandeur

L’infériorité de cette procédure est qu’elle est très longue car système de l’examen préalable, brevet n’est délivré qu’après que toutes les conditions de brevetabilité ait été vérifiée (entre 7 et 10 ans), et c’est une procédure couteuse essentiellement en raison des frais de traductions et des taxes d’examen

Le contenu est un monopole d’exploitation donc un droit patrimonial auquel s’ajoute un droit moral réduit à sa plus simple expression, à savoir le droit à la paternité

L’inventeur a simplement le droit d’être mentionné comme inventeur dans la demande de brevet

Le breveté, qui n’est pas nécessairement l’inventeur obtient un monopole d’exploitation qui lui permet d’interdire aux tiers de pratiquer un certain nombre d’acte sans son autorisation, défense contre les contrefaçons, à savoir d’une par contre la fabrication, la vente, l’utilisation ou la détention d’un produit breveté (location)

Le breveté peut aussi interdire en fonction de son brevet l’importation en France d’un produit en provenance de l’étranger, c’est la conséquence de la territorialité des brevets

Le breveté peut également interdire la livraison à une personne autre que le breveté des moyens ou des matières premières permettant la fabrication de l’objet breveté (considéré comme un contrefacteur)

La loi n’interdit que la fabrication industrielle et commerciale du produit breveté, le monopole d’exploitation donné par le brevet ne couvre que l’exploitation industrielle et commerciale de l’objet breveté, ce qui entraine comme conséquence que le breveté ne peut pas interdire les actes d’usage domestique ou expérimentale de l’objet breveté (article L.613-5)

Ex : Un autocuiseur breveté, s’il est acheté par un atelier, c’est une contrefaçon, mais par une personne privée pour son usage domestique, il ne sera pas considéré comme un contrefacteur

Section 2 : Les obligations du breveté

En contre partie de l’obtention de son brevet, le breveté est débiteur d’un certain nombre d’obligation

En réalité, il y en a 3, mais la première est incluse dans la procédure de l’obtention du brevet, c’est l’obligation de communiquer au public l’invention

Cette obligation fait partie intégrante de la procédure d’obtention du brevet puisque la demande de brevet est publiée au BOPI au plus tard 18 mois après son dépôt

A côté de cette obligation, deux obligations découlent de l’obtention du brevet :

• Obligation de s’acquitter de taxe fiscale chaque année, c’est l’obligation d’entretien du brevet
• Obligation d’exploiter l’invention

• 1: L’obligation d’entretien du brevet

1. A) Le principe

Le titulaire d’un brevet doit payer chaque année une annuité fiscale dont le principe est particulier, à savoir que la taxe augmente avec l’âge du brevet

Les 5 premières années, la taxe est de 35€, et les 5 dernières années, la taxe est de 600€

L’intérêt de cette taxe est de faire tomber dans le domaine public tous les brevets qui ne rapportent même pas de quoi payer leur entretien, le titulaire du brevet renoncera à son brevet

Selon une statistique publiée par l’INPI, sur 100 brevets obtenus, 1 rapporte beaucoup, 9 produisent des revenus, 20 couvrent les frais et 70 coûtent de l’argent

L’objectif est de faire tomber dans le domaine public ces 70 qui ne rapportent pas le minimum de leur entretien

A la date d’anniversaire du brevet, ou plus exactement le dernier jour du mois de la date anniversaire du brevet, celui qui n’a pas payé à la date en question dispose d’un délai de grâce de 6 mois moyennant une surtaxe pour rattraper son retard (50% de l’annuité)

1. B) La sanction

C’est la déchéance du brevet

Toute annuité non payée à l’expiration du délai de grâce est sanctionné par la déchéance du brevet, donc l’invention tombe dans le domaine public et peut être exploitée par tout le monde

Cette déchéance du brevet rétroagit au jour ou l’annuité devait être payée, donc on ne tient pas compte du délai de grâce

La décision de déchéance est prise par le directeur de l’INPI, soit de sa propre initiative, parce qu’il constate que l’annuité n’a pas été payée, soit à la demande d’un tiers (qui a très envie d’exploiter le brevet), soit à la demande du breveté lui-même qui constate que son brevet ne lui rapporte pas le minimum nécessaire pour payer les annuités et qui veut se dégager de ses obligations

Le breveté qui est ainsi échu de ses droits dispose d’un recours, il peut demander au directeur de l’INPI à être restauré dans ses droits, c’est le recours en restauration, prévu dans l’article L.612-16, il doit être exercé dans les 3 mois de la décision de déchéance prise par le directeur de l’INPI

Pour gagner son recours, le breveté doit faire état d’excuse légitime dans le non paiement de son annuité fiscale

La jurisprudence rendue sur ce texte est très importante

Les actions en restauration de brevet sont nombreuses

Aussi bien la CA de Paris que la CC ont une vision assez large de l’excuse légitime

Il apparait que seule la négligence du breveté ou la mauvaise organisation de son entreprise sont sanctionnés par le rejet du recours en restauration

Si le breveté n’a pas surveillé le paiement de l’annuité, ou n’a pas surveillé son mandataire chargé du paiement de l’annuité, s’il se retranche dernière la mauvaise programmation d’un ordinateur chargé de surveiller l’échéance des annuité fiscale

En revanche, on été considéré comme des excuses légitimes un cambriolage mettant en désordre la société, la défaillance d’un mandataire spécialisé (conseil en PI), la maladie mettant le breveté dans l’impossibilité de payer son annuité ou encore le fait qu’il n’ait pas d’argent, son impécuniosité

• 2: L’obligation d’exploiter l’invention

L’exploitation c’est la fabrication du produit, ou la mise en oeuvre du procédé protégé par le brevet

L’obligation d’exploiter est fondée sur une considération d’intérêt général

Si l’Etat accepte d’accorder un brevet sur une invention, de donner au titulaire du brevet un monopole d’exploitation, c’est pour que le pays profite immédiatement des avantages de cette inventions

Par conséquent, le titulaire d’un brevet manque à ses obligations, aux obligations qu’il a implicitement souscrite en demandant le brevet s’il n’exploite pas son invention

Délai à l’issu duquel la sanction pour non exploitation va intervenir : Le breveté doit mettre en oeuvre, exploiter son brevet au plus tard 3 ans à compter de la délivrance du brevet ou encore s’il s’est abstenu d’exploiter pendant 3 années consécutives au cours de l’année de vie du brevet

Le breveté peut exploiter lui-même, mais il peut aussi déléguer à un tiers son obligation d’exploitation en concluant un contrat de licence de brevet

Tous les contrats de licence de brevet contiennent une clause mettant à la charge du licencié l’obligation d’exploiter l’invention

Ce défaut d’exploitation rejaillit sur le titulaire du brevet et le mettre en difficulté

Comme les redevances qui sont versées au breveté tiennent compte de l’ampleur de l’exploitation, le breveté se rendra compte qu’il n’y a pas d’exploitation

Cette sanction du défaut d’exploitation est en deux phases

Elle s’exprime toujours par un système de licence

En matière de brevet, il y a deux actes juridiques qui ont pour objet un brevet :

– La cession de brevet, acte juridique analogue à la vente, le breveté vend son brevet

• Licence de brevet, analogue à la location, le breveté reste titulaire du brevet, mais il transfère le monopole d’exploitation à un ou plusieurs licenciés

Lorsqu’il n’y a qu’un licencié, c’est une licence exclusive, lorsqu’il y en a plusieurs, c’est une licence non exclusive

En matière de cession, la contre partie c’est un capital, en matière de licence, ce sont des redevances qui sont un pourcentage, généralement annexé sur les revenus de l’exploitation du brevet

Toutes les sanctions, en cas de non exploitation du brevet se traduisent par des licences, il y en a 2 :

• Licences obligatoires, qui sont conférées par le pouvoir judiciaire (tribunal)
• Licence d’office, qui sont conférées par l’administration

1. A) La licence obligatoire

Ce sont les articles L.613-11 et L.613-12 du CPI

Ces licences obligatoires se scindent en 2 groupes :

• Régime général
• Régime particulier qui à trait aux licences de dépendance

1/ Régime général

1. a) Conditions de la demande

La licence obligatoire résulte d’une demande en justice portée par une personne quelconque de droit public ou de droit privé devant le TGI de Paris (seul ce tribunal est compétent en matière de brevet)

Pour que sa demande aboutisse, le demandeur doit prouver à la fois la carence du breveté, et sa propre compétence

La carence du breveté résulte du fait qu’il n’a pas exploité l’invention pendante le délai imparti, mais aussi du fait qu’il a refusé d’accorder au demandeur une licence conventionnelle

Devant une telle demande, le titulaire du brevet peut éventuellement réagir en invoquant une excuse légitime de non exploitation

Cette excuse légitime consiste dans un obstacle matériel ou juridique sérieux à l’exploitation du brevet

Par exemple, on été considérées comme des excuses légitimes le fait que le titulaire du brevet ne puisse pas se procurer les matières nécessaires à la fabrication du produit breveté car la matière est sous embargo ou il n’y a qu’un fournisseur qui est en état de cessation de paiement ou une contrefaçon commise par un tiers ou encore le défait d’une obtention de mise sur le marché, si le brevet concerne un médicament

Il doit aussi rapporter la preuve qu’il est capable lui-même d’exploiter l’invention de manière effective et sérieuse

1. b) L’effet de la demande : la délivrance d’une licence obligatoire

S’il parvient à prouver tout cela, le demandeur va obtenir du tribunal une licence d’exploitation sur le produit ou le procédé breveté

Cette licence est toujours une licence non exclusive

Le tribunal fixe toutes les conditions de la licence : Durée, champ d’application et montant des redevances

Toutes ces modalités sont susceptibles de révisions, soit à la demande du breveté, soit à la demande su breveté, notamment en raison des variation du résultat d’exploitation

2/ Régime des licences de dépendance

Article L.613-15

Ces licences de dépendances interviennent lorsqu’un tiers à apporté à un brevet initial une amélioration

C’est la plupart du temps une amélioration relative à un procédé de fabrication d’un produit breveté

Il a obtenu pour cette amélioration d’un brevet de perfectionnement

Pour mettre en oeuvre ce brevet, il doit obtenir l’accord du titulaire du brevet principal

Dans la plupart des cas, le titulaire du brevet principal est titulaire d’un brevet de produit, qui couvre le produit et tous les procédés de fabrication du produit

Si la coexistence est pacifique et qu’il obtient l’accord du breveté principal, il n’y a pas de problème

Mais si le breveté principal fait obstacle à la mise en oeuvre du brevet de perfectionnement

Dans ce cas-là, le CPI prévoit l’existence d’une licence de dépendance qui va permettre la coexistence des deux inventeurs

Cette licence est accordée indifféremment au titulaire du brevet de perfectionnement pour vaincre la résistance du titulaire du brevet principal, mais aussi au titulaire du brevet principal pour vaincre la résistance du titulaire du brevet de perfectionnement

Elle est soumise au même délai que la licence obligatoire, 3 ans et est soumise à une condition, c’est que le perfectionnement en cause présente par rapport au brevet précédent soit un progrès technique considérable, soit un intérêt économique considérable

Le tribunal fixe lui-même toutes les conditions (durée et redevance)

1. B) Les licences d’office

Elles sont accordées par l’administration, et elles sanctionnent plutôt une insuffisance d’exploitation plutôt qu’un défaut absolu d’exploitation

Lorsque l’intérêt de la collectivité l’exige, le CPI prévoit que l’administration peut placer sous le régime de la licence d’office un certain nombre de brevet touchant soit à la santé publique (Article L.613-16 et L.613-17), soit à l’économie nationale (L.613-18) soit à al défense nationale (L.613-19)

Ce sont des situations qui correspondent à des crises économiques, mais qui n’ont jamais été mise en oeuvre

En matière de santé publique, la pilule abortive (RI486) a été menacée d’être mise sous le régime de la licence d’office par le ministère de la santé

Mais à l’époque elle n’avait pas obtenu d’autorisation de mise sur le marché

Toutes ces licences d’office obéissent au même régime : Il faut que les inventions en question soient mises sur le marché en qualité ou en quantité insuffisante ou encore à des prix anormalement élevés

Le ministre prend un arrêté et met sous le régime de la licence d’office le produit en question

A la suite de cet arrêté, toute personne intéressée peut demander pour le produit une licence d’exploitation

La durée de la licence, l’étendue territoriale de la licence sont fixée par le ministre concerné, en revanche, les redevances sont fixées conventionnellement entre la victime de la licence d’office et le licencié

En cas de mésentente, il est prévu un recours au tribunal (TGI de Paris et CA de Paris)

Titre II : La protection d’un avantage commercial

Le droit des marques figure dans le CPI, articles L.711-1 et suivants

Dans l’ancien droit c’était des marques de corporation qui existaient qui n’avaient pas pour but de rallier la clientèle mais plus souvent de marquer l’appartenance de tel ou tel commerçant à une corporation

Les corporations ont disparu à la révolution

Une loi du 22 germinal an 11 a été la première loi de l’époque moderne sur les marques

Ensuite elle a été remplacée par une loi de 1857 puis par une loi du 31 décembre 1864, mais cette loi de 1864 a du être réécrite en raison de la transposition en droit français de la directive communautaire sur les marques : Directive 89/104 du 21 décembre 1988, ce qui a aboutit à une loi du 4 janvier 1991 qui forme la substance du droit des marques dans CPI

Cette directive 89/104 forme le tronc commun du droit des marques dans toute la communauté donc avec l’interprétation de la Cour de justice qui l’accompagne, il n’y a plus vraiment de place pour le droit interne des marques, qui est brimé par le droit communautaire, ce qui n’existait pas pour le droit des brevets, c’est un régime de quasi harmonisation au niveau européen

Article L.711-1 alinéa 1 CPI : La marque est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou d’une personne morale

La marque est un signe informatique qui s’adresse aux sens, on a 5 sens

En raison de l’exigence de la représentation graphique, certains signes bien que perceptibles par les sens ne peuvent pas constituer des marques

L’exigence de la représentation graphique : La CJ a donné dans plusieurs arrêts la définition de cette exigence, dans lesquels il était question d’une part d’une marque gustative : Arrêt SIECKMAN, 12 décembre 2002, et repris dans un arrêt LIBERTEL, 6 mars 2003 (relatif aux couleurs) ainsi que l’arrêt SCHIELD MARK, 27 novembre 2003 à propos des marques sonores

Le principe de la représentation graphique est posé dans le 1^er arrêt, arrêt SIECKMAN qui concernait les marques gustatives

Dans cet arrêt la CJ dégage la raison pour laquelle est exigée que la marque puisse faire objet d’une représentation graphique

C’est gouverné par le système d’enregistrement des marques

Les marques, pour être valable sont enregistrées à l’INPI et sont ensuite publiées au BOPI des marques

La protection est en principe de 10 ans avec pour particularité qu’en renouvelant le dépôt chaque 10 année, on obtient une protection quasi perpétuelle

La marque doit donc être représentée visuellement aux moyens de figures, de lignes, ou de caractère de façon claire, précise, complète par elle-même , accessible, durable, et objective

La Cour en a déduit plusieurs types de marque

Dans le premier arrêt, SIECKMAN, il s’agissait d’une marque olfactive décrite comme une odeur balsamique fruitée avec une légère note de cannelle

A côté de cette description, le déposant avait aussi joint la formule chimique et un échantillon de l’odeur

La Cour a estimé qu’aucun de ces 3 modes de représentation graphique ne présente les caractères requis pour être admis car la description ne donne qu’une idée approximative de l’odeur

La formule chimique n’est pas accessible à tout un chacun et l’échantillon de l’odeur pas stable donc ne répond pas aux conditions posées par la Cour

A la suite de cet arrêt, elle a précisé dans l’arrêt LIBERTEL, que pour qu’une couleur puisse être admise au dépôt, il faut que l’échantillon de cette couleur soit accompagné d’une définition scientifique dans un répertoire universel des couleurs

Système Pantone et toutes les nuance de couleurs sont répertoriés dans ce système avec un numéro. Donc il faut que l’échantillon de la couleur soit jointe dans le répertoire Pantone

Quant au dernier arrêt sur la validité du dépôt des marques sonores, la CJ n’admet les marques sonore qu’à partir du moment ou elles figurent sur une portée musicale

Donc la seule représentation graphique des marques sonores admises c’est la transmission sur une portée musicale

Donc le signe doit être susceptible de représentation graphique

Servant à distinguer : On a ici la description de la fonction de la marque, dégagé par la CJ dans des arrêts dont le principal est l’arrêt PHILLIPS du 18 juin 2002

La fonction de la marque est de permettre au consommateur ou à l’utilisateur final de rattacher sans confusion possible le produit arqué à une entreprise unique à laquelle peut être attribué la responsabilité de sa qualité

Donc au départ la marque avait simplement comme fonction de protéger le titulaire de la marque des contrefaçons, et de lui conférer un avantage commercial

Au fur et à mesure de la jurisprudence de la CJ, la marque se détache de la protection de son titulaire pour s’orienter vers la protection du public et du consommateur

Elle permet de rattacher un produit à une entreprise et de demander compte de cette entreprise de la qualité du produit, donc c’est plus du tout la fonction traditionnelle de la marque, c’est une fonction nouvelle de protection du public et du consommateur

La marque a une fonction distinctive : Elle permet au public de distinguer des produits ou des services

Notion de signe distinctif : La marque fait partie d’une catégorie particulière de signe qui ont une fonction distinctives et sont gouvernés par un principe unique : Principe de spécialité

Le principe de spécialité part d’un constat : Le titulaire d’un signe distinctif ne peut s’approprier ce signe par un moyen ou un autre que dans la mesure ou il lui est utile

Or, il ne lui est utile que dans le cercle concurrentiel de son activité

La marque n’est appropriée par son titulaire que pour distinguer ses produits ou services de produits de services concurrents

Ex : Un entrepreneur qui fabrique des yaourts a besoin d’une marque pour distinguer une marque de yaourts de ses concurrents

Mais il n’a pas besoin d’une marque pour distinguer ses yaourts d’une locomotive, donc la nature du produit suffit au public pour distinguer le produit qu’il recherche

Donc puisque le signe n’est approprié par son titulaire que dans le domaine ou il lui est utile, le droit des marques est gouverné par le principe de spécialité

Cela veut dire qu’une marque appropriée dans un secteur économique particulier, reste libre dans les autres secteurs

Donc n’importe qui sauf la question des marques notoires, peut dans un autre secteur économique que celui couvert par le titulaire de la marque, reprendre sa marque

Donc c’est pour ça qu’il y a des produits différents qui portent la même marque

Ex : Mont Blanc qui couvre des desserts, des crèmes et de l’autre coté des stylos

La conséquence du principe de spécialité, c’est que la marque, sauf cas d’une marque notoire, n’est appropriée que dans le secteur économique dans lequel son titulaire exerce son activité et reste libre dans les autres secteurs

S’explique aussi par le fait que souvent les marques sont constituées d’éléments du domaine public, comme une couleur, et le choix des marques serait trop restreint si on permettait au titulaire de la marque de l’appréhender dans tous les secteurs économiques

La marque fait partie d’une catégorie particulière de signe, qui sont des signes distinctifs pour permettre au public de reconnaître ce qu’il recherche

Chacun de ces signes identifient un élément particulier, produits ou services, donc signe distinctif apposé sur un produit ou un service

On a coté de la marque, il y a le nom commercial qui identifie un fond de commerce, la dénomination sociale qui identifie un personne morale, et l’enseigne qui indique un établissement commercial dans sa localisation

Donc l’enseigne c’est le nom d’une boutique

Donc chacun de ses signes distinctifs a une fonction particulière

Tous ces signes distinctifs sont appropriés de façon différente

Marque fait objet d’un dépôt (pas le cas des autres signes distinctifs), et est protégée par l’action en contrefaçon (les autres par action en concurrence déloyale)

Donc la marque identifie des produits ou des services mais tous les produits ou tous les services peuvent être identifiés par une marque qu’ils soient des produits naturels ou fabriqués

On peut aussi identifier par une marque des produits naturels comme des pommes, des fraises ou du blé

Tous les services peuvent être identifiés par une marque, seule petite difficulté :

Lorsque ce sont des services qui s’appliquent à une chose appartenant au client (teinturier), la marque sera sur le service qu’il donne

S’agissant des services abstraits (banque et assurance), c’est plus compliqué

Pour la banque, les chéquiers sont identifiés par le nom de la banque, les papiers commerciaux, et la banque a un code pour ses agences

Pour les produits, difficulté sur les titres de journaux et s’agissant des livres

Sur les titres de journaux la question est réglée mais difficulté maintenue sur les livres

S’agissant des titres de journaux, il y avait une controverse sur la question de savoir si les titres de journaux pouvaient faire l’objet d’une marque. élément qui allait à l’encontre c’était de dire que contenu du journal d’un jour est différent du contenu du journal du lendemain

Donc le produit varie selon l’actualité, donc pas stable, donc pas identifiable

Donc on ne peut pas déposer comme marque les articles de journaux

Question réglées par la chambre commerciale, arrêt du 5 décembre 1967 sur les titres de la revue Mademoiselle qui a posé en principe que les numéros d’une publication périodique sont une marchandise et la législation sur les marques ne contient aucune limitation tenant à la nature du produit identifié par la marque

La CC dit que le titre d’un périodique remplit bien la fonction de la marque et indique l’origine commune de la marchandise

S’agissant du titre d’un livre, la question est plus compliquée

Il y a un risque de détournement du droit des marques

Le titre n’est protégé par le droit d’auteur que s’il est original et donc difficile de remplir cette condition s’agissant des titres

Donc on craint qu’auteur ou un éditeur dont le titre n’est pas original, dépose ce titre comme marque ce qui constituerait détournement du droit d’auteur, d’autant plus que la protection 70 ans après mort alors que protection de droit des marques peut être perpétuelle s’il y a renouvellement du dépôt de son signe tous les 10 ans

Donc un certain nombre de tribunaux ont estimé que en raison de ce risque de détournement du droit des marques, le titre d’un livre ne pouvait pas faire l’objet d’une marque, sauf si c’est le titre d’une collection, donc plusieurs livres qui ont un thème en commun

Ex : Titou et le petit Canard, Angélique marquise des anges

Dans l’affaire ANGELIQUE, la CC a été saisi de l’arrêt de la CA de Versailles, la CC, le 4 avril 2006 a dit qu’aucune disposition n’interdisait à l’auteur d’un ouvrage littéraire de déposer un titre en tant que marque, celui-ci bénéficie de la protection instaurée par le livre 7 du CPI, protection des personnes, œuvre elle-même ou des produits dérivés

La CC a rendu un autre arrêt dans le même sens à propos d’un personnage, GOLDORAK le 30 octobre 2007

Mais la CA de Paris continue d’affirmer qu’un titre ne peut pas faire l’objet d’une marque

Qui peut être titulaire de la marque ? Une personne privée non commerçante peut très bien déposer une marque

Donc toute personne peut être titulaire d’une marque, physique ou morale, un syndicat, une association…

L’essentiel étant d’être titulaire de la personnalité morale

vendredi 30 novembre 2012

MANQUE DEBUT

Chapitre Introductif

MANQUE DÉBUT

Concernant les titres de livres, la question de savoir si on peut déposer comme marque le titre d’un livre dans son individualité. Les titres peuvent être protégé par le droit d’auteur à condition d’originalité qui est assez peu souvent rempli, et même si on obtient la protection du titre, cette protection est plus limité que celle qui découle du droit des marques, a condition de renouveler le dépôt tous les 10 ans on peut obtenir une protection quasi illimité. Déposer un titre comme marque pourrait être considéré comme une violation d’une marque.

Assez curieusement la première chambre civile de la Cour de Cassation qui est traditionnellement gardienne du droit d’auteur est plus favorable au dépôt d’un titre comme marque, que la chambre commerciale, il y a en matière de dépôt d’un titre d’un ouvrage comme marque une contradiction entre la chambre civile et commerciale.

Cour de Cassation, Chambre civile, 4 Avril 2006, a propos du titre Angélique marquise des anges, la cour de Versailles avait décidé qu’un titre ne pouvait être déposé comme marque qu’à condition non pas de désigner un ouvrage dans son individualité mais une collection d’ouvrage ayant un thème commun et en l’occurrence cette condition était rempli.

Cour de Cassation, Chambre Civile, 30 Octobre 2007, Goldorack, la première chambre civile autorise le dépôt d’un titre littéraire comme marque. Aucune dispositions n’interdit à l’auteur de l’ouvrage littéraire de déposer un titre en tant que marque celui ci bénéficie de la protection instauré par le livre 7 du Code de la Propriété Intellectuelle.

Cour de Cassation, Chambre commerciale, 12 Juillet 2011, à propos du titre  » elles ont posé pour lui  » et un autre arrêt sur  » l’Europe vue du ciel  » la chambre commerciale, rappelle la fonction de la marque, et décide, que si le livre est un produit du commerce, et a comme tel, a vocation a être distingué par une marque qui apporte la garantie que tous les livres qui en sont revêtus sont fabriqués sous le contrôle d’une entreprise unique à la quelle peut être attribuée la responsabilité de leur qualité, son titre n’identifie et n’individualise que l’œuvre elle même sans avoir à désigner le livre dans le quel l’œuvre est matérialisé cette fonction étant assurée par le signe d’appartenance à une maison d’édition ou à une collection seul de nature à garantir aux consommateurs la provenance du produits et par voie de conséquence a constituer une marque.

Une marque peut aussi identifier un service, c’est-à-dire une prestation, une opération ou un travail effectué par une personne pour le compte d’une autre personne. Les services peuvent donc être identifiés par une marque, que ce soit un service abstrait ( banque assurance etc … ) ou d’autres services ( teinturier etc … )

Ce sont des produits aux services d’une personne morale ou personnes physiques, la marque n’appartient pas toujours à une entreprise. La qualité de commerçant n’est pas nécessaire pour être titulaire d’une marque.

Les syndicats, les associations, les sociétés commerciales, collectivités publiques ou personnes privées peuvent être titulaires d’une marque. Il suffit d’avoir la personnalité morale.

Chapitre I – La création de la marque

Section I – Les différents signes susceptibles d’être choisi comme marque

L’article 711 – 1 donne une définition de la marque, et l’alinéa 2 donne une énumération des différents signes susceptibles de faire une marque.

L’article 711 – 1 dispose qu’il peut s’agir d’un mot ou d’un groupe de mot, dénomination sous toute leur forme, c’est ce que l’on appel les marques nominales, il peut s’agir aussi de signe sonore. Ou encore de dessein ou de formes, c’est-à-dire de signes figuratifs.

Paragraphe I – Les dénominations : Les marques nominales

A – L’étendue du choix

– Mot du langage courant, assemblage de mot, slogan, terme de fantaisie, mot étranger, nom patronymique, géographique, combinaison de lettres ou encore un chiffres

B – Deux questions parmi celles posées par les marques nominales

1 – Les noms patronymiques : Le problème des homonymes

Il y a plusieurs difficultés, le plus courant étant le problème de l’homonymie, c’est le problème de savoir si un commerçant qui est titulaire du même patronymique qu’un autre commerçant qui a déposé son nom comme marque antérieurement peut lui aussi utiliser son nom comme marque.

Il y a deux conflits car il y a le droit au nom et la Liberté du commerce et de l’industrie.

La loi de 1964 était très libérale sur cette question, car dans son article 2, le dépôt d’un nom patronymique à titre de marque n’interdit pas à un homonyme de faire usage de son nom, sauf s’il porterait préjudice au premier déposant

Il y a eu de nombreuses pratiques frauduleuses, sous l’empire de la loi de 1964.

• Le commerçant qui désirait déposer un nom patronymique comme marque faisait une convention de prête nom avec le porteur légitime du nom qui l’autorisait à déposer son nom comme marque

• Un commerçant qui veut utiliser un nom patronyme comme marque, fait une société et parmi les associés se trouve le porteur du patronyme convoité, auquel il donne un nombre de parts ridicules, il dépose alors le patronyme de la personne comme marque.

La jurisprudence est alors venu poser de nombreuses restrictions

En effet, le commerçant déposant un nom patronymique doit être le porteur légitime du nom et cela ne peut pas profiter aux personnes morales

La loi de 1991 est venu préciser qu’un homonyme ne peut pas déposer son nom comme marque.

Le titulaire de l’homonymie doit être de bonne foi, il doit exercer personnellement le commerce. Quand le commerce est exercée par une personne morale la jurisprudence exige que le titulaire du patronyme soit à la fois associé majoritaire et gérant.

Un commerçant peut utiliser son nom homonymique quand une marque identique est déjà déposée, comme dénomination sociale, nom commercial, ou enseigne

2 – Les noms géographiques

a – L’APPELLATION D’ORIGINE

Il y a une distorsion entre la directive et la loi Française qui transpose la directive. Sur certains points la directives avait laissé quelques Libertés aux États, s’agissant des catégories de signes pouvant être déposée comme marque. La loi Française accepte le dépôt comme marque les noms géographiques. Cette possibilité eu égard à toutes les restrictions à la quelle elle est entourée est extrêmement réduite car l’article L 711 – 2 exige que le nom géographique ne soit pas descriptif, l’article L 711 – 3 exige que le nom géographique ne soit pas déceptif. Et l’article L 711 – 4 interdit de choisir une marque comme appellation d’origine.

Cour de Justice, 4 Mai 1999, WIND Surfing, dans cette affaire, la Cour de Justice a estimé qu’il suffit que le nom géographique en cause soit susceptible d’être utilisé à l’avenir comme indication de provenance pour qu’il soit interdit à l’enregistrement.

Nom d’un pays, d’une région ou d’une localité servant à désigner un produit qui en est originaire et dont la qualité ou les caractères sont dus au milieu géographique comprenant des facteurs naturels et des facteurs humains

– Les appellations d’origine communautaire sont octroyées par décret et sont enregistrées auprès de la commission

– Elles résultent d’un texte administratif et ne bénéficient qu’aux produits alimentaires, agricoles, et aux produits de la pêche

b – LES INDICATIONS DE PROVENANCE

– Nom d’un pays, région, ou d’une localité pour laquelle s’est établit un lien dans l’esprit du public entre le lieu de fabrication du produit et les qualités de ce produit ou ses caractéristiques

– Ces indications de provenances bénéficient à toute sorte de produit

– Il est interdit de déposer comme marque, pour des produits identiques ou similaires à ceux qui font l’objet de l’indication géographique protégées, le nom du pays de la région ou de la localité, qui fait l’objet soit d’un indication de provenance soit d’une appellation d’origine

– Les commerçants de la région considérée, peuvent inclure l’appellation d’origine ou l’indication de provenance dans une marque destinée à différencier leur production de la production de leur concurrents

Paragraphe II – Les signes sonores

La directive ne fait pas mention des marques sonores,

Il faut que ce soit un son ou une phrase musicale à conditions qu’ils soient susceptible de représentation graphique, sous forme de portée musicale. Il faut une description claire et précise.

• Exclusion des bruits ou des rugissements

– Ces marques sont limitées au secteur de l’audiovisuel

Paragraphe III – Les signes figuratifs : Article L 711 – 1 alinéa 2 c

C’est la possibilité de déposer comme marque des signes figuratifs, dessins, cachets, logos. Mais aussi des formes, ou des couleurs, nuances etc …

A – Les dessins

– Dessins, étiquettes, lisières, logos, toutes sortes de créations à deux dimensions

– La protection du droit des marques couvre à la fois le dessin et le mot correspondant

– La protection est accordée au dessin quelle que soit sa forme

– Le signe doit être arbitraire, aucun rapport entre le nom de la marque et la forme

– Si le signe n’est pas arbitraire, la protection du droit des marques ne couvrira que le dessin lui-même

On obtient la protection du dessin sous toute ses formes, sera contrefacteur celui qui adoptera un dessin similaire ou identifiable au dessin déposé.

B – Les formes : Les marques tri dimensionnels

C’est la forme du produit et de son conditionnement.

On va pouvoir par le droit des marques obtenir une protection quasi illimité sur une forme. Il y a un risque de détournement de droit des marques quand le produit est couvert par un brevet, c’est ce qui s’était passé dans la brique de lego

Les formes peuvent constituer des marques valables à condition d’avoir un pouvoir distinctif

On va rencontrer un certains nombres de motifs de refus. Il y a trois types de restrictions, afin d’éviter la constitution de monopole abusif.

1 – La forme est imposée par la nature du produit

2 – La forme remplissant une fonction technique ou utilitaire

Exclusion des marques constituées soit par la forme du produit lui-même, soit par la forme du conditionnement de ce produit, ou par la fonction technique ou utilitaire. Les formes qui ont un effet technique ou utilitaire ne sont pas susceptible de constituer des marques. Que ce soit la forme du produit lui même ( arrêt Phylips ) ou qu’il s’agisse de son conditionnement ( arrêt Henkel ).

Cour de Cassation, 21 Janvier 2004, s’agissant l’Hexomyl et plus précisément la forme du comprimé de l’hexomyl, interdiction de déposer comme marque une forme ayant une fonction technique ou utilitaire quand bien même plusieurs formes seraient possibles pour obtenir le même résultat.

2 – La forme remplissant une fonction ornementale

Il y a exclusion de la forme donnant au produit sa valeur substantielle. C’est une disposition qui a posée un certains nombres de difficultés d’interprétation.

La forme donnant au produit sa valeur substantielle sont des formes hautement distinctif. L’idée de cette exclusion est que les formes doivent être protégées par le système qui s’applique au forme, c’est-à-dire des systèmes juridique précis, afin de ne pas avoir de détournement du droit des marques. On essaye de faire sortir les créations esthétiques des droits des marques.

Il faut analyser le comportement du consommateur, est ce qu’il aurait acheté le produit si ce dernier avait présenté une autre forme. Si la réponse est positive, s’il aurait quand même choisir le produit quand bien même il aurait été présenté autrement alors la forme est secondaire dans le choix du consommateur.

Si la réponse est négative, et que le consommateur n’aurait pas choisi le produit s’il avait présenté une autre forme, alors la forme joue un rôle déterminant dans le choix, dans ce cas la forme donne au produit sa valeur substantielle et elle ne peut pas être déposée comme marque.

Cour de Cassation, Chambre Commerciale, 26 Octobre 2006, s’agissant de la présentation de chocolat pour la marque les  » rameaux du médoc  » les chocolats sont sous formes de brindilles. Le contrefacteur a dit que la forme n’était pas une marque. La Cour de Cassation dit que le public choisi le chocolat pour son goût et non pas sa forme, donc la forme ne donne pas de valeur substantielle.

C – Les couleurs : Article L 711 – 1, 2°c

Peuvent être déposée comme marque les combinaisons, dispositions ou nuances de couleurs.

La couleur doit être susceptible de représentation graphique.

• Combinaison de couleurs c’est l’association de plusieurs couleurs, plusieurs couleurs présentées selon un ordre déterminé
• Disposition de couleurs, C”est la présentation de plusieurs couleurs ou d’une couleur unique dans une forme.
• La représentation graphique d’une couleur est constituée par une description verbale à laquelle s’ajoute la référence à un code couleur universellement reconnu

Cour de Justice, Libertel, portant sur la couleur orange sans forme ni contour, là encore plusieurs possibilités ont été envisagées pour décrire de façon graphique la couleur, et la Cour de Justice a répondu qu’en raison des conditions posées, que la seule possibilité est de déposer un échantillon de la couleur choisi accompagné de son identification précise au moyen d’un code universellement reconnu. (code Pantone)

Jeudi 6 Décembre 2012

Section 2 : Les conditions de validité des marques

Il y en a 3, le signe choisi comme marque doit être :

– Distinctif

• Licite
• Disponible

• 1 : Le signe choisi comme marque doit être distinctif

Le droit des marques n’est pas un droit sur la création, mais un droit d’appropriation : Le titulaire de la marque va s’assurer un monopole sur l’usage d’un signe qui très souvent appartient au domaine public pour identifier ces produits ou ces services

On n’exige donc pas que le signe choisi soit original comme pour les droits d’auteur ou nouveau comme pour les brevets

En matière de marque, tout signe matériel peut servir à distinguer les produits ou les services du titulaire de la marque, même s’il n’est ni nouveau ni original, l’essentiel étant qu’il soit distinctif

En quoi consiste cette qualité ?

Est distinction un signe qui est arbitraire par rapport au produit ou au service désigné par la marque

C’est un signe qui ne présente aucun rapport ou aucun point de contact avec les produits ou les services qu’il désigne

Ex : La vache pour un fromage n’est pas distinctive

La raison de la règle, de l’exigence de la distinctivité est que la marque confère un monopole sur le signe au produit du titulaire de la marque

Ce monopole est une atteinte, entorse au principe de la liberté du commerce et de l’industrie

Ce principe va intervenir dans certains cas pour empêcher le dépôt de certains signe qui sont nécessaire au concurrent du titulaire de la marque pour désigner leur produit

On en peut pas admettre qu’un commerçant monopole à son profit le dessin d’une vache pour désigner son fromage privant ainsi les autres qui vendent du fromage à base de lait de vache de se référer à al composition de leur produit

1. A) Appréciation du caractère distinctif

Ne présence pas de caractère distinctif :

• Signe générique nécessaire ou usuel
• Signe descriptif

1/ Exclusion des signes génériques, nécessaires ou usuels

Ces signes intéressent à la fois les marques nominale et les marques figuratives

Mais l’appréciation du caractère distinctif de ces deux types de marques est différents

1. a) Dans le cadre des marques nominales

Sont considérés comme dépourvu du caractère distinctif la marque qui dans le langage courant du professionnel est exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuel du produit ou du service (article L.711-2a)

Ex : La marque Ticket restaurant est dépourvu de caractère distinctif ou la marque dictionnaire permanent

Les exemples sont très nombreux, si bien qu’il n’est pas toujours facile de savoir à l’avance si le signe que l’on s’apprête à déposer comme marque est distinctif ou non

Il est précisé dans la loi que la validation à lieu quand bien même le terme choisi ne serait utilisé de façon courante que par les professionnels

Ex : TA3, symbole d’un Acide chimique, la jurisprudence a invalidé la marque Cardio Fitness, qui est l’appellation d’une méthode de gymnastique cardiaque dans le langage professionnel

La même exclusion s’applique aux marques déposées en langue étrangère, à partir du moment ou le terme choisi comme marque est l’appellation courante du produit dans la langue en question et que la langue en cause est facilement compris du public français

Ex : Bag pour un sac, ou apple pour des pommes

1. b) Dans le cadre des marques figuratives

Sont considérés comme usuels les formes qui sont associés généralement au produit ou les dessins qui symbolisent généralement le produit

Ex : Une vache pour des fromages, une feuille de vigne pour du vin, une bouteille de liquide ou une boite ronde pour des fromages

S’agissant des marques figuratives, les signes nécessaires se sont des signes qui font référence à la composition du produit

Ex : Présentation d’un jus de citron sous la forme d’un emballage ayant la forme d’un citron

Si on avait pris comme critère de validité de la marque l’originalité, on aurait pu retenir que celui qui présente un jus de citron dans un emballage sous la forme d’un jus de citron est original et doit donc est protégé

Or, présenté de telle manière, cela fait référence à la composition du produit, ce n’est donc pas un signe distinctif, cette forme a été considérée comme non valable

2/ Exclusion des signes descriptifs

Elle ne concerne que les marques nominales, aucune marque figurative

Est considéré comme descriptif tout signe pouvant servir à indiquer une caractéristique du produit

L’article L.711-2b donne l’énumération des signes qui peuvent être considéré comme descriptif

Ce sont des signes qui font référence à l’espèce ou la composition du produit (alcool pour un parfum, alors que tous les parfums sont constitué d’alcool), à la qualité du produit (pratiquement incassable pour des verres ou le résistant pour des vêtements de travail), à la quantité (milles feuilles pour bloc de papier), à la destination du produit (la médicale) ou encore à sa valeur (la meilleure, le parfait, bien…)

Sont dépourvu aussi de caractère distinctif les marques indiquant la provenance géographique du produit, lorsqu’elle est une qualité du produit aux yeux du public, lorsqu’elle constitue une indication de provenance

L’énumération de l’article L.711-2B est une limitation non limitative

1. B) Rôle de l’usage

On observe que depuis la loi de 1991, l’usage joue un rôle soit dans l’acquisition du caractère distinctif de la marque, soit au contraire dans la perte de ce caractère distinctif

En principe, l’appréciation du caractère distinctif d’une marque se fait le jour du dépôt

L’acquisition de la marque intervient après un dépôt à l’INPI, et c’est au jour du dépôt que l’on doit se fixer pour déterminer si le signe choisi comme marque à un caractère distinctif ou non

Une marque qui perdrait le caractère distinctif du fait de l’usage généralisé ne cesserait pas d’exister en tant que marque si on appliquait ce principe

Or, depuis la loi de 1991, la position de la loi est un peu différente

1/ Rôle positif de l’usage

Cela concerne des marques qui ont été enregistrées par l’INPI alors qu’elle n’avait pas ou peu de caractère distinctif

La situation peu se trouver notamment lorsque l’examinateur de l’INPI qui est chargé de voir si le signe candidat est ou non distinctif est distrait

La jurisprudence a considéré sous l’empire de la loi de 1964 qu’à partir du moment ou cette marque avait fait l’objet d’un usage ancien et étendu, al validité de la marque ne pouvait plus être attaquée pour défaut de caractère distinctif (chambre commerciale du 7 mai 1980, concernant la marque Camping Gaz, qui n’est pas distinctive parce qu’elle décrit le produit et n’aurait pas du passer le barrage de l’examinateur de l’INPI, mais la marque est passée, et la CC a estimé que l’usage étendue et généralisé de la marque s’opposait à ce qu’on puisse l’attaquer pour défaut de caractère distinctif)

Cette position issue de la jurisprudence a été confirmée dans la loi de 1991

Les marques peuvent acquérir un caractère distinctif par l’usage

Cette possibilité étant restreinte aux marques nominales

2/ Rôle négatif de l’usage

Le principe qui fixe au jour du dépôt l’appréciation du caractère distinctif d’une marque fait obstacle en principe à ce qu’une marque puisse perdre son caractère distinctif par l’usage

Mais il y a un certain nombre de mot qui sont rentré dans le langage courant de sorte telle que l’on a même oublié qu’à l’origine ces mots constituaient des marques

Ex : Frigidaire, Esquimaux, klaxon

Dans ce cas-là, la loi, article L.714-6 considère que si le titulaire de la marque n’a pas fait les efforts nécessaires pour défendre son signe, en particulier s’il n’a pas intenté des actions contre ces concurrents qui utilisaient la marque, s’il n’a pas fait des campagnes de pub pour rappeler que le signe faisant l’objet d’une marque, il s’expose à la déchéance de son droit

Cette déchéance n’est pas automatique, elle ne résulte pas du seul fait que la marque est devenu un nom commun, il faut qu’à ce glissement s’ajoute une attitude du propriétaire de la marque, une négligence, qu’il n’a pas défendu suffisamment son signe

C’est la perte d’un droit de propriété, cela nécessite une action en justice pour vérifier que toutes les conditions posées par le texte sont remplies

• 2 : Le signe choisi comme marque doit être licite

Cette condition est posée par l’article L.711-3 et elle sous entend un certain nombre de composante

1. A) Les signes exclus par l’article 6 ter de la Convention de Paris de 1883

La marque n’est pas licite lorsqu’elle est composée de signe exclu par l’article 6 ter de la convention de Paris de 1883

C’est la convention qui est le pendant de la convention de Berne en matière de propriété industrielle

Dans cette convention, les pays signataires se sont engagés à exclure une cretin nombre de signe comme marque :

Les emblèmes officiels et les drapeaux des pays membres et les emblèmes des sigles des organisations internationales

Ex : Interpole, sigle du mouvement olympique

1. B) Les signes faisant l’objet d’une interdiction d’usage à titre de marque

C’est dans la loi interne de l’Etat considéré

Il y a les décorations (légions d’honneurs), les pionçons officiels de contrôle de garantie (pionçons qui certifie la quantité d’or dans un alliage), les appellations d’origines

1. C) Les signes contraires à l’ordre public et aux bonnes moeurs

On ne peut pas adopter comme marque un slogan subversif ou un dessin obscène

On en peut pas non plus adopter comme marque un signe qui inciterait le public à consommer des substances illicites

Cette question s’est posée notamment à propos du parfum d’Yves Saint Laurent, Opium

La validité de la marque Opium a été contestée au motif qu’en adoptant cette marque, le parfumeur avait portée atteinte à l’ordre public et incité le public à consommé de l’Opium

La CA de paris, le 7 mars 1979 a refusé car il s’agissait d’un produit de luxe, et qu’il n’y avait pas de relation particulière entre l’opium et un parfum et aussi parce que l’opium était synonyme de rêve et d’évasion

Ex : Marque CANNABIA de la bière, CHAMBRETTE pour de la bière, avec comme argument que la bière est souvent consommée par des jeunes et le choix de la marque inciterait les jeunes à croire que l’interdiction de consommation de cannabis ou de chambre a été levée

1. D) Les signes déceptifs

Le signe choisi ne doit pas induire le public en erreur

Une telle marque est une marque déceptive

Lorsqu’il a son produit le public est déçu, article L.711-3c qui donne une liste des qualités du produit associé à la marque et qui peuvent induire le public en erreur

Sont considérés comme déceptives les marques induisant le public en erreur sur la nature du produit

Ex : Etain de Paris pour un produit qui ne contient pas de l’Etain

Evian pour un produit qui n’est pas composé d’une eau venant d’Evian

Marque déceptive qui induise le public en erreur sur la qualité du produit

Ex : Mocaluxe

Jurisprudence très abondante sur des marques qui laissent croire au public à une caution médicale, scientifique ou pharmaceutique sur le produit (Docteur Rasurel pour des sous vêtements, Docteur Boston pour les pipe, marques qui utilise le terme Pharma laissant croire au public qu’elles ont été approuvé par une pharmacie Pharmasol pour des lunettes de soleil vendues en pharmacie)

Induisent en erreur sur la provenance géographique du produit (Bologna, pour des pâtes non produites en Bologne, Genava pour des montres pas fabriqués en suisse)

Toutes ces marques ont annulées en raison du fait qu’elle induise le

• 3 : Le signe choisi doit être disponible

Un signe est disponible pour constituer une marque lorsque personne n’a sur ce signe un droit antérieur

Aucun droit antérieur n’a été constitué par un tier sur ce signe

On dit aussi qu’un signe disponible est un signe qui n’est pas antériorité, personne n’a de droit sur ce signe avant le dépôt de la demande d’enregistrement

L’article L.711-4 du CPI donne une liste non limitative des droits antérieurs qui peuvent empêcher le choix du même signe comme marque

Cette liste est assez longue

Certains de ces droits sont des droits antérieurs relatifs parce que le signe n’est approprié que dans le secteur concurrentiel du premier titulaire

principe de spécialité qui gouverne tous les signes distinctifs dont la marque, la dénomination sociale, le nom commercial ou l’enseigne

En fonction de ce principe, ces droits ne sont approprié que dans le secteur concurrentiel de leur premier titulaire donc reste libres dans les autres secteurs

Ils empêchent le choix comme marque d’un signe identique à condition qu’on soit dans le même secteur concurrentiel

A l’opposé de cette catégorie, il y a d’autres droits antérieurs, comme l’appellation d’origine, le droit d’auteur, les droits de la personnalité, et les droits des collectivités territoriales, qui sont des droits antérieurs absolus, c’es-à-dire qu’ils empêchent le choix d’un signe identique comme marque dans tous les secteurs de la vie économique

Lorsqu’il existe un droit antérieur, un déposant ne peut pas choisir un signe identique que celui sur lequel il y a ce droit antérieur

1. A) L’existence sur le signe d’un droit antérieur gouverné par le principe de spécialité

1/ Un droit de marque résultant d’un enregistrement ou de l’existence d’une marque notoire

Lorsqu’existe déjà une marque utilisant le même signe pour des produits ou des services identiques ou similaires, il est impossible pour un autre déposant d’utiliser le même signe comme marque

L’existence d’une marque antérieur constitue une antériorité empêchant le choix d’une marque identique ou similaire pour les mêmes produits

Pour qu’il y ait une antériorité constituée par une marque, il faut que le signe second soit la contrefaçon soit par reproduction soit par imitation de la marque antérieur

Si le second déposant s’apprête à déposer un signe identique à la marque antérieur pour les mêmes produits, il y a là une contrefaçon par reproduction, dans ce cas là, le titulaire de l’antériorité n’a rien d’autre à prouver que l’identité du signe et des produits

Pour empêcher le dépôt d’une marque identique à la sienne pour les mêmes produits que ceux qu’il a identifié dans son dépôt il n’a autre chose qu’a prouver que l’identité du signe et des produits

Si au contraire, le second déposant s’apprête à déposer une marque similaire à la sienne, pour des produits similaires au sien, mais pas identique, le succès de son action dépendra de la démonstration d’un risque de confusion

Un risque de confusion est une disposition psychologique crée dans l’esprit du consommateur par un certains nombres d’éléments objectifs, qui vont le conduire à prendre la marque imitante, similaire pour la marque authentique qu’il recherche

La jurisprudence et la loi n’exigent pas une confusion démontrer, le seul risque suffit

En raison d’un certain nombre d’élément, le consommateur se trompe et prend la marque imitante pour la marque authentique qu’il recherche

Parmi les éléments objectifs, il y a le degré de similitude entre la marque authentique, et la marque imitante (similitude entre les signes), ensuite, il y a la similitude entre les produits (est-ce que la 2ème marque identifie des produits très proches ou éloignés de ceux identifiés par la 1ère marque), pouvoir distinctif plus ou moins grand de la marque antérieur, notamment en raison de sa connaissance sur le marque (plus la marque antérieur sera connue du public, plus le risque de confusion sera facile à démontrer) soit parce qu’il s’agit d’une marque notoire, soit parce qu’il s’agit d’une marque qui intrinsèquement à un pouvoir distinctif fort (en raison de sa nature)

Tous ces éléments, ont été dégagés par la CJ dans un certains nombres de décisions, dont la plus importante est l’arrêt CANON du 29 septembre 1998

Lorsque le signe que s’apprête à déposer un commerçant constitue la reproduction ou l’imitation (contrefaçon) d’une marque antérieur, le signe est antériorité et donc le second déposant va voir sa marque invalidée

Il a a sa disposition 3 sortes d’actions :

Procédure particulière qui ne bénéficie qu’aux titulaires de marque antérieur, qui est la procédure d’opposition à l’enregistrement

Le titulaire le marque antérieur qu’il s’aperçoit qu’il y a une demande d’enregistrement d’une marque identique ou similaire à la sienne a la possibilité d’intentée une procédure

Il faut qu’il consulte le registre des marques pour s’apercevoir qu’il y a une demande d’enregistrement pour une marque identique ou similaire à la sienne, cela nécessite qu’il surveille ses droits, dans un délais bref, 2 mois, à compter de la publication de la demande d’enregistrement, il va pouvoir faire après de l’INPI une opposition à l’enregistrement

C’est une procédure qui se déroule uniquement devant l’INPI qui va apprécier si effectivement on est dans une hypothèse de reprise de la marque ou des produits identiques ou similaires et qui va donc si elle constate que les conditions sont réunies rejeter la demande d’enregistrement de la marque

Cette décision du directeur de l’INPI est susceptible de recours, jugé uniquement par la CA de Paris

si le titulaire de la marque antérieur ne s’est pas aperçu qu’il y a une demande d’enregistrement, il peut intenter une action en nullité contre la marque postérieur qui a été enregistrée, c’est une action en nullité relative, elle est a la disposition que du titulaire de l’antériorité

Elle se prescrit par 5 ans, elle est atteinte d’une particularité, la forclusion par tolérance, le titulaire de l’antériorité ne pourra plus agir en nullité si la marque a été déposée de bonne foi et qu’il en a toléré l’usage pendant 5 ans

Sinon, il peut agir en contrefaçon, en défense de sa marque

2/ Une dénomination ou une raison sociale

Le titulaire d’une dénomination sociale peut empêcher le dépot d’une marque identique ou similaire à sa dénomination, mais à condition de démontrer le risque de confusion (fait que le public soit trompé et qu’il croit que les produits proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement)

La dénomination sociale c’est le nom qui identifie une personne morale, de la même façon qu’un nom identifie une personne physique

Le droit sur la dénomination sociale s’acquière non pas par enregistrement, non pas par l’usage, mais par l’adoption de la dénomination sociale dans l’acte qui constitue la personne morale, c’est-à-dire dans ses statuts s’il s’agit d’une société commerciale, mais elle peut aussi appartenir à une association ou encore à un syndicat

3/ Un nom commercial ou une enseigne

Le nom commercial est le nom qui identifie un fond de commerce

L’enseigne c’est le nom qui identifie un établissement commerciale dans sa localisation

L’existence d’un nom commercial ou d’une enseigne empêche le dépôt d’un signe identique comme marque, à condition non seulement qu’il y ait un risque de confusion, mais aussi que le nom commerciale ou l’enseigne soit connu sur l’ensemble du territoire

Le législateur n’a pas voulu que le titulaire de l’enseigne dont le rayonnement est limité à une certaine zone géographique puisse demander la nullité d’une marque alors qu’il y a de fortes chances que le déposant de la marque ait été de bonne foi, qu’il ait ignoré l’existence d’un nom commercial ou d’une enseigne très éloigné géographiquement de son activité

C’est pour empêcher les abus

Il faut une démonstration que l’enseigne ou le nom commercial soit connu sur l’ensemble du territoire

1. B) L’existence sur le signe d’un droit antérieur absolu

Le principe de spécialité ne s’applique plus

On n’est plus dans le domaine des signes distinctif

Les antériorité s’applique tout secteur économique confondu

Il y a d’abord l’existence d’une appellation d’origine

1/ Une appellation d’origine

C’est le nom d’un pays, d’une région ou d’une localité, identifiant un produit qui en est originaire et dont les qualités et les caractères sont dus au milieu géographique, comportant des facteurs naturels et des facteurs humains

Ces appellations d’origine identifie exclusivement des produits agricoles ou alimentaires

Elles sont indisponibles pour constituer une marque dans tous les secteurs de la vie économiques quel que soit le produit ou le service que l’on cherche à identifier par cette marque

La raison en est que toutes les appellations d’origine sont notoire, c’est même une condition de leur attribution, et la jurisprudence considère (CHAMPAGNE C/ SAINT LAURENT) que le fait de choisir une appellation d’origine même pour identifier un produit totalement différent de celui qui bénéficie de cette appellation d’origine constitue un agissement parasitaire par lequel le titulaire de la marque cherche à contourner ou profiter de la notoriété de l’appellation d’origine

En revanche, les producteurs ou les commerçants qui commercialisent les produits ont droit à l’appellation d’origine

Ex : Producteurs de vins de champagne ont le droit de constituer une marque complexe combinant l’appellation d’origine avec un élément distinctif (non patronymique ou un nom fantaisie (champagne cordon rouge))

Cette marque leur permet d’indiquer que leur produits bénéficient de l’appellation champagne

Mais ils ne peuvent pas déposer l’appellation d’origine comme marque

ROMANEE CONTI : L’appellation d’origine n’avait qu’un seul producteur dans son aire géographique, et la jurisprudence a considéré qu’il ne pouvait pas déposer l’appellation d’origine comme marque parce que dans le suite du temps il est possible que l’aire géographique soit morcelée et que cela condamne les autres à ne pas utiliser l’appellation d’origine

2/ Un droit d’auteur ou un droit sur un dessin ou un modèle

Lorsqu’un élément est protégé par le droit d’auteur (titre d’un ouvrage ou dessin), cet élément ne peut pas être reconnu comme marque sans autorisation de l’auteur quand bien même l’oeuvre serait tombée dans le domaine public

La jurisprudence considère que l’exploitation commerciale d’une oeuvre de l’esprit constitue une violation du droit moral de l’auteur lorsqu’elle intervient sans l’intervention de l’auteur ou de ses ayants droits

L’autorisation de l’auteur s’impose d’autant plus à l’exploitation de l’oeuvre qu’il est envisagée une exploitation commerciale ou publicitaire

3/ Un droit de la personnalité (la question de la commercialisation du nom d’autrui sans autorisation)

Droit au nom et droit à l’image

Pas d’exemple qui reprennent l’image d’un tiers sans son autorisation

Ex : Cognac Napoléon

Les principes pour le droit au nom s’applique au prénom dès lors qu’il est suffisamment célèbre qu’il s’identifie à une personne, pareil pour le pseudonyme

Nom patronymique d’une personne privée

Problème de la commercialisation du nom d’autrui sans son autorisation

Problème de savoir si les accord sur la commercialisation d’un nom patronymique sont licite

Le nom patronymique a une nature ambiguë, c’est à la fois une institution de police et un droit de la personnalité

En tant qu’institution de police, le nom patronymique est indisponible

Dans sa fonction d’indentification des personnes physiques, le nom patronymique est indisponible

Le titulaire d’un nom ne peut pas autoriser une autre personne physique à porter son nom

En revanche, la jurisprudence a reconnu la possibilité d’accord sur la commercialisation du nom

Le titulaire d’un nom patronymique peut autoriser un commerçant à identifier des produits ou des services sous son nom

Un certains nombres de sportifs trouvent dans la commercialisation de leur nom patronymique une source non négligeable de revenu

Commercialisation de ski sous le nom d’Emile ALLe, skieur connu qui a autorisé la commercialisation de son nom patronymique

Cependant, la personne dont le nom a été commercialisée sans son autorisation peut s’opposer à cette commercialisation à condition qu’elle établisse un risque de confusion auquel elle a intérêt à mettre fin

Condition dégagée par la jurisprudence dans un arrêt SAVIGNAC, 19 décembre 1967

Cette exigence d’un risque de confusion réunie 2 conditions :

– Le nom en question soit célèbre ou rare ou connue du public

Si le nom patronymique est célèbre, le commerçant est supposé avoir cherché à détourné à son profit la célébrité qui entour ce nom patronymique, c’est un agissement parasitaire

– Pendant assez longtemps, il a été exigé par la jurisprudence que le nom soit repris à l’identique pour que le porteur légitime du nom puisse agir contre un commerçant qui a repris son nom comme marque sans autorisation

La jurisprudence rejetait toutes les actions dans lesquelles il n’y avait pas identité entre le nom patronymique et la marque

Cette position a été assoupli par un arrêt de la CA de Paris du 15 décembre 2000, relatif à une affaire relatif à la marque VIAGRA, étant l’anagramme du nom patronymique de son inventeur, VIRAG

Il a essayé de s’opposer à la reprise de l’anagramme de son nom

L’action était recevable ?

La CA de Paris a dit que l’identité entre le nom patronymique et la marque n’était pas une condition de recevabilité de l’action

4/ Les droits des collectivités territoriales

On ne peut pas déposer comme marque le nom d’une collectivité territoriale (ville ,département ou région)ou un nom portant atteinte à la réputation ou aux intérêts des collectivités territoriales

Les collectivités territoriales comme les personnes physique ont un nom et une réputation qu’il importe de défendre contre les entreprises commerciales des tiers (article L.711-4)

Au départ, l’idée était d’interdire l’atteinte à la réputation des collectivités territoriales notamment en interdisant le dépôt d’une marque portant atteinte à cette réputation (Deauville pour des parapluies accréditant l’idée qu’à Deauville quand il ne pleut pas c’est qu’il va pleuvoir)

Peut à peut la jurisprudence s‘est éloignée de cette idée et le nom des collectivités territoriales a subit une évolution parallèle à celui des personnes physiques

Les collectivités territoriales trouvaient une source de revenus importante dans les licences d’utilisation de leur nom qu’elles donnaient à telle ou telle entreprise

Ex : Un certain nombre d’équipement sportif ont été financier grâce à la commercialisation du nom de la collectivité territoriale

L’idée maintenant est de réserver à la collectivité territoriale d’exploiter son nom pour lui permettre d’en tirer des revenus

Cour de Paris 2007 concernant une marque Paris l’été qui a été annulé sur le fondement de l’article L.711-4 au motif qu’eu égard aux efforts que la ville de Paris fournissait pendant l’été pour animer la ville

Chapitre II : Acquisition, conservation et perte du droit sur la marque

Section 1 : Acquisition du droit sur la marque

L’acquisition d’une marque se fait par un enregistrement du signe auprès de l’INPI

Le dépôt d’une demande d’enregistrement d’une marque est plus simple que pour le brevet, il suffit de remplir un formulaire fourni par l’institut sur lequel on fait apparaitre le modèle de la marque, l’étendue de la spécialité (liste des produits et services que l’on veut identifier par cette marque) et de répartit ces produits ou services dans des classes qui servent à calculer le montant des taxes de dépôt

Un certain nombre de marque pose des difficulté en ce qui concerne leur représentation graphique, il faut identifier avec précision le modèle de la marque

On paie en même temps des taxes, qui sont relativement modeste par rapport aux brevets, 225€ si les produits énumérés appartiennent au plus à 3 classes, et 40€ par classe supplémentaire

Le dépôt est suivis d’un examen par les services de l’INPI, cet examen ne porte que sur les 2 premières conditions à savoir le caractère distinctif du signe et son caractère licite

L’INPI ne vérifie pas la disponibilité sauf en ce qui concerne les appellation d’origine, l’IPI a le pouvoir de rejeter d’office le dépôt d’une marque qui reprendrait l’appellation d’origine pour des produits qui n’y ont pas le droit

Lorsque la marque a satisfait à cet examen des services de l’IPI elle est enregistré, publié au BOPI

C’est cet enregistrement qui fait naitre le droit sur la marque

L’enregistrement est valable pour une durée de 10 ans

Il n’y a pas d’entretient de la marque, les taxes que l’on paie au moment de l’enregistrement du signe sont valables pour les 10 ans de validité de la marque

Pour protéger l’intérêt du titulaire de la marque, la validité de la marque rétroagit au jour du dépôt, permet de poursuivre en contrefaçon un commerçant qui se serait infiltré

Section 2 : Conservation du droit sur la marque

Le titulaire acquière une protection d’une durée de 10 ans

La marque peut durer indéfiniment à condition de faire l’objet d’un renouvellement tous les 10 ans

Avant la loi de 1991, la procédure de renouvellement était en tout point identique à la procédure de dépôt

Ce qui présentait 2 inconvénients :

– Lors de l’examen préalable on pouvait tomber sur un examinateur plus sévère que le premier avec le risque pour les marques faiblement distinctives que cet examinateur considère que la marque était dépourvu de caractère distinctif et donc refuse le renouvellement

– Si le titulaire de la marque avait intenté son action en renouvellement dans les dernier jours de protection de son signe, le temps de l’examen en renouvellement, le signe restait sans protection

Ce qui permettait au contrefacteur de s’infiltrer et on ne pouvait pas agir contre lui en contrefaçon

Le législateur, en 1991 a supprimé cette procédure assez lourde du renouvellement par le renouvellement simplifié par simple déclaration introduite devant l’INPI dans les 6 derniers mois de validité de la marque et à condition qu’il n’y ait aucune modification, ni dans l’aspect de la marque (circonstance du signe) ni dans la liste des produits ou des services pour lesquels la marque est enregistrée (article L.712-9)

Section 3 : Perte du droit sur la marque

La perte du droit de marque peut survenir de plusieurs manières :

D’une part, le titulaire de la marque peut très bien renoncer à son droit sur la marque et intervient auprès de l’INPI pour que sa marque soit radiée

Elle peut intervenir à la suite de contestation portant sur la validité de la marque, un tiers va attaquer la validité de la marque, en exerçant soit une action en nullité absolue pour faire juger que la marque est non distinctive ou non licite notamment parce qu’elle est déceptive, soit une action en nullité relative s’il est titulaire d’une antériorité

Enfin, la perte du droit sur la marque peut intervenir à la suite d’une action en déchéance

Jusqu’à la loi de 1991, il n’y avait qu’une sorte d’action en déchéance de la marque, déchéance pour défaut d’exploitation

La loi de 1991 en a introduit une 2ème à la suite de la directive 89-104, c’est la déchéance en raison de la perte du pouvoir distinctif de la marque

• 1 : La déchéance pour défaut d’exploitation

Elle a été introduite par la loi de 1964, la question est la suivante :

Le titulaire d’une marque contrairement au titulaire d’un brevet n’a pas d’obligation, la suele est que la marque mais d’exploiter son site

Cette obligation d’exploitation a été introduite par la loi de 1964 pour lutter contre un certain nombre de pratique dans lesquelles des marques étaient déposées sans aucune intention d’exploitation, et ces marques encombraient le registre national des marques et surtout restreignaient le choix d’une marque par les concurrent

Ces pratiques, il y en avaient 3 :

– La marque de défense : Marque qui est proche de la marque utilisé par un commerçant et donc cette marque de défense est déposée par le titulaire d’une marque et pour entourer le signe qu’il utilise et rendre plus difficile sa contrefaçon

Par hypothèse, la marque que l’on veut défendre est une marque faiblement distinctive et par exemple, un commerçant titulaire de La Vache qui rit, va déposer la Vache qui pleure, la Vache qui rigole…

Il va lui même faire des imitations de son signe et les déposer comme marque pour éviter qu’un autre commerçant trouve des imitations et les utilise comme marque

Utile que pour les marques faiblement distinctive

Elle vont être touché par cette déchéance pour défaut d’exploitation

– La marques de barrage : Marque qui est déposée uniquement pour gêner un autre commerçant, c’est la pratique du poker des marques : Déposer une marque et moneyer l’antériorité que l’on dispose

Ex : PUK, Péchinet Ugine, Kuhlman 2 industries qui ont fusionné

– La marque de réserve est un signe qui est déposé par les services commerciaux d’une entreprise avant qu’un produit soit tout à fait mis au point

Cette mesure a été maintenue dans la loi de 1991, article L.714-5 qui dospose qu’encours la déchéance de ses droits le titulaire d’une marque qui n’en a pas fait un usage sérieux pendant une période ininterrompue de 5 ans

Ce délai de bon usage peut commencer à courir à une période quelconque de la vie de la marque

Soit une marque qui est déposée et enregistrée et qui n’est jamais utilisée

Soit une marque qui reste inutilisée à un moment quelconque au cours de la vie de la marque pendant 5 ans consécutif

L’article L.714-5 pose une condition négative

On va définir l’usage sérieux de la marque, c’est-à-dire l’usage nécessaire à la conservation du droit sur la marque

1. A) L’usage nécessaire à la conservation du droit sur la marque

Pour échapper à la déchéance, le propriétaire d’une marque doit faire un usage sérieux du signe dans les conditions du dépôts, soit lui même, soit par l’intermédiaire d’un tiers qui l’a autorisé

1/ Un usage sérieux

C’est un usage qui correspond à la fonction de la marque, c’est-à-dire un usage qui vise à identifier des produits ou des services et qui permet au public de distinguer sans confusion possible le produit qu’il recherche

Ce qui veut dire que l’usage sérieux suppose 2 conditions :

– Un usage à titre de marque, utilisé pour identifier des produits ou des services

Celui qui a déposé un produit comme marque qui l’utilise comme dénomination sociale ou enseigne ne fait pas un usage sérieux de sa marque au sens de l’article

Le titulaire d’une marque qui verrait intenter une action contre lui en déchéance ne peut pas se défendre en soutenant qu’il a utilisé son signe pour identifier un fond de commerce, une société commerciale..

– Usage en direction du public

Pour invoquer un usage sérieux, le titulaire de la marque doit prouver que des produits ou des services portant sa marque on été diffusé dans le public, ce qui emporte comme conséquence que tous les actes préparatoires à la commercialisation (étiquette) ne sont pas considérés comme usage de marque

Difficulté du nombre minimum de produits ou de service mis à la disposition du public qui serait exigé

La loi n’exige pas qu’il y ait un nombre minimum de produit, tout s’apprécie par rapport aux capacités de l’entreprise

2/ Dans les conditions du dépôt

Le signe utilisé doit correspondre dans sa forme à celui qui a été déposé et il doit être utilisé pour identifier les produits ou les services visés dans le dépôt

1. a) Forme du signe exploité

Le problème se pose parce qu’assez souvent, notamment lorsque les marques sont anciennes, le titulaire de la marque prend l’initiative de moderniser son signe sans nécessairement penser à le déposer de nouveau

Qu’est ce qu’on va décider lorsque le signe exploitée par le titulaire de la marque est légèrement différent de celui qui figure dans le dépôt ?

La position de la jurisprudence est la suivante : Lorsque le signe réellement exploité ne diffère du signe ayant fait l’objet du dépôt que de façon mineur, ne modifiant pas le caractère distinctif de la marque, l’exploitation du signe modifié vaut exploitation du signe déposé comme marque

Ex : Je suis titulaire d’une marque Tiffany et je trouve que c’est mieux de l’exploiter sous la marque Tiffany’s, modification mineur n’altérant pas le caractère distinctif de la marque

En revanche, titulaire d’une marque Poulain pour identifier du chocolat, et je décide de substituer au cheval un bateau, substitution du dessin d’un cheval un dessin d’un bateau

Sauf si le titulaire de la marque a déposé parallèlement à la marque d’origine un certain nombre de marque modifiée qu’il désire utiliser

Ex : Titulaire de la marque Napoléon pour du Cognac, et je dépose aussi Napoléon Ier, Nicolas Napoléon et Nicolas Napoléon et compagnie, la jurisprudence considère que toutes ces autres marques constituent des marques de défense, le titulaire de la marque a organisé lui-même la défense de sa marque, c’est interdit et c’est sanctionné par la déchéance de la marque

1. b) Usage pour les produits ou les services visés dans le dépôt

La déchéance de la marque est distributive

Assez souvent, lorsque l’on consulte les dépôt de marque, on se rend compte que le titulaire de la marque l’a déposé pour une liste de produits qu’il n’exploite pas réellement tout au moins au jour du dépôt, il veut se laisser la possibilité d’accroitre l’activité de son entreprise

Ex : Linge de maison (??)

Il doit prouver qu’il faut un usage sérieux pour mais pas pour la vaisselle, il sera déchue (??)

3/ Par le propriétaire lui-même ou avec son consentement

L’usage de la marque est un fait

Comme c’est un fait, la loi et la jurisprudence n’exigent pas que ce soit le propriétaire de la marque lui-même qui ait fait usage du signe

Il va échapper à la déchéance s’il établi que l’usage de son signe a été effectué par un tiers qu’il a autorisé à le faire

En générale ce tiers est un licencié du titulaire de la marque dont il a un contrat de licence régulière, mais la loi ne l’exige pas, il peut s’agir d’un tiers simplement autorisé par le titulaire de la marque

Pour être valable, et pour être opposable aux tiers, les contrats de licence de marque doivent être publiés au registre national des marques

Or, très souvent, les propriétaire de marque et les licenciés oublient cette formalité de publication

Le législateur n’a pas voulu que le titulaire d’une marque soit déchu de son droit uniquement parce qu’une formalité a été négligée

C’est la raison pour laquelle au lieu de viser uniquement le licencié, il vise la possibilité d’une exploitation par un tiers autorisé par le titulaire de la marque

Il faut que cette exploitation intervienne avec le consentement du titulaire de la marque

Le titulaire de la marque ne pourra pas échapper à la déchéance en se prévalant du fait qu’un contrefacteur utilise sa marque

1. B) L’action en déchéance

1/ L’intérêt à agir

Le plus souvent, l’action en déchéance de marque est introduite par le contrefacteur a titre reconventionnelle comme moyen de défense dans une action en contrefaçon

Dans la mesure ou la meilleure défense est souvent l’attaque, il se défend en disant qu’il a reproduit une marque qui n’a pas été exploitée dans un délai de 5 ans

La déchéance prend effet au jour de l’expiration du délai de non exploitation, même si l’action en déchéance intervient plus tard

C’est pour faire échapper à la contrefaçon celui qui aurait pris l’initiative d’exploiter la marque après le délai de 5 ans sans pour autant prendre la précaution de demander la déchéance de la marque

Tout intéressé peut agir, celui qui a intérêt au succès ou au rejet de sa prétention

Le plus souvent, les affaires de déchéance sont parallèlement des instances en contrefaçon, mais il peut arriver que l’action en déchéance soit introduite à titre préventif par un concurrent du titulaire de la marque qui, soit désir exploiter le signe enregistré, soit parce qu’il est titulaire lui même d’une marque voisine dont celle dont il demande la déchéance et qu’il craint qu’un jour le titulaire de la marque se réveille et intente contre lui une action en imitation

2/ La preuve du non usage et de sa durée

En principe, le demandeur devrait prouver que le titulaire de la marque ne l’a pas utilisé

Mais, il a là la preuve d’un fait négatif, elle est toujours très difficile à rapporter (probatio diabolica)

Pour faciliter la tache du demandeur en déchéance, le CPI, article L.114-5 alinéa 5 renverse la charge de la preuve

Ce n’est pas au demandeur en déchéance de prouver le non usage, mais à l’inverse, c’est au défendeur (propriétaire de la marque) d’établir que contrairement aux allégations du demandeur, il a bien fait un usage sérieux de son signe dans les conditions du dépôt

Ce n’est pas une preuve très difficile parce que s’il a réellement exploité sa marque, dans sa comptabilité on va trouver des bons de commande, des factures et l’identification de la marque, ce qui va permettre d’établir qu’il a diffuser au public des services ou des produits sous sa marque

3/ Les moyens de défense du titulaire de la marque

Dans l’article L.714-5 alinéa 1er, il est mentionné «sans juste motif»

Cet élément laisse la porte ouverte à ce que le titulaire de la marque fasse état de juste motif qui ont empêché l’exploitation de sa marque

La jurisprudence estime que ces obstacles que le titulaire de la marque a rencontré pour exploiter son signe ne doivent pas avoir nécessairement le caractère de la force majeur, il s’agit d’obstacle de droit ou de fait qui ont empêché l’exploitation du signe

Obstacle de droit : Existence d’une contrefaçon qui a obligé le titulaire de la marque a arrêté sa production pour faire juger de la contrefaçon ou litige sur la validité de la marque (action en nullité qui aurait été introduite pour une antériorité)

Obstacle de fait : Marque de médicament et le propriétaire de la marque n’a pas encore obtenu l’autorisation de mise sur le marché ou au contraire, c’est une marque de composant électronique et le propriétaire de la marque a les plus grande difficultés à s’approvisionner en matière première parce qu’elles ont été mis sous embargo ou que le producteur est à l’étranger et refus de livrer

La jurisprudence a une vision assez libérale de ces justes motifs de non exploitation, l’essentiel étant que le titulaire de la marque ne se soit pas résigné facilement, il doit avoir utilisé tous les moyens pour réagir et essayé de surmonter l’obstacle

La jurisprudence n’admet pas que le titulaire de la marque se défende en disant que son produit étant trop cher et que personne ne l’a acheté

4/ Les effets de la demande

La décision statuant sur la déchéance prend effet au jour de l’expiration du délai de 5 ans

La marque dont le propriétaire est ainsi déchu de ses droits tombe dans le domaine public, elle a cessé d’exister en tant que marque, n’importe qui peut la reprendre et l’utiliser pour son compte en la déposant

Le CPI précise que la décision statuant sur la déchéance a un effet erga omnes de sorte telle que l’on n’a pas besoin d’aller radier la marque à l’INPI, cela se fait automatiquement, on écarte le principe de l’autorité relative de la chose jugée par une disposition spécifique du CPI

• 2 : La déchéance pour perte du pouvoir distinctif de la marque

C’est une disposition nouvelle de la loi de 1991 qui figure dans l’article L.714-6 du CPI

En réalité, cet article prévoit 2 causes de déchéance :

• Déchéance en raison de la disparition du caractère distinctif de la marque
• Déchéance de la marque qui serait devenue déceptive (marque qui induit le public en erreur), hypothèse rare

Ex : Marque GENEVA, qui identifiait des montres qui à l’origine était fabriquées en Suisse, le propriétaire a déplacé son usine en France, la marque était devenu déceptive

On étudie que le 1er cas

C’est une innovation de la loi de 1991, loi qui a été prise pour mettre en harmonie la loi française avec la directive 89-104 et c’est un principe qui est directement contraire à la jurisprudence classique

Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi de 1991, les tribunaux jugeaient que l’appréciation du caractère distinctif d’une marque se fait au jour du dépôt de sorte telle que l’évolution de la marque postérieure au dépôt n’influe pas sur la validité de la marque

Peut importait que la marque est évolué au point de devenir un nom commun, cela avait été jugé par la jurisprudence français dans une décision THERMOS et une autre CELLOPHANE

La déchéance pour perte de pouvoir distinctif suppose que le terme constituant la marque soit devenu la désignation usuelle du produit

C’est donc une condition objective, mais à cette condition s’ajoute une condition subjectif, à savoir que la perte du pouvoir distinctif de la marque doit être du au fait de son titulaire

1. A) Condition objective

C’est le fait que le signe constituant la marque soit devenu la désignation usuelle dans le commerce du produit ou du service

Par une sorte de glissement sémantique, le public s’est approprié le terme constituant la marque, au point que ce terme est devenu le nom commun d’un produit et qu’une grande partie du public ignore que ce terme était à l’origine une marque (FRIGIDAIRE, ESQUIMAUX, KLAXON…)

La marque est plus facile d’utilisation que le nom du produit

Ex : Scotch à la place de ruban adhésif, Kleenex à la place de mouchoir en papier

Le nom commun du produit n’existe pas

Ex : Bretelle, Pédalo

La marque est devenu le nom commun du produit

1. B) Condition subjective

Il ne suffit pas de constater que le signe constituant la marque est devenu le nom commun du produit, la déchéance n’est pas automatique, il faut encore que cette assimilation de la marque a une catégorie de produit soit du au titulaire de la marque

Il va falloir reprocher au titulaire de la marque un certain nombre d’acte qui ont facilité ou encouragé le glissement sémantique

On va pouvoir lui reprocher des actes positif, il a agit de telle manière qu’il a encouragé le public a assimiler sa marque à un produit, c’est l’effet pervers de la publicité

La première préoccupation du titulaire d’une marque est d’encourager le public à faire une association d’idée entre sa marque et son produit

Ex : Eau Minérale

Mais si ça va trop loin, le résultat dépasse ses espérances et c’est à ce moment là que la marque va devenir le synonyme du produit

Et cela ne va plus parce que le titulaire de la marque est exposé à cette nouvelle forme de déchéance

Mais le plus souvent, comme la situation échappe au titulaire de la marque, c’est le public qui va assimiler spontanément la marque au produit

Le plus souvent, la jurisprudence reproche au propriétaire de la marque des actes négatifs, elle lui reproche de ne pas avoir défendu sa marque alors qu’il devait le faire, de ne pas avoir réagi contre les multiples usurpations que sa marque faisait l’objet

Le titulaire de la marque doit avoir intenté des actions vis-à-vis du public

Il doit faire état d’action en direction du public

Ex : Campagne de publicité pour avertir que le public que sa marque n’est pas un nom commun

Société Ricard : Un Ricard, sinon rien = Pour réagir contre la tendance du public d’utiliser Ricard pour demander n’importe quelle boisson anisé

Le titulaire de la marque peut aussi agir vis-à-vis des auteurs de dictionnaire ou d’encyclopédie

Ex : Brettelle, Klaxon, Frigidaire, Esquimaux, derrière le nom inscription qu’il s’agit d’une marque déposé

Agissement contre les journalistes qu’il y a l’utilisation de sa marque comme nom

Ex : Pédalo, Caddie

Chapitre III : Protection de la marque

La protection de la marque intervient dans le cas général par l’action en contrefaçon, mais il y a une action spécifique dont bénéficie les titulaires d’une marque notoire et qui est donc une action ou une variante de l’action en responsabilité

Section 1 : La protection des marques par l’action en contrefaçon

Action en contrefaçon de droit commun, prévu par les articles L.713-2 et L.713-3 du CPI

C’est une action qui peut être indifféremment introduites devant les juridictions civiles ou pénales

Le principe qui est posé dans ces articles est le principe suivant : La protection de la marque ne dépend de rien d’autre que de la preuve des faits matériels de contrefaçon, lorsque l’on est en présence d’une reproduction de la marque sur des produits identiques à ceux énumérés dans le dépôt

Le titulaire de la marque ne doit prouver que des faits

En revanche, dans tous les autres cas, c’est-à-dire reproduction de la marque sur des produits similaires à ceux énumérés dans le dépôt ou imitation de la marque qu’il s’agisse de produits identiques ou similaires, le propriétaire de la marque devra établir l’existence d’un risque de confusion (fait matériel : Reproduction ou imitation + existence de faits similaire + agissements produisent un risque de confusion)

Toutes ces notions ont été dégagées par la jurisprudence communautaire, et notamment par les arrêts de la CJ, parce qu’une des conséquences de la directive 89-104 c’est non pas l’harmonisation totale du droit des marques dans toutes la communauté, mais de la défense, de la protection de la marque dans tous les Etats de la communauté

• 1 : La reproduction de la marque sur des produits identiques

La question de la définition des produits identiques ne pose pas de difficultés, ce qui a posé une difficulté c’est la notion de reproduction parce qu’il y a une différence de libellé entre la loi française et en particulier l’article L.713-2 du CPI qui utilise la notion de reproduction et l’article 5 de la directive qui ne mentionne pas cette notion de reproduction mais parle d’utilisation dans la vie des affaires d’un signe identique à la marque

Est-il possible de considérer comme reproduction l’utilisation de signe légèrement différent ?

C’est en raison de la différence de libellé entre les articles et en raison de la jurisprudence française

Car jusqu’à la loi de 1991, elle assimilait à une reproduction non seulement la reproduction quasi servile, c’est-à-dire introduction dans la marque d’origine d’un élément mineur qui va échapper à l’attention du consommateur

La jurisprudence française considérait comme une reproduction, la reproduction du mot vedette de la marque avec une adjonction

Parfois la jurisprudence considérait généralement comme inopérante des termes qui modifiait le caractère distinctif

Plus la jurisprudence est libérale, plus elle admet largement la notion de reproduction, plus elle facilite la tache de la victime de la contrefaçon puisqu’en cas de reproduction, il est dispensé de la preuve du risque de confusion

La question a été posé dans une affaire LTG diffusion, jugée par la CJ le 20 mars 2003, à propos d’une marque Arthur et Felicie

L’adjonction du 2ème prénom est indifférente ou pas?

Est-on en matière de reproduction ou pas pour tomber dans l’imitation qui nécessite l’établissement d’un risque de confusion ?

La CJ a répondu en disant qu’un signe identique à la marque c’est un signe reproduisant sans modification ni ajout tous les éléments constituants la marque, sauf si le contrefacteur introduit dans la marque d’origine des éléments mineurs qui échappent à l’attention du public

La CA de Paris à considéré qu’il ne s’agissait pas d’une modification mineur, mais que l’on était plus en présence d’une reproduction et qu’il était nécessaire d’établir le risque de confusion

Par voie de conséquence, cette définition donnée par la CJ inclut dans la notion de reproduction, la reproduction quasi servile, c’est-à-dire la modification mineur par le contrefacteur du signe constituant la marque

Par exemple par l’ajout d’un e muet ou la disparition d’une voyelle qui ne modifie pas la prononciation du signe, donc toute modification que le consommateur ne va pas s’apercevoir

En revanche, dans l’affaire qui a conduit la CJ a statuer sur cette notion de signe identique et de reproduction, Arthur et Felicie, ajout d’un autre prénom dans une marque préexistante, on n’est pas dans le cadre d’une reproduction à l’identique puisque même un consommateur peu attentif, discret va s’apercevoir qu’il y a une différence entre la marque d’origine et la marque qu’il a devant les yeux

La démonstration du risque de confusion est inutile

Quand le contrefacteur reprend un signe identique à la marque pour identifier des produits identiques à ceux énumérés dans le dépôt

Un produit est identique à un autre lorsqu’il a la même nature

• 2 : La reproduction de la marque sur des produits similaires et l’imitation de marque

Dans ce cas là, la simple preuve des éléments matériels de la contrefaçon ne suffisent pas, il faut encore rapporter la preuve de l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public

Pour définir le risque de confusion, on peut dire que c’est une disposition de l’esprit qui est crée chez le consommateur par un certain nombre d’élément matériel qui vont l’amener à croire que les produits ou les services identifiés par la marque d’origine et la marque du contrefacteur proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement

Le public prend la marque imitante pour la marque authentique que par hypothèse il recherche

1. A) L’agent de référence du risque de confusion

C’est la victime du risque de confusion

Cet agent de référence a été dégagé par la CJ, notamment dans un arrêt LLOYD du 22 juin 1999

La victime du risque de confusion c’est le consommateur moyen, normalement attentif et normalement informé de la catégorie de produit concernés

si c’est un produit de grande consommateur, ce sera effectivement le consommateur moyen, en revanche si c’est un produit un peu plus sophistiqué, on va resserrer la catégorie de la victime pour s’intéresser au consommateur moyen de ces produits sophistiqués

La question s’est posée s’agissant des médicaments, est ce qu’on doit apprécier le risque de confusion dans l’esprit du consommateur, du patient ou dans l’esprit du médecin, étant entendu qu’il y risque d’y avoir plus fréquemment un risque de confusion si on prend comme modèle le patient que si l’on prend comme modèle une personne avertie et au courant qui fait attention au nom des médicaments

La CJ a répondu qu’il faut analyser le risque de confusion dans l’esprit du consommateur final du produit, de l’utilisateur final, qui est le patient

Même si les médicaments sont prescrits par des médecins et délivrés par des pharmaciens il n’empêche que ces médicaments sont destinés au patient et ce patient va d’abord consommer les médicaments et risques de les conserver sans aucun contrôle pharmaceutique ou médical

1. B) Les facteurs du risque de confusion

Là aussi on va se référer aux arrêts de la CJ, et notamment l’arrêt LLOYD, et CANON, 29 septembre 1998

Le risque de confusion, dit la CJ, dépend de nombreux facteurs, et notamment de la connaissance de la marque sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec le signe utilisé ou enregistré du degré de similitude entre la marque et les signes (contrefaisant ou imitant) et entre les produits ou services désignés

1/ La similitude entre les produits ou les services

Pour qu’il y ait risque de confusion il faut que les produits identifiés sous la marque du contrefacteur soit similaires à ceux identifiés sous la marque authentique

Il résulte de la jurisprudence de la CJ, et notamment de CANON que la similitude entre les produits est une notion objective qui prend en compte la nature, la destination, l’utilisation des produits ou des services ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire

Par conséquent, la jurisprudence français, à partir de cet arrêt a du abandonner la conception qu’elle avait de la similitude des produits qui aboutissait à dire que sont similaires des produits que le public peut confondre

Similitude de produit et risque de confusion sont deux notions différentes, l’une objective, l’autre subjective

Cette similitude entre les produits et les services suppose en réalité qu’existe entre les produits et services titulaire de la marque et ceux du contrefacteur un lien étroit et nécessaire

Sont considérés comme similaires des produits qui ont le même processus de fabrication, qui répondent au même besoin des consommateurs et qui empruntent les mêmes circuits de distribution

On peut élargir aussi un peu la notion de similitude des produits, en considérant comme similaire des produits qui sont généralement commercialisé par des entreprises lorsqu’elles désirent diversifier leur activité (notamment entreprise de luxe)

La jurisprudence a considéré comme similaire de la joaillerie ou des foulards ou des parfums (pour toucher une clientèle peu aisé)

La notion de produit similaire est une notion objective qui prend en compte un certain nombre d’élément de fait (processus de fabrication, besoin du consommateur, habitudes de commercialisation, de fabrication…)

2/ La similitude entre les signes

Le consommateur prend la marque imitante pour la marque d’origine parce que les deux signes présentent entre eux une certains similitudes

La CJ est intervenu pour dégager la notion d’imitation, SABEL, 1997, qu’il y aura similitude entre les signes si ces marques présentent la même construction (similitude visuelle ou phonétique) ou si les deux marques font appel au même concept, c’est la similitude intellectuelle ou conceptuelle

Deux marques seront considérés comme similaire lorsqu’elles présentent des similitudes visuelle, auditive, intellectuelle ou conceptuelle

1. a) Similitude visuelle

C’est une similitude dans la construction des marques, lorsqu’elles présentent la même structure ou la même composition

Ex : On été considéré comme similaire la marque JOKER et la marque POKER ou encore KINDY et KIZZY ou EUROSTAR et EUROSTART

Aussi lorsque les marques sont présentées de la même façon

Ex : Avec la même typographie ou accompagné du même logo

1. b) Similitude auditive

Les deux marques ont une structure différente, mais elles ont une prononciation identique ou quasi identique

Ex : SHAIRMAN et SHEERMAN

1. c) Similitude intellectuelle

C’est le cas de deux marques qui présentent une analogie de -telle façon qu’elle crée une association d’idée dans l’esprit du consommateur

Cette analogie peut être du au recours à un synonyme

Ex: Le réverbère et le lampadaire pour 2 publication ou encore l’eau dynamisante et l’eau stimulante

Elle peut être aussi du à un renvoi à un élément virtuellement présent dans la marque d’origine (Jaune dans l’exemple Page Jaune et Page Soleil qui est une imitation parce qu’il y a la référence à un même élément)

Imitation par par contraste (Vache qui rit, Vache sérieuse)

Recours à une locution complémentaire de la marque d’origine

Ex : Marque d’origine, COGITO et la marque imitant ERGO SUNT

1. d) Risque de confusion

Pour la CJ, le risque de confusion est du à de nombreux facteurs

La CJ a donné un certain nombre d’indication sur le risque de confusion

Ce sont surtout les arrêt CANON et SABEL

Le risque de confusion doit faire l’objet d’une appréciation globale en considérant l’impression d’ensemble produite par les marques compte tenu de la similitude visuelle ou conceptuelle entre les signes, de la similitude entre les produits et de la connaissance de la marque sur le marché

Il convient de se mettre à la place du consommateur qui conçoit la marque comme un tout

Le juge qui est saisi d’une action en contrefaçon ne doit pas fonder son action de risque de confusion sur un seul facteur, et notamment, il ne doit pas conclure à l’existence d’un risque de confusion en constatant qu’il y a une similitude entre les signes

La CC casse systématiquement les arrêts d’appel qui n’ont retenu qu’un seul élément pour retenir le risque de confusion, notamment qui n’ont appuyé leur décision que sur la similitude entre les signes

Cette conséquence a été dégagé par la CJ dans CANON, il y a une interdépendance entre les différents facteurs

Cela veut dire qu’une faible similitude entre les signes pourra être compensé par une forte similitude entre les produits et les services ou encore par une forte connaissance de la marque sur le marché, parce que le risque de confusion est d’autant plus fort que le marque imitée est une marque notoire (très connue du public) ou fortement distinctive

Section 2 : Le cas particulier des marques renommées ou notoires

En raison du principe de spécialité, le signe n’est approprié que pour les produits ou les services énumérés par le titulaire de la marque dans son dépôt

Ce qui emporte comme conséquence qu’en dehors du champ, le signe reste libre

Le nombre de signe qui sont susceptible de constituer des marques ne sont pas illimités et on ne peut pas permettre à un commerçant de s’approprié un signe dans tous les secteurs de l’activité économique

La marque donne à son titulaire le monopole d’exploitation et donc elle constitue une exception au principe de la liberté du commerce et de l’industrie

A partir du moment ou l’on est en présence d’une exception, elle doit être la plus restreinte possible et on ne permet à un commerçant de s’approprier un signe qui en général appartient à un domaine public que dans la mesure ou ce signe ne lui est nécessaire, que dans la sphère de son activité

Ce principe de spécialité présente un inconvénient dans le cas des marques renommées ou notoires parce q’un certain nombre de commerçant risques de détourner à leur profit le principe de spécialité pour déposer la marque renommé ou notoire ou simplement l’utiliser dans des secteur étrangers à sa spécialité, donc différent de ceux titulaires de la marque

On ne peut donc pas utiliser le droit des marques puisque l’on n’est pas dans le domaine de la spécialité car il exige une identité ou similitude entre les produits ou services identifiés

Donc pas question de faire éclater le principe de spécialité

La Cour a cherché un moyen pour appréhender ce type de comportement, dans le droit de la responsabilité civile, elle a bâtit une théorie, la théorie des agissements parasitaires

Cette théorie c’est l’application de la concurrence déloyale aux agissements que celui qui autorise une marque renommée dans un secteur étranger à sa spécialité, cherche à détourner pour ses produits la renommée de cette marque

Donc il agit comme un parasite car il va se greffer sur la renommée acquise par un tiers

Cette théorie a été admise par la CA, PONTIAC, 1962 marque qui a été reprise par un fabriquant de réfrigérateur et MAZDA de 1970, il s’agissait à l’origine d’une marque renommée pour des piles qui avait été disparu de la circulation, qui a été repris par une société d’automobile

Cette théorie des agissements parasitaire a été reprise par la directive et par la loi de 1991 sur les marques, article L.713-5 du CPI

• 1 : Définition des marques renommées

L’article L.713-5 dit que la reproduction ou l’imitation d’une marque jouissant d’une renommée que des produit ou service non similaire…engage la responsabilité civile de son auteur, si elle est de nature a porter préjudice au propriétaire de la marque ou si elle constitue une exploitation injustifiée de cette dernière

Avant la directive et la loi de 1991, la théorie s’appliquait aux marques notoires

Avec l’apparition de la notion de marque renommé, on s’est posé la question de savoir si les 2 notions étaient identiques ou s’il y avait une différence entre les deux

La notion de marque notoire a déjà été rencontré, la marque notoirement connue est une marque connu de la majorité du public, c’est-à-dire une marque à l’énoncé de laquelle le public fait immédiatement la relation entre la marque et le produit (COCA, PERRIER)

La CJ, dans un arrêt concernant la marque CHEVY, 14 septembre 1999 a définit la marque renommée comme une marque connue d’une partie significative du public concerné par le produit ou service couvert par elle

La marque renommé c’est plus large que la marque notoire qui est une marque connue de la majorité du public

Il va falloir analyser le produit, voir si c’est un produit de grande consommation ou si c’est un produit de haute technologie ou réserver à une catégorie de consommateur particulier (bricolage, qui n’intéresse que les bricoleurs

Lorsque la marque en cause est une marque de luxe (vêtement de luxe), est ce que parce que c’est des vêtement on dira que le public référant est la majorité du public ou est ce que parce que c’est une marque de luxe on ne s’intéressera qu’au public qui s’intéresse à la mode et qui a les moyens d’acquérir des vêtements de luxe

Sur cette question la jurisprudence n’est pas totalement fixée

• 2 : Analyse de l’article L.713-5

1/ Le fait générateur de responsabilité : Un préjudice

Il y a eu un problème parce que le CPI dans sa version d’origine, de 1991 disposait que l’usage d’une marque renommée pour des produits ou services non similaires…

Donc il parlait d’usage, on s’est posé la question de savoir dans un arrêt OLYMPRI si cette notion d’usage se référait à la reproduction pure et simple de la marque renommé ou pouvait aussi s’appliquer à son imitation

La raison était hésitante et la jurisprudence était encore extrêmement confuse

C’est la raison pour laquelle le législateur est intervenu est a modifié l’article L.713-5 en disant que la reproduction ou l’imitation d’une marque renommé (ordonnance du 11 décembre 2008)

Il a remplacé le terme d’usage qui faisait difficulté, notamment parce qu’il était en contradiction avec la directive par le critère de reproduction ou d’imitation

Ensuite, on s’est posé une autre question, toujours en raison de la rédaction de l’article

L’article vise des produits non similaires à ceux figurants dans l’enregistrement

Est-ce que la protection de l’article est réservé à cette hypothèse, est ce qu’il est nécessaire pou obtenir la condamnation de l’autre commerçant de prouver qu’il a reproduit ou imiter la marque sur des produits non similaires ou est ce que cela s’applique aussi à la protection de la reprise de la marque renommé pour des produits similaires ou identiques

Dans ce cas là, il y aurait l’économie de la démonstration du risque de confusion

La jurisprudence a admis que l’article s’appliquait aussi bien au produit non similaire qu’aux produits similaires

2/ L’exploitation injustifiée de la notoriété : L’affranchissement des règles de la responsabilité civile

L’article s’affranchit de la théorie des agissements parasitaires et du droit de la responsabilité

A partir de 1991, la loi se détache de ses conditions puisqu’elle permet d’engager la responsabilité du parasite non seulement si ces agissements portent préjudice au titulaire de la marque, mais aussi si ces agissement constitue une exploitation injustifiée de la renommée de la marque

On va s’intéresser uniquement à la faute sans exiger que le titulaire de la marque renommé démontre qu’il a effectivement subit un préjudice du fait des agissements du commerçant parasite parce que dans certains cas le préjudice est très difficilement quantifiable, notamment lorsqu’il s’agit d’une perte d’image de marque, ou encore lorsque le titulaire de la marque renommée soutient que les agissements du tiers l’ont empêché de diversifier son entreprise

On admet que le seul fait que l’agissement du tiers s’analyse comme une exploitation injustifiée suffit pour engager sa responsabilité et de faire supprimer cette marque du parasite