Qu’est-ce que la coutume internationale ?

Le droit coutumier dans le droit international

La plupart des règles du Droit International général se sont formés par la voie coutumière avait d’être codifié par la voie conventionnelle. Ex : le personnel diplomatique bénéficient d’une certaine protection au sein de l’État qui les reçoit. L’ambassade américaine est protégée. Toutes ces règles ont à l’origine une valeur coutumière.

Par la suite en 1961 ces règles ont été couchées par écrit dans une série d’articles qui ont donné naissance à la convention de Vienne de 1961. Ce sont des règles sur le droit des traités. A l’origine la plupart de ces règles existaient de manière coutumière.

§1 : La définition de la coutume

On la retrouve à l’art 38 du statut de la CIJ. « Preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ». À partir de cette définition on peut distinguer deux éléments constitutifs de la coutume : Cour Internationale de Justice 1969 Plateau continental de la mer du Nord.

• 1^e élément : la pratique générale
• 2^e élément : l’idée que cette pratique est acceptée.

A- L’élément matériel : la pratique générale

Il s’agit de comportements répétés des sujets du Droit International qui laissent entendre qu’il y a une règle qui les dicte. Ex : tous les États avant la convention de Vienne assurait la protection des ambassades. Ces comportements doivent être répétés dans le temps et dans l’espace. Dans le temps c’est-à-dire que la pratique internationale doit être constante. Comportement répété également dans l’espace : il ne doit pas être variable selon des différentes régions du globe. Il faut que ce comportement soit universel.

Nuance : on peut imaginer l’existence de coutume locale propre à une région du globe particulière ou des coutumes relatives aux relations entre deux Etats. La Cour l’a admis dans une affaire Droit de passe sur le territoire indien. La Cour avait reconnu que deux États pouvaient établir un droit de passage sans voie conventionnelle.

B- L’élément psychologique : l’opinio juris sive necessitatis

C’est une pratique devant être acceptée comme étant le droit. Elle repose sur le fait que les sujets qui suivent la pratique ne le font pas parce que c’est une habitude mais parce que c’est une obligation. Ils ont la conviction que leur comportement est dicté par une obligation juridique.

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Aucun de ces États ne s’interdit d’utiliser l’arme atomique. Il est clair que la France ne se considère pas interdite d’utiliser l’arme atomique. 2/ l’affaire du plateau continental de la mer du Nord. Le plateau continental est ce que l’on appel le prolongement du territoire terrestre sous la mer. C’est le fait qu’une fois arrivé à la mer, il y a tout un dénivelé du plateau continental sur plusieurs centaines de km. Ce plateau continental relève des compétences étatiques. La mer territoriale fait partie du territoire. Les États disposent de compétences d’exploitation sur leur plateau continentale notamment en ce qui s’agit du pétrole. En l’espèce l’Allemagne était en litige avec le Danemark et les Pays-Bas. La règle que les Pays-Bas et le Danemark voulaient imposer était le principe d’équidistance. L’idée est que lorsque deux États se font face, on met la délimitation à une distance égale. Le Cour va répondre négativement. Pourquoi n’a-t-on pas de coutume ? Tout d’abord pour la faiblesse de la pratique. Et dans les cas où on a utilisé l’équidistance cela s’est fait uniquement pour des motifs d’opportunité. A cela la Cour ajoute que la plupart des cas concernait des États qui se faisaient face.

§2 : Les discussions autour de la source coutumière

A- Le fondement de la coutume internationale

On retrouve la doctrine volontariste et la doctrine objectiviste.

Pour les auteurs volontaristes la création de la coutume serait la volonté des États. C’est leur volonté qui s’exprime de manière expresse ou tacite. D’ailleurs l’art 38 du statut de la Cour Internationale de Justice parle de la coutume, de la pratique comme étant le droit. Pour ces auteurs s’il y a des règles coutumières qui émergent c’est bien parce que les États auraient exprimé un consentement à l’égard de la règle coutumière. Pour qu’une coutume soit opposable à un Etat, il faudrait que celui-ci ait participé à la pratique ou qu’il ne s’y soit pas opposé. On ne pourrait pas imposer une coutume à un État sans son consentement. Il y a une institution du Droit International qui vient soutenir cette doctrine, c’est ce que l’on appelle la théorie de l’objecteur persistant : un État qui s’oppose de manière permanente à une règle coutumière, il ne sera pas lié par cette règle. Ex : la question de l’attitude de la France à l’égard de la notion de Jus Cogens. La France est l’un des rares Etas à avoir voté en opposition à la notion de Jus Cogens. On pourrait se demander si la notion de Jus Cogens pourrait être opposable à la France. Est ce que ce traité serait nul ? La théorie de l’objecteur persistant viendrait au soutient de la France.

Critiques :

Cette théorie ne permet pas d’expliquer le fait que les États sont liés aux coutumes déjà existantes. Tous les États anciennement colonisés n’ont pas eu le choix et se sont insérés dans un ordre juridique qui s’est imposé à eux. La théorie de l’objecteur persistant n’aurait jamais pu exister pour ces Etats. Ce n’est pas parce que les États expriment un consentement que la coutume est obligatoire, c’est à cause des nécessités sociales de l’ordre international.

Pour les auteurs objectivistes, ce caractère obligatoire ne repose pas sur la volonté des États mais sur le fait qu’on est dans une société internationale qui ne peut exister que s’il y a des règles qui l’encadrent (des règles obligatoire). La coutume est un phénomène sociologique. Ces règles se sont formées spontanément indépendamment d’expression de volonté.

La France va finir par accepter la norme de Jus Cogens. La Cour Internationale de Justice a fini par reconnaître le Jus Cogens et la France étant isolée, elle va finir par accepter la norme.

B- La remise en cause de la définition traditionnelle

La théorie des deux éléments constitutifs : dans la pratique il y a deux modes de révélation de la coutume. Soit la codification soit la jurisprudence. La codification, c’est mettre par écrit les normes internationales. La CDI adopte des projets d’articles et ce projet peut par la suite être repris sous la forme de convention.

Le deuxième mode est le juge international à l’occasion d’une affaire. Très souvent les parties à un litige invoquent les règles coutumières. Il appartient au juge de constater l’existence ou non de la coutume. Ce qui n’était qu’une pratique devient une coutume. Le juge y met son seau. Mais cette théorie des éléments constitutifs est parfois remise en cause parce que le juge (CIJ) comme le codificateur (CDI) ont du mal à distinguer les deux éléments. Les deux éléments sont donc liés l’un à l’autre. Il est très dur de déceler la psychologie d’un Etat.

Les deux éléments ne peuvent pas être dissociés. René Jean Dupuy a écrit un article dans lequel il distingue les coutumes sages des coutumes sauvages. Pour lui l’opinio juris se forme après la pratique. Il va constater que parfois le processus est inversé et que la nécessité de la règle est affirmée et qu’en suite après la pratique va suivre. Ce bouleversement du processus coutumier va être examiné dans plusieurs secteurs notamment du droit de la mer.

Pendant très longtemps le droit international limitait les compétences des États à 12000 nautiques. Il va constater que l’État va acquérir des compétences sur son plateau continental. Mais cette règle apparaît de manière sauvage. Cela a commencé par un texte juridique, une résolution au sein de l’assemblée générale de l’ONU. « Il faut que les États puissent exercer des compétences sur leur plateau continental ». De manière sérieuse on a eu l’affirmation du besoin d’une nouvelle règle et c’est à partir de cette affirmation que se développe une pratique de manière contagieuse. Tous les États vont dire qu’ils ont le droit d’exploiter leur plateau continental. On a une nouvelle forme de coutume qui ne correspond pas au mode traditionnel.