Quelle est la définition juridique de la famille et de son droit ? Fiches/Cours

Définition de la famille et du droit de la famille

La définition de la famille est juridique mais rencontre d’un phénomène social dont les fonctions doivent être précisées.

I – la famille

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1-La définition de la famille :

Selon jean Carbonnier, la famille est l’ensemble des personnes unies par le mariage ou la filiation ou par la parenté et l’alliance, qui sont-elles même des conséquences du mariage et de la filiation. Ainsi en dehors du mariage c’est la parenté qui fait la famille. En conséquence le concubinage et le pacte civil, s’ils créent bien un ménage reconnu en droit social et fiscal, ne créent pas une famille au sens du droit civil tant qu’il n’y a pas d’enfant au foyer. C’est la raison pour laquelle on dit qu’en dehors du mariage c’est l’enfant qui fait la famille. La difficulté en la matière tient à ce que le législateur ne réglemente pas la famille en tant qu’entité mais organise les rapports de ceux qui la composent. Comme le relève F. Dekeuwer-Défossez la seule certitude en la matière réside dans la considération que la famille représente un groupe de personnes.

2-La famille comme phénomène sociale :

La famille est d’abord un phénomène social, autrement dit un groupement naturel qui représente une unité de base dans la société. Sous ce rapport social, la famille n’est pas directement objet d’étude juridique mais la connaissance de ce fait intéresse le droit. Réalité sociale la famille est étudiée par une branche de la sociologie. Cette discipline a pour objet l’étude de la vie en famille ; des mœurs familiales et des comportements familiaux. L’étude de la famille fait régulièrement l’objet de recherches publiées par l’INSEE. Par exemple il apparait qu’il y a en France 77.4 % de couples mariés sur les 14.8 millions de couples. 76% des enfants vivent avec leurs deux parents. 16% en famille monoparentale et 6% avec un beau parent.

3-les fonctions de la famille :

La dimension collective de la famille explique la spécificité de la protection juridique et sociale dont elle fait l’objet. Les fonctions collectives de la famille sont habituellement déclinées autour de 5 grands volets. Une fonction démographique, la famille est facteur de natalité. Une fonction politique, cellule de base de l’apprentissage de l’autorité et de la solidarité. Une fonction économique, c’est la première cellule de consommation, éducation économique des enfants. Une fonction sociale, la famille permet d’assurer la prise en charge des personnes qui ont besoins de protections, enfants, femmes enceintes, personnes âgées ou handicapées. Une fonction de transmission. La famille exerce une fonction d’enracinement de l’Homme dans la durée en le resituant dans la lignée de ses ancêtres et de ses descendants. Cette dimension collective explique que la famille soit protégée dans plusieurs textes à valeur supérieur à la loi dans la hiérarchie des normes. La famille est protégée par la constitution du 4 octobre 1958. Selon alinéa 10 ; le préambule de la constitution de la constitution de 1946 ; la nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à son développement. Des textes internationaux prennent en compte les droits de la famille, notamment la déclaration universel des droits de l’Homme et l’article 16 para 3 ; la famille est l’élément naturel et fondamentale de la société et à droit à la protection de la société et de l’Etat. Il fut encore ajouté à ses textes la convention des nations unies sur les droits de l’enfant, ratifié par la France. Selon l’article 3-1 ; la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale dans toutes les décisions qui le concernent. Ce principe de l’intérêt supérieur de l’enfant est notamment repris dans la charte des droits fondamentaux de l’UE. Enfin ce principe est repris en droit français à l’article L 112-4 du code de l’action sociale et des familles.

II) le droit de la famille

A le droit de la famille, définition

Le droit de la famille règle les relations de famille, il gouverne d’un part les relations extrapatrimoniales qui sont d’ordre personnel ; fidélité, lieu de résidence… d’autre par les relations d’ordre patrimoniale qui ont un caractère pécuniaire. Le droit de la famille est ainsi considéré par l’ensemble des règles d’ordre patrimonial et extrapatrimonial qui régissent l’ordre de la famille. La famille est une institution juridique en ce qu’elle est organisée par le droit dans un but d’intérêt général. De nombreux textes de droit privé la régisse aujourd’hui, ils portent sur des points divers, la création des liens familiaux, la filiation, l’autorité parentale, le divorce….

B les notions juridiques de base du droit de la famille.

Deux notions interviennent pour conférer à la famille sa consistance juridique ; la parenté et l’alliance. Ces notions ont recours au rapport juridique entre les diverses personnes qui composent la famille. Le lien familiale comporte différentes natures, il peut résulter du mariage ; alliance, soit de la filiation ; parenté.

1) la parenté :

Elle est l’une des notions fondamentale du droit de la famille

a) La notion de parenté.

Elle peut être définie comme le lien juridique issu de la filiation, elle rattache l’enfant à sa mère, ligne maternelle, et à son père, ligne paternelle. Le mot parent connait en outre une acception large qui s’étend au lien qui existe soit entre deux personnes dont l’une descend de l’autre, soit entre deux personnes qui descendent d’un auteur commun. Le terme parent recouvre donc aussi le grand père, la grand-mère, le frère, la sœur, cousins et tantes. La parenté recouvre un lien biologique dit par le sang.

Il n’y a que dans le cas de l’adoption que ce ne soit pas le cas. La parenté adoptive est toutefois construite sur le modèle et par imitation de la filiation dite biologique. Le statut juridique de l’enfant adopté et donc identique à celui de l’enfant en général. La loi n°2013-404 a toute foi rompu avec ce principe en ouvrant l’adoption au couple de personne de même sexe. Les règles générales relative à la parenté telles qu’envisagées dans ce grand 1 ne s’appliquent pas toujours aux enfants adoptés en revanche les divisons de la parenté et leurs effets continuent de s’appliquer comme avant à la famille au lieu du titre 7 du livre I du code civil et de la filiation juridique. Le législateur de 2013 a en effet précisé que la réforme ne concerne que la filiation adoptive et non la filiation générale (dite biologique ou par le sang).

b) Les divisons de la parenté.

La parenté se divise en deux lignes, la ligne directe et ma ligne collatérale.

— la parenté en ligne directe lie ceux qui descendent les uns des autres, c’est celle qui existe entre grands-parents, parents, enfants et petits-enfants. La ligne directe se divise elle-même en ligne ascendante et descendante. La ligne descendante unie les pères et mères à leurs enfants et petits-enfants. La ligne ascendante se divise en ligne ascendante maternelle et paternelle.

— la parenté en ligne collatérale relie ceux qui descendent d’un auteur commun. Elle relie entre eux les frères et sœurs, les neveux et nièces à leurs oncles et les cousins germains entre eux. Elle est dite collatérale car elle forme un angle de par ses deux côtés.

— le degré de parenté. Les parents sont plus ou moins proches, la proximité se compte par degré qu’il s’agisse de la ligne directe ou collatérale. Chaque génération forme un degré. Le degré est l’unité élémentaire qui existe entre un parent et son descendant immédiat. Dans la ligne directe il y a un degré de parenté entre parent et enfant, deux entre grands parents et petits enfant… en ligne collatérale, pour déterminé le degré on compte autant de degrés que de génération. En partant du parent en remontant au parent commun et en redescendant au parent intéressé. (Entre frères et sœurs il y a 2 degré de parenté, 4 entre cousins germains.)

c) Les effets de la parenté

Ils sont nombreux et divers. En droit de la famille l’effet de la parenté qui donne lieu au plus gros contentieux est l’obligation alimentaire.

— la diversité des effets de la parenté. Le calcul du degré de parenté est surtout utilisé en droit successoral, la parenté compte une vocation successorale et même une réserve héréditaire au profit des descendants du premier degré. Les structures de la parenté dominent plus largement tout le droit familial. Dépendent de la parenté la qualité d’administrateur légale, l’autorité sur l’enfant, des empêchements à mariage…Le lien de parenté est encore une référence pour la composition du conseil de famille, non seulement pour le cas de minorité, article 399 alinéa trois du Code Civil, mais aussi des majeurs en tutelle, article 456 alinéa deux du Code Civil, ainsi que pour l’ouverture et le fonctionnement de la curatelle et de la tutelle articles 391, 409, 430, 449, 454, 510. En outre le lien de parenté permet la représentation du parent, en cas d’absence article 113 du Code Civil, pour se faire assister ou représenter devant le TI s’agissant de l’une des parties en ligne directe ou collatérale jusqu’au 3IEME degré inclus, article 828 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE. Il fonde aussi parfois une impossibilité de témoignage dans le cadre d’une enquête article 205 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE, ou encore à l’appui d’une demande en divorce ou séparation de corps s’agissant des descendants, article 205 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE.

— l’obligation alimentaire. Article 205 du Code Civil. Les descendants doivent des aliments à leurs père et mère qui sont dans le besoin. Cela signifie que la volonté individuelle ou un accord de volonté ne peuvent l’écarter, car d’ordre public. A l’inverse l’article 371-2 alinéa 1, chacun des parents contribues à l’entretien des enfants à proportion de ses ressources et de l’autre parent. Ce tex te puise son ancrage dans l’ordre de la famille dans la convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. 23 février 2010 Hofmann contre Allemagne. Sur le fondement de l’article 371-2 alinéa 1 la loi du 4 mars 2002 a introduit dans le code civil un droit commun de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant. Que l’enfant soit né en mariage ou hors mariage ce texte s’applique. L’alinéa 2 de ce même article vient préciser que cette obligation ne cesse pas de pleins droits lorsque l’enfant est majeur. Cette contribution prend le plus souvent la forme d’une pension alimentaire. Pour fixer son montant, le juge doit prendre en compte les besoins de l’enfant eu égard à leur âge et à leurs habitudes de vie. Les parents sont obligés de contribuer à l’entretien et à l’éducation de l’enfant, il s’agit d’une obligation légale dont ils ne peuvent se décharger qu’en montrant qu’ils sont dans l’impossibilité matérielle de le faire. L’appréciation de cette impossibilité dépend des juges de fond. Ainsi dans cet arrêt la cours de cassation décide que n’est pas dans l’impossibilité matérielle le père qui est en congé parentale, et qu’il ne peut se prévaloir de son licenciement (s’il y a licenciement) lors du jugement pour obtenir une réduction du montant initiale fixé, 8 octobre 2008.

(L’impossibilité est une question de fait donc de fond et non de droit, relève du pouvoir souverain des juges cela signifie que la cour de cassation n’a pas le pouvoir de remettre en cause cette appréciation.

La cour de cassation en prend acte si les juges de fond ont déterminé l’impossibilité. La cour de cassation peut seulement remettre en cause les justes conséquences légales de cette impossibilité.

L’appréciation de l’impossibilité ne peut être revue que par d’autres juges de fond, les juges d’appel par exemple. Il s’agit là d’un principe d’obligation alimentaire remis en cause après divorce)

2) l’alliance

C’est le lien juridique qui existe entre l’un des conjoints et les parents de l’autre, il s’agit d’un lien individuel

a) Les divisions de l’alliance.

Le lien d’alliance existe en ligne directe et collatérale

— en ligne directe il existe un lien d’alliance entre chaque époux et les parents de l’autre, ceux-ci deviennent les beaux-parents entre leur gendre ou leur bru. Il existe également une alliance entre chaque époux et les enfants que l’autre peut avoir d’un précédent mariage, d’un premier lit.

L’époux devient le parâtre ou la marâtre de ses beaux enfants.

— l’alliance en ligne collatérale les frères et sœurs deviennent allié de l’époux, pour les autres membres de la famille on parle d’oncle tante ou cousin par alliance. Par ailleurs le lien d’alliance se limite au rapport de chaque époux, le lien d’alliance ne crée pas de lien entre les quatre beaux-parents. Ainsi les parents et frères des deux époux n’ont pas de lien entre eux.

b) Les effets de l’alliance

L’alliance a des effets juridiques plus limité que ceux de la parenté, article 203 du Code Civil les époux contracte par le biais du mariage l’obligation de nourrir et d’élever les enfants. L’article 371-2 du Code Civil dit qu’au-delà de l’obligation alimentaire les effets de l’alliance ne s’appliquent pas au-delà du premier degré. L’obligation alimentaire entre allié se limite au premier degré et ne peut en principe aller au-delà. Cette obligation alimentaire ne concerne que les gendres et les brus pour le beau-fils et non les parâtres et marâtres, article 206, cette obligation cesse lorsque celui des époux qui produisait l’affinité et les enfants issus de son union avec l’autre époux sont morts, article 206 in fine. Le lien d’alliance empêche certains mariage mais différent du principe de parenté. En outre la vocation successorale fondée sur l’alliance est limitée à celle du conjoint survivent, le lien d’alliance demeure encore comme dans la parenté, pris en compte dans la composition du conseil de famille, la représentation devant les tribunaux, en cas d’absence ou encore dans l’ouverture et le fonctionnement de la curatelle et de la tutelle.

3) L’évolution générale du droit de la famille

Le droit de la famille a évolué en profondeur ces 40 dernières années. Cela a entrainé une modification de ses caractères généraux

a) Les champs d’évolution

Ont combinés leurs effets une évolution des textes et du contexte, dans lequel se situe le droit de la famille, la typologie de la famille s’en est trouvée modifiée

— l’évolution des textes, jusqu’aux années 60, « le bonheur familiale s’épanouissait en dehors des règles de droit » Doyen Cornu. Le droit de la famille renvoyait alors essentiellement au modèle du mariage contracté pour toute une vie. Le Doyen Carbonnier, observait ainsi que c’est pour vivre sans famille qu’il faut beaucoup de lois. On s’interrogeait même à l’époque si le droit de la famille était bien une branche du droit. Aujourd’hui de nombreuses dispositions législatives ont été introduites dans le code civil ou modifiées ou complétées les textes existants, ceux-ci n’offrent plus un modèle à suivre mais gèrent des conflits d’intérêts privés comme dans n’importe quelle autre branche du droit. Les textes actuels résultent de l’adoption de nombreuses lois adoptées à partir des années 60.

Jusqu’au début des années 60 le droit de la famille reposait sur des valeurs fortes et non contestées. L’institution du mariage modèle de référence voulu stable et durable, la réprobation de la sexualité en dehors du mariage et enfin la puissance maritale et paternelle. Ces grands éléments de l’ordre moral n’étaient pas seulement défendus par les catholiques mais aussi par les juifs, les protestants ainsi que par les laïques, les instituteurs de la III RPF. Il y avait sur ce point un consensus social. A partir des années 60 deux grands mouvements sociaux conjuguent leurs effets. En premier lieu l’émancipation de la femme mariée qui obtient une capacité juridique indépendante de celle de son mari, en second lieu un vaste mouvement de libéralisation des mœurs dans la société. La décennie des années 70 fut désignée comme celle de la libération sexuelle, les décennies suivantes ont encore accentuées le mouvement de permissivité dans la sphère sociale. Ce qui relevait de la vie privée s’affiche désormais dans la société. La principale évolution est l’enfant. La convention des USA à chercher à défendre celui-ci mais il ne s’agit que de principe et les rapports de l’ONED, sont alarmants. Cette évolution ne concerne pas que la France.

— l’évolution du contexte. A l’heure actuelle l’étude du droit français de la famille s’insère dans un contexte large qui est à minima est celui de l’Europe. Cette branche du droit privé se situe dans la dépendance à la fois de la convention européenne des droits de l’homme, droit européen, conseil de l’Europe et cour EDH, de la charte des droits fondamentaux de l’UE et des principes du droit de la communauté européenne qui recouvre le droit communautaire et la jurisprudence de la CJUE(cour de justice de l’UE). Le phénomène en la matière n’est pas toute fois la communautarisation du droit de la famille, puisque cette branche du droit relève de la compétence des Etats, le phénomène est celui d’une évolution progressive du droit de la famille sous l’influence des énormes européennes. Depuis le traité de Lisbonne, l’UE à la personnalité juridique, elle est représentée au conseil de l’Europe, la signature et la ratification de la convention européenne des droits de l’homme par l’UE sont en cours. La mission de la cour EDH est d’appliquer la convention EDH, c’est pourquoi la convention sur les droits de l’enfant pèse désormais dans l’évolution.

— une nouvelle typologie des familles, les structures de la famille ont-elles mêmes évoluées, autrefois on opposait la famille étendue à la famille étroite composée des pères et mères et des enfants. Aujourd’hui, on ne parle plus de la famille étendue, on se réfère d’abord à la famille nucléaire qui correspond au groupe constitué par le ménage et les enfants vivant au même foyer, sur le même budget. Il existe en second lieu une famille plus restreinte, la famille monoparentale. Celle-ci est définie comme la famille dans laquelle l’enfant vit avec un seul de ses parents et qui recouvre deux cas différents, d’une part celui dans lequel la filiation de l’enfant n’est établie qu’à l’égard d’un seul de ses parents, c’est la famille unie linéaire. D’autre part cela recouvre toutes les hypothèses dans lesquelles l’enfant demeure légalement attaché à celui de ses parents avec lequel il ne vit pas. Depuis une autre famille est née, c’est la famille recomposée, définie comme celle dont les soutiens ayant vécu l’un ou l’autre ou chacun de son coté en mariage ou hors mariage avec d’autres partenaires, s’unissent après divorce, rupture ou décès pour vivre ensemble en mariage ou en union libre avec les enfants issus des unions antérieurs et le cas échéant des enfants communs. Ce réassortiment familial composite fait alors coexister dans la communauté de vie présente des liens de famille sans abolir les liens de famille antérieurs.

b) Les caractères généraux du droit de la famille

Le droit actuel est caractérisé par sa flexibilité, par sa judiciarisation et par la science

— la flexibilité, le droit de la famille reste contraignant car il est pour l’essentiel d’ordre public. Cela signifie qu’une convention ou a fortiori une décision individuelle ne peut pas l’écarter, c’est ce que nous dit l’article 6 du Code Civil et pour le droit de la famille, l’article 323 pour le droit de la filiation, et l’article 376 pour l’autorité parentale. Toute fois depuis les années 70 on observe un phénomène de contractualisation du droit de la famille, cela signifie que de plus en plus souvent les questions de famille peuvent être résolues par une convention, par un accord de volonté. Toutefois jusqu’à présent le législateur a toujours exigé que ces conventions soient contrôlées, il faut une homologation judiciaire de la convention.

— la judiciarisation du droit de la famille, le droit de la famille est mis en œuvre par le juge du TGI en droit de filiation seul compétant, et du JAF, en outre la médiation a été développée dans le domaine du droit de la famille est spécialement en droit du divorce.

— l’impacte des évolutions de la science, les sciences biologiques ont eu surtout un impact en droit de la filiation, les évolutions de la science ont eu en ce domaine deux grandes conséquences :

-la preuve certaine de la paternité, des expertises biologiques permettent d’obtenir avec certitude la preuve de la paternité d’un enfant. Il en est résulté que dans un conflit de filiation c’est la preuve biologique qui l’emporte, c’est ce que l’on appelle le primat de la vérité biologique, auparavant c’est le jeu de la présomption qui permettait d’obtenir la paternité, celle-ci existe toujours mis rôle moindre.

-les procréations non charnelles, il est devenu possible d’avoir un enfant sans relation charnelle, la procréation est dite médicalement assistée. Les principes du droit de la filiation ont été adaptés à ces nouvelles techniques, toutefois face au marché de la demande d’enfant les principes ont tendance à reculer, le problème de l’ordre public est de plus en plus réduit. La première chambre de la cour de cassation demeure toutefois vigilante en matière de gestation pour le compte d’autrui. Le Conseil Constitutionnel a souligné dans le 17 mai 2013, le caractère d’ordre public de l’interdiction des conventions de mères porteuses et des assistances médicales à la procréation de convenance.