Qui peut accéder à la profession de commerçant ?

Le statut de commerçant : l’accès à la profession de commerçant

L’accès à la profession de commerçant est encouragé par le droit positif, toutefois il existe des limites au droit de devenir commerçant. Le statut implique diverses contraintes.

L’accès à la profession commerciale est gouverné par le principe du commerce et de l’industrie. Ce principe irrigue tout le droit des affaires et le droit commercial, ce principe a été introduit par les lois des 2 et 17 mars 1791 (décret d’Allarde). Ce principe se décline en deux libertés, d’une part la liberté d’établissement, et d’autre part la liberté d’exploitation (idée que toute personne peut exercer cette activité comme elle l’entend). Ce principe de liberté à néanmoins ses limites puisque malgré le principe de la liberté d’entreprendre, toutes les personnes physiques ou morales ne peuvent pas exercer une activité commerciale. L’accès est limité par une série de règles établissant des mesures de protection.

A – Les mesures de protection

Ici, les mesures de protection concernent la question des incapacités, c’est à dire les mineurs et les majeurs protégés. Les incapacités ont pour but de protéger les mineurs et les majeurs dont les qualités mentales sont altérées, or en lui-même l’exercice d’une activité commerciale est dangereux et doit donc être réservé aux personnes capables, c’est pourquoi traditionnellement les actes de commerces passés par les personnes incapables sont frappés de nullité.

1°) Le mineur émancipé

L’émancipation est l’acte par lequel le mineur est affranchi de l’autorité parentale et devient juridiquement capable comme un majeur pour tous les actes de la vie civile. L’émancipation peut résulter d’une décision judiciaire. Sur la question des mineurs émancipés, la loi du 15/06/2010 à modifier le droit positif. Avant cette loi, l’article L121-2 du Code de commerce énonçait que le mineur même émancipé ne peut être commerçant. Aujourd’hui, l’article 413-6 du Code civil dispose que le mineur émancipé est capable comme un majeur de tous les actes de la vie civile. De ce point de vue l’interdiction très absolue qui existait n’était pas cohérente. On comprend que cette interdiction ai été levée. Cette nouvelle loi favorise l’esprit d’entreprise et l’initiative individuelle. Cette loi a donc modifié l’article L121-2 du Code de commerce qui dispose désormais que le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge des tutelles au moment de la décision d’émancipation et du président du tribunal de grande instance s’il formule cette demande après avoir été émancipé. Il demeure quand même que la capacité commerciale du mineur émancipé reste limitée parce qu’elle suppose une autorisation préalable et d’autre part quelques textes subsistent dans le Code de commerce comme l’article L511-5 qui prévoit la nullité des lettres de change souscrites par un mineur.

2°) Les autres mineurs

L’interdiction pour le mineur non émancipé demeure, celui-ci est absolument incapable de faire des actes de commerce, ainsi, ni sa mère, ni son père ne peuvent le faire en son nom. En pratique, parfois, le mineur peut en fait accomplir des actes de commerce sans pour autant avoir la qualité de commerçant qui ne saurait lui être attribué en droit. Deux conséquences majeures frappent cette interdiction:

Le mineur ne peut être soumis à l’immatriculation du RCS, il n’a pas vocation à subir la vocation du tribunal de commerce et ne subira pas le principe de la liberté de la preuve en matière commerciale. Plus simplement, aucunes des règles spécifiques au statut de commerçant ne peuvent lui être appliquées.

Le mineur pourra aux conditions de celles des personnes protégées, obtenir la nullité des actes qu’il a accomplis. La nullité de chacun de ses actes pourra être demandée par son représentant légal ou par lui-même.

On peut noter qu’auparavant une autre conséquence importante se posait, une des conditions essentielle était l’impossibilité pour le mineur de faire l’objet d’une procédure collective. Aujourd’hui les procédures collectives sont ouvertes de manière générale, non plus aux commerçants, mais à toutes personne exerçant une activité commerciale (article L620-2 Code de commerce).

La question de la transmission d’un fonds de commerce pour cause de mort pose une difficulté, puisqu’il ne peut être commerçant, le mineur héritier de ce dernier ne peut en faire l’usage. Il peut soit mettre le fonds de commerce en location de gérance, cela signifie que le locataire gérant aura la qualité de commerçant, soit il peut vendre le fonds de commerce hérité, dans ce cas l’acquéreur obtiendra la qualité de commerçant. Enfin, il pourra apporter le fonds de commerce à une société dont il pourra être associé. Pour terminer, le père ou la mère du mineur héritier peut exploiter ce fonds de commerce en vertu du droit de jouissance légale sur les biens de son enfant mineur.

En ce qui concerne la loi du 15/06/2010, elle à apporter une autre modification plus symbolique de la situation juridique des mineurs avec l’article 388-1-2 du Code civil qui dispose qu’un mineur âgé de 16 ans révolus peut être autorisé par un ou par ses administrateurs légaux à accomplir les actes d’administration nécessaire à la création ou à la gestion d’une entreprise individuelle à responsabilité limitée ou d’une société unipersonnelle. En bref, le mineur bénéficie désormais d’une pré-majorité partielle en ce qui concerne la gestion de certaines entreprises non risquées pour lui.

Ici nous avons bel et bien la volonté de favoriser l’initiative individuelle et l’esprit d’entreprise dès le plus jeune âge. (Cette évolution juridique est aussi en lien avec la montée en puissance dans le droit français interne de la notion d’intérêt de l’enfant).

3°) Les majeurs protégés

Le droit des personnes protégées comporte aujourd’hui quatre régimes distincts : La tutelle, la curatelle, la sauvegarde de justice et le mandat de protection futur. Plus le régime de protection est lourd, moins le majeur protégé peut accomplir lui-même un acte de commerce.

• – Concernant la tutelle, le majeur protégé à besoin d’une protection continue, concernant sa capacité à devenir commerçant, il ne le peut pas, comme le majeur non émancipé, de fait, les actes accomplis peuvent se voir frappés de nullité.
• – Concernant le régime de la curatelle, peut exercer une activité commerciale et se voir attribué la qualité de commerçant, mais sous réserve de l’assistance de son curateur pour les actes graves. En pratique cela se fait peu dû à l’importance du suivi.

Concernant le majeur sous sauvegarde de justice, l’article 435 du Code civil est clair, le majeur sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits sous réserve de la possibilité d’obtenir la nullité des engagements qu’il a pu souscrire.

B – Les interdictions

Une personne peut faire l’objet d’une interdiction de commerce comme c’est le cas pour des personnes condamnés pour certaines infractions pénales, ou pour d’autres personnes ayant commis certaines fautes ayant conduits à la cessation des paiements d’une société. Le juge pénal à la possibilité de prononcer l’interdiction d’exercer le commerce à titre de peine complémentaire (article 131-27 Code pénal). Cette interdiction peut être définitive ou temporaire.

C – Les incompatibilités

Certaines personnes ne peuvent être commerçantes car l’exercice de leurs activité principale est jugée incompatible avec l’exercice du commerce, c’est le cas des avocats, des experts comptables, des notaires, des huissiers, des magistrats etc. Incompatibilités avec ces professions parce qu’elles supposent un sens de l’intérêt général, une certaine impartialité, ou autre choses qui se rapporterait au goût du lucre. La violation de ces incompatibilités peuvent déboucher sur des sanctions disciplinaires professionnelles, par des ordres disciplinaires tels que la révocation, la destitution, la radiation de l’ordre. Il existe également des sanctions pénales.

D – Les autorisation ou formalités

Les particularités de certaines professions supposent des autorisations visant à vérifier les compétences de l’intéressé mais également de vérifier son honorabilité. Au-delà de cela, cela sert à veiller à la protection des intérêts des consommateurs. S’agissant des exigences de qualifications, il y a les compétences et la vérification de l’honorabilité.

1°) Les compétences de qualifications.

La loi du 05/07/1993 subordonne l’exercice de certaines activités à l’exigence de qualifications professionnelles. L’idée serait que ne peuvent être exercés que par des personnes qualifiées, les métiers suivants : mécanique, construction, entretien, réparation des bâtiments, ramonage, soins esthétiques (sans finalité médicale), prothèses dentaire, préparation et/ou fabrication de produits frais. Pour chacune de ces activités, un décret en conseil d’état détermine en fonction de la complexité de l’activité et des risques qu’elle peut présenter pour la santé ou la sécurité des personnes, qui va déterminer les diplômes, les titres d’homologation, la durée et les modalités de validation de l’expérience professionnelle qui valide le savoir-faire.

2°) Vérification de l’honorabilité

S’agissant des exigence de moralité, le législateur interdit le commerce aux personnes dont le défaut de moralité est avéré comme les personnes présentant des condamnations pénales. Des mesures particulières à certaines professions sont intervenues pour intervenir en amont, par exemple pour les débitants de boisson ou encore pour les banquiers. Loi du 30/08/1947 sur l’assainissement des professions commerciales et industrielles. Parfois c’est la personnalité de celui qui a vocation à exercer une activité qui le soumet à une autorisation spécifique préalable, c’est le cas des étrangers, ils doivent obtenir une carte de séjour temporaire autorisant l’exercice d’une activité professionnelle. En 1938, cet accès était limité, les réformes tendent à favoriser la possibilité d’exercer une activité commerciale. En vertu de l’article R122-1 du Code de commerce.

Exemple des entreprises de domiciliation : Loi du 04/08/2008 complété par une ordonnance du 30/01/2009 a réformé le droit de domiciliation des entreprises afin de lutter contre le blanchiment de capitaux. Cela concerne les entreprises prêtant à d’autres une adresse pour siège social. Les entreprises demandeurs peuvent y faire tout ce qu’ils souhaitent. Désormais l’activité de domiciliation suppose un agrément préfectoral qui n’est délivré qu’à un certains nombres de personnes remplissant un nombre de conditions destinées à garantir l’honorabilité des dirigeants et le confort des dirigeants.

Les personnes condamnées ne pourront pas obtenir cet agrément.