Critiques du caractère aveugle de la règle de conflit de loi bilatérale et tempéraments

La neutralité de la règle de conflit de lois est un fondement essentiel du droit international privé français. En effet, dans ce système juridique, les règles de conflit de lois bilatérales désignent en principe un ordre juridique sans prendre en compte le contenu de ses dispositions, son esprit ou les conséquences potentielles de l’application de la loi étrangère désignée. La règle de conflit de loi bilatérale est dite aveugle dans la mesure où elle rend applicable la loi d’un état sur le fondement de la localisation de la relation juridique sans prendre en considération le contenu de cette loi. On va rendre applicable la loi d’un état sans se préoccuper du contenu de cette loi : c’est le principe de la neutralité de la règle de conflit de loi bilatérale.

A- Le principe de la neutralité de la règle de conflit de loi bilatérale

Ce principe signifie que le contenu de la loi applicable à la relation internationale n’est pas un critère de sa désignation. La règle de conflit de loi bilatérale est libérale car elle admet les différences entre les lois des différents états, elle est neutre car elle désigne une loi sans juger a priori l’équité de cette loi.

On a longtemps considéré que ce principe avait deux fondements : le respect de la souveraineté des états (un état n’a pas à juger du bien fondé des règles d’un état) ; principe de courtoisie internationale (pour que les états puissent vivre ensemble il faut que chaque état respecte les lois et coutumes des autres états).

Ce principe est de plus en plus contesté car :

• Ce principe mis en avant par Savigny était fondé sur le constat que les relations internationales étaient entre états voisins. Mais les systèmes juridiques des états peuvent contenir de règles différentes.
• Le principe rend la règle de conflit de loi indifférente aux intérêts du pays dont le juge est saisi. L’application du droit étranger peut porter atteinte à ces intérêts donc le juge va être tenu d’appliquer une loi qui porte atteinte à l’état, il y a donc des tempéraments à la neutralité de la règle de conflit de loi.

B- Les tempéraments à ce caractère aveugle

Il s’agit de corriger l’application aveugle de la règle de conflit de loi mais les procédés utilisés sont différents les uns des autres.

I Les règles de conflit de loi alternatives

Philosophie de ces règles : la règle de conflit alternative va offrir au juge le choix entre plusieurs lois qui peuvent s’appliquer à la relation international. La règle de conflit ne désigne pas une seule loi, mais plusieurs lois possibles. Le juge doit choisir parm

Le caractère aveugle

Il s’agit de corriger l’application aveugle de la règle de conflit de loi mais les procédés utilisés sont différents les uns des autres.

II) Les règles de conflit de loi alternatives

Philosophie de ces règles : la règle de conflit alternative va offrir au juge le choix entre plusieurs lois qui peuvent s’appliquer à la relation international. La règle de conflit ne désigne pas une seule loi, mais plusieurs lois possibles. Le juge doit choisir parmi les lois désignées celle qui permet de valider soit une situation juridique existante, soit pour donner effet à une institution juridique que le droit français considère comme légitime, bénéfique. Parmi toutes les lois offertes le juge choisira la loi qui valide le mieux la situation ou institution juridique. Ce qui caractérise la règle de conflit alternative c’est qu’elle n’est pas neutre, elle recherche un effet concret.

Ex de règle de conflit de loi alternative :

• certaines règles cherchent à valider des situations juridiques constituées : Convention de La Haye 5 octobre 1961 sur la loi applicable en matière de forme des testaments : but de la Convention : éviter qu’un testament ne soit annulé au motif que les règles de forme de la loi applicable n’ont pas été respectées. Il existe une grande diversité en la matière. En droit française on admet le testament olographe (écrit de la main de celui qui fait son testament) il faut qu’il soit entièrement écrit à la main par le testateur ; le droit français connait le testament authentique, rédigé par notaire. En droit hollandais, seul le testament authentique est valable. En Common Law le testament authentique n’existe pas, le testament olographe peut être imprimé.

En principe la loi applicable à un acte juridique est la loi du pays où l’acte a été rédigé. Cette règle peut provoquer de nombreux cas où le testament sera annulé pour non respect de conditions de forme. Pour remédier cette insécurité juridique la Convention de La Haye créé une règle de conflit de loi alternative dont la finalité est de sauvé des testaments non conforme à la loi, « un testament est valable en la forme dès lors que cette dernière respecte l’une des lois suivantes : loi du lieu de rédaction du testament, loi de la nationalité de l’auteur, loi du domicile ou de la résidence de l’auteur, loi du lieu situation de l’immeuble légué ». Il suffit que l’une de ces lois valide le testament pour qu’il soit valable dans tous les états qui ont ratifiés la Convention de La Haye.

• Règles qui ont pour finalité de permettre la reconnaissance d’une institution juridique : il s’agit de prendre acte des divergences existantes en droit comparé sur la reconnaissance d’institutions. Le problème c’est la reconnaissance d’une famille hors mariage. En droit français on reconnait la famille hors famille, principe de l’égalité entre famille légitime et naturelle. Dans tous les droits d’origine coranique la famille naturelle n’existe pas, seule la famille fondée sur le mariage est reconnue. Le droit français considère que la reconnaissance de la famille naturelle est une institution légitime qu’il convient de favoriser en droit international.

Le Droit International Privé connait donc des règles de conflit de loi alternative permettant de contourner l’obstacle de l’application d’une loi qui ne reconnaitrait pas cette institution. On trouve un texte applicable à la reconnaissance volontaire de maternité/paternité naturelle : article 311-17Code Civil (loi 3 janvier 1972) cet art prévoit l’application de 3 lois possibles susceptibles de valider une reconnaissance maternelle/paternelle volontaire : la reconnaissance est valable si elle a été faite en conformité avec la loi nationale de son auteur ; avec la loi nationale de l’enfant ; en cas de reconnaissance de paternité la reconnaissance est valable si elle est faite en conformité avec la loi de la nationalité de la mère. Ex : auteur de la reconnaissance est algérien, enfant né en France d’une mère française, l’enfant pourra être reconnu car la loi française valide la reconnaissance.

• Elles peuvent avoir pour but de protéger certaines parties car cette protection est légitime. Ex : Convention de La Haye 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires. (obligation que la loi confère entre ascendants et descendants dans le besoin) cette notion fondée sur la solidarité familiale n’est pas admise par tous les systèmes juridiques. Le droit français considère qu’il faut généraliser cette obligation entre les sujets de droit.

La Convention : «la loi applicable est celle du lieu de résidence habituelle du créancier d’aliments c’est à dire celui qui a droit à des aliments, mais si cette loi ne permet pas au créancier d’obtenir satisfaction, si possible le juge doit appliquer la loi de la nationalité commune du créancier et deb d’aliments ; si cette loi ne permet pas d’obtenir des aliments, le juge doit appliquer sa propre loi ».

III) Les règles de conflit de lois cumulatives

Idée de ces règles : règles recherchent un résultat déterminé qi a pour but d’assurer à un sujet de droit le meilleur niveau de protection offert par les lois en concurrence.

Ces règles sont apparues dans le Droit International Privé européen. Dans le règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Cette technique a été utilisée pou protéger les parties considérées comme faibles : le consommateur et le salarié.

• La 1^ère règle concerne le consommateur, les patries peuvent en principe choisir la loi applicable. Le règlement Rome I considère que la loi du pays du consommateur a vocation à s’appliquer. L’application de ces deux lois sera cumulative c’est à dire que le consommateur pourra choisir les règles qui assurent sa meilleure protection.

• Concernant le salarié, on trouve une règle voisine dans le même règlement Rome I : en principe la loi applicable au contrat de W international est la loi choisie par les parties, mais le salarié pourra toujours revendiquer l’application de la loi où il exerce le W si ce n’est pas la loi choisie par les parties.

Ex : une entreprise française embauche des portugais, les contrats de W prévoient l’application du droit portugais. Litige sur le nombre de jours de congés payés. Les salariés portugais ont pu obtenir sur le fondement du droit français 4 semaines de congés payés et en plus obtenir sur le fondement du droit portugais le nombre de jours fériés prévu par le droit portugais.

IV) L’exception d’ordre public international OPI

1- définition

L’exception d’Ordre Public International va permettre au juge français d’écarter l’application de règles d’un droit étranger reconnu comme compétent par le Droit International Privé français.

Cette mise à l’écart est fondée sur le constat que la règle de droit étrangère produit des effets qui ne sont pas acceptables parce qu’ils heurtent des valeurs fondamentales défendues par l’ordre juridique français. On appelle cet Ordre Public International Ordre Public Fondamental. On pourrait croire que c’est un ordre public reconnu par tous les états, mais il s’agit d’un ordre public national, chaque état a un Ordre Public International avec des règles propres. On utilise le terme Ordre Public International pour le distinguer de l’ordre public interne, qui se constitue de l’ensemble des règles de droit impératives. L’Ordre Public International a un domaine plus étroit car il est constitué de quelque règles impératives dont l’objet est de défendre ce que le droit français considère comme des valeurs fondamentales, la société française ne peut pas supporter que ces valeurs soient bafouées. Le problème sera de définir le contenu de cet OPI.

2- Le contenu de l’Ordre Public International français.

Chaque état a son Ordre Public International qui doit être distingué de l’OP interne.

On peut d’abord partir de règles étrangères pas contraires l’OPI. Le Droit International Privé admet les différences entre le droit français et e droit étranger. A partir d’un seuil de différence intervient l’OPI.

1^er constat JURISPRUDENCE : des droits qui ne connaissent pas certaines institutions du droit français ne sont pas nécessaire contraire à l’OPI. Ex : de nombreux arrêts on jugé que les lois étrangères qui ignoraient l’adoption n’étaient pas contraires à l’OPI. Cour de Cassation 25 février 2009 introduit un bémol à ce principe : loi algérienne ignore l’adoption, Cour de Cassation dit que la loi algérienne n’est as contraire à l’Ordre Public International français car elle connait la kafala qui permet de satisfaire l’intérêt primordial de l’enfant défini par la Convention de New York sur les droits de l’enfant.

Droit allemand pas contraire à l’Ordre Public International français quand il refuse d’indemniser le préjudice moral.

Cour de Cassation 8 juillet 2010cons que le droit américain n’est pas contraire à l’Ordre Public International français quand il admet le partage de l’autorité parentale entre la mère par le sang de l’enfant et la concubine de la mère.

Autres exemple où le contenu de l’Ordre Public International est contraire au droit français, c’est quand des principes fondamentaux du droit français sont écartés par le droit français, l’Ordre Public International français intervient pour écarter le droit étranger. Concernant les droits de l’homme : principe d’égalité entre hommes et femmes, tous les systèmes juridiques étrangers qui ne mettent pas sur le même plan d’égalité hommes et femmes sont contraires. Cour de Cassation considère que la répudiation islamique unilatérale de la femme par l’homme est contraire à l’Ordre Public International français, car dans ces droits seul l’homme peut répudier la femme, il n’y a donc pas d’égalité. Cour de Cassation 24 février 1998 considère que le régime légal de l’union des biens est contraire à l’Ordre Public International français en raison d’une règle qui prévoit que le partage des biens communs, le mari a droit 2/3 des biens et la femme 1/3 des biens ; Cour de Cassation a jugée que cette règle devait être écartée au nom de l’Ordre Public International français. Autre exemple, le droit au respect de la vie privée, Cour de Cassation 4 décembre 2010 considère que la loi de la république argentine qui interdit aux transsexuel de modifie juridiquement son sexe était contraire à l’Ordre Public International français comme violant le droit au respect de la vie privée.

Les principes fondamentaux de la république française. L’un de ces principes est la laïcité du droit français : est contraire à l’Ordre Public International français toutes les règles étrangères qui discriminent les personnes en raison de leur religion. Ex en matière successorales, le droit musulman considère que le non musulman ne peut pas hériter d’un musulman. Cour de Cassation 17 novembre 1967 considère que cette règle est contraire.

Autre principe : celui de l’intérêt de l’enfant, toute décision prise à l’égard d’un enfant doit être fondée sur l’appréciation de son intérêt : le droit qui fonde sa décision sur un autre fondement que l’appréciation de son intérêt est considérée comme contraire. Ex CA PARIS 1^er juillet 1974 refuse d’appliquer une règle du Code Civil égyptien qui attribue la garde des enfants en cas de divorce à la mère jusqu’à l’âge de 7 ans pour les garçons 9 ans pour les filles puis au père sans prendre en considération l’intérêt de l’enfant.

Principe des devoirs alimentaires entre parents, notamment entre ascendants et descendants et aussi entre époux. Ex : CA Aix en Provence 10 mai 1998 considère que le droit iranien connaissait une règle contraire à l’Ordre Public International français dès lors que la pension alimentaire de l’épouse divorcée a une durée limitée à 100 jours après le divorce.

Certaines Conséquence du mariage polygamique admit par le droit étranger sont contraires à l’Ordre Public International français car elles portent atteinte à une vie matrimoniale normale. Ex des juridictions françaises ont considérées que les droits étrangers qui prévoient que la 1^ère épouse a obligation d’accueillir la 2^nde épouse sont contraires à l’Ordre Public International français. Cour de Cassation 4 décembre 2010 considère le droit de l’état du Texas qui permettait au juge d’ordonner à l’époux divorcé de vivre avec une autre femme sans être marié avec elle, c’est contraire à l’Ordre Public International français.

3- Mise en œuvre de l’exception d’OPI

La mise en œuvre de l’exception est soumise à un principe développé par la JURISPRUDENCE que la doctrine appelle le principe de proximité. Idée que l’Ordre Public International ne doit réagir au contenu du droit étranger que quand la règle de droit étrangère produit des effets sur le territoire français. Seulement dans ce cas elle est nocive pour l’ordre juridique français qui contient une règle fondamentale. Quand la règle étrangère produit ses effets ailleurs que sur le territoire français l’exception d’Ordre Public International n’a pas à intervenir.

• Ex Cour de Cassation 1^er avril 1981 met en cause le droit espagnol qui interdisait à cette époque interdisait le divorce. Une française vivait en Espagne avec un mari espagnol. L’épouse revient vivre en France. Elle demande le divorce devant le juge français. Le juge français est confronté au contenu du droit espagnol applicable en l’espèce. CA considère que la femme ne peut pas divorcer car le droit espagnol est applicable et ne permet pas de divorcer. Pourvoi fondé sur la violation de l’OP français. Cour de Cassation casse arrêt de la CA car le droit espagnol, quand il interdit à une femme de nationalité française vivant en France de divorcer est contraire à l’Ordre Public International français. L’Ordre Public International a une application relative (peut être mise en œuvre sous certaines circonstances). Ici il est mis en œuvre quand il produit des effets dans l’ordre juridique français. Cette femme n’est plus en situation d’égalité avec les autres françaises qui ont le doit de divorcer.
• Ex : en matière de recherche de paternité, 2 arrêts. Cour de Cassation 10 février 1993 un enfant dont la mère est marocaine, père marocain mais qui a la nationalité française et vit en France, fait à sa majorité une action en recherche de paternité naturelle contre son père qui ne l’a pas reconnu. La loi applicable à cette action est celle de la nationalité de la mère article 311-14 Code Civil : loi marocaine, en vertu de cette loi l’action est en principe fermée, Cour de Cassation considère que « si les lois étrangères qui prohibent l’établissement de la filiation naturelle ne sont pas en principe contraire à l’Ordre Public International français, il en est autrement quand ces lois ont pour effet de priver un enfant français ou résidant habituellement en France du droit d’établir sa filiation ». Effet relatif de l’exception de l’OPI. Deuxième arrêt : 10 mai 2006 une algérienne donne naissance à une fille en Algérie, elle agit au nom de sa fille en recherche de paternité devant le juge français car le père est un français résidant en France, loi de la nationalité applicable, donc loi algérienne, l’enfant est de nationalité algérienne. Cour de Cassation considère que « une loi étrangère qui ne permet pas l’établissement de la filiation naturelle n’est pas contraire à l’Ordre Public International français dès lors qu’elle n’a pas pour effet de priver un enfant de nationalité français ou résidant habituellement en France d’établir sa filiation ».

Un autre principe restreint la mise en œuvre de l’exception d’Ordre Public International : principe d’effectivité de la contrariété à l’Ordre Public International français. Ce n’est pas le contenu abstrait de règle de droit étrangère qui est apprécier au regard de l’Ordre Public International français mais ce sont les Conséquence de son application qui sont jugées au regard de l’Ordre Public International français. Il faut que la règle étrangère porte atteinte effectivement à un principe d’Ordre Public International français pour que l’exception joue.

Ex : un droit yéménite qui prévoit que les personnes de sexe féminin peuvent se marier dès 12 ans. Considérée abstraitement cette règle heurtera l’Ordre Public International français car contraire à l’ordre du mariage et à l’intérêt de l’enfant. Mais la règle ne sera pas nécessairement écartée. Si le mariage concerne une femme de 16 ans, cette règle ne heurte pas l’Ordre Public International français, rien de choquant dans ce cas. Ce n’est pas donc pas le contenu qui est apprécié, mais son application.

4- Effets de l’exception d’Ordre Public International français

Deux effets : 1^er effet : la mise à l’écart de la règle étrangère contraire à l’Ordre Public International français, cette règle ne sera pas appliquée par le juge français. L’éviction de la règle ne porte que sur la règle contraire à l’Ordre Public International français, les autres règles du droit étranger continuent de s’appliquer.

2^ème effet, la règle écartée est remplacée par la règle de droit français correspondante.

Régime étrange, la solution sera régie en partie par le droit étranger et en partie par le droit français qui s’est substitué au droit étranger contraire à l’Ordre Public International français.

Ex : droit musulman réalise une discrimination fondée sur la religion concernant les successions (un non musulman ne peut hériter d’un musulman). Le père décédé deux enfants, un musulman un non musulman, par application de la loi musulmane seul le musulman peut hériter. On va écarter cette règle et on va donner au non musulman les mêmes droits que ceux que la loi reconnait au musulman. Mais toutes les autres règles successorales du droit algérien continuent de s’appliquer.

V) La fraude internationale à la loi

DIP connait la règle selon laquelle la fraude corrompt tout, c’est à dire qu’on ne prend pas en compte les Conséquence d’une fraude.

Observation : l’espace international est le terrain privilégié de la fraude car les fraudeurs peuvent jouer sur la diversité des droits pour contourner les droits de faire/ ne pas faire. Le Droit International Privé utilisé par les fraudeurs permet substituer au droit applicable un autre droit.

1- Les éléments constitutifs de la fraude internationale à la loi

Le but de cette fraude est de rendre applicable une loi que la règle de conflit ne désigne pas pour éviter l’application gênante pour le fraudeur de la loi désignée par la règle de confit. La fraude peut se réaliser de 3 façons différentes :

• En manipulant la catégorie de rattachement de la règle de conflit de loi. Ex d’une telle manipulation tirée du droit des successions international, il est infesté par le problème que les droits latins connaissent l’institution de la réserve héréditaires (règles qui énoncent que le défunt ne peut pas priver par testament ses enfants de la totalité de la succession). En Common Law le défunt a toute liberté pour disposer de la succession. Une affaire concerne la succession portant sur un immeuble situé en France alors que le défunt a la nationalité d’un pays de Common Law. Ils ne peuvent pas disposer des biens immobiliers qui leur appartiennent situées en France, les anglo-saxons cherchent à contourner cette règle pour retrouver la disposition de leurs biens. Le notariat conseillait à ces proprio de constituer une SCI et d’apporter l’immeuble situé en France à cette SCI, dès cet instant il n’y avait plus d’immeuble ais des parts sociales de la SCI au décès, cette parts étaient des meubles, et en Droit International Privé des successions, la succession mobilière est régie par la loi du dernier domicile du défunt, le pays où le défunt a son domicile à son décès. Conséquence ce n’est plus à loi française qui s’applique, le défunt aura pu léguer ses parts sociales à qui il veut. La Cour de Cassation a considéré que ce montage constituait une fraude à la loi par manipulation de la catégorie de rattachement, on mobilisait l’immeuble pour que la loi applicable soit écartée au profit de la loi de la succession mobilière. La Cour de Cassation a jugé qu’il y avait fraude à la loi.
• La manipulation de l’élément de rattachement. Généralement on va modifier dans le statut personnel sa nationalité ou son domicile dans le but de contourner une interdiction posée par la loi normalement applicable. Ex : 1^er cas où la Cour de Cassation a considéré qu’il y a fraude à la loi : 18 mars 1878 affaire princesse de Baufremont. Mme de B est mariée à Mr de B français également, le droit français est applicable. Mme est amoureuse d’un prince roumain et veut divorcer mais la loi française interdit le divorce. Mme décide d’établir son domicile qui connait le divorce : au royaume de Bavière, elle se fait naturaliser bavaroise. Elle demande le divorce devant le juge bavarois, les époux n’ont plus la même nationalité, la loi applicable est celle du juge saisi du divorce, le droit bavarois est applicable. Mme a changé de domicile et nationalité pour pouvoir divorcer. Elle obtient le divorce, et demande que le divorce soit porter en marge des registres d’états civils situés en France, mais la Cour de Cassation considère que la divorce prononcé en Bavière ne peut produire d’effet en France car il est frauduleux. Mme est donc toujours considérée comme mariée à Mr.
• Fraude à la compétence internationale des tribunaux. Idée de modifier la compétence internationale normale d’un juge. Pour soumettre le litige à un autre de juge que le juge écarté. Ex WEILLER Cour de Cassation 22 janvier 1951 au Nevada il est très facile de divorcer car on applique loi et juge du Nevada, le juge se reconnait compétent dès qu’on est installé dans l’état depuis 24h. deux époux français veulent divorcer par consentement mutuel très rapidement, mais le droit français ne le permet pas. Ils choisissent de demander le divorce au Nevada. Ils reviennent en France et demandent qu’on inscrive le jugement de divorce et la Cour de Cassation considère qu’ « en saisissant un tribunal normalement compétent incompétent en vue de substituer à la loi française la loi du Nevada, les époux ont commit une fraude au DI français ».

Il y a fraude internationale à la loi quand un sujet de droit rend artificiellement une loi applicable dans le seul but de contourner une interdiction posée par la loi normalement compétente. Il y a un élément matériel (le mécanisme frauduleux) et un élément subjectif (la volonté d’écarter une disposition impérative qui devrait s’appliquer). Cet élément subjectif doit être prouvé et c’est la difficulté.

La JURISPRUDENCE ne se limite pas à sanctionner la fraude internationale au droit français, elle sanctionne la fraude internationale à la loi étrangère. Ex : Cour de Cassation 24 novembre 1987 JURISPRUDENCE Aéroservices. Une société suisse engage une action devant le juge américain fondé sur le droit suisse, le droit suisse est applicable. Le justiciable suisse s’aperçoit que le droit suisse lui donne tort et que le juge va lui donner tort, il se désiste et porte l’affaire devant le juge français qui appliquera le droit français qui lui donne raison. La société suisse cède sa créance litigieuse à une société française qui peut saisir le juge français qui devient compétent car un des plaideurs est français (ce qui n’était pas le cas avant la cession de créance) la cession est faite dans le but de rendre le juge français compétent car la société qui achète n’a pas intérêt à la cession. La Cour de Cassation considère que la cession n’avait pour seul but que de frauder la loi suisse normalement compétente.

2- Les effets de la fraude

Idée qu’il s’agit de neutraliser les effets produits par la fraude internationale. Il s’agit de rendre inefficace la fraude. La sanction est l’inopposabilité de la situation créée frauduleusement dans l’ordre juridique français. Ex affaire aéroservice on considère que le juge français ne pouvait pas être compétent.