Société en participation : constitution, fonctionnement, dissolution

La société en participation

   La société en participation est un contrat de société, où les associés ont décidé de ne pas immatriculer la société, elle n’a donc pas de personnalité morale. Ce type de société non immatriculée ne peut pas :

– agir en justice
– contracter des dettes
– être titulaire de droits et d’obligations

Elle se constitue de la même manière que n’importe quelles sociétés, sauf qu’il n’y a aucune immatriculation ou publication. Il faut rédiger un contrat de constitution signé par chacun des associés. Il faut la déclarer au centre des impôts.

Les sociétés en participation commerciales sont soumises au même régime fiscal que les sociétés en nom collectif (= Les bénéfices réalisés ou les pertes subies sont directement rattachées aux associés, au prorata de leur participation).
I – La constitution d’une société en participation

 – Les conditions de fond

 Elle doit comporter au moins deux associés, personnes physiques ou morales, sans qu’ils aient nécessairement de capacité commerciale dans l’hypothèse où l’objet de la société est civile mais avec une capacité commerciale si l’objet de la société est commercial.

 Comme dans toutes les sociétés, il faut des apports en numéraire ou en nature, voire en industrie étant entendu que la loi répute indivis entre les associés ; les biens acquis par emploi ou remploi de denier indivis pendant la durée de vie de la société (1872 du code civil : « l’égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société.

Sont réputés indivis entre les associés les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la durée de la société et ceux qui se trouvaient indivis avant d’être mis à la disposition de la société.
Il en est de même de ceux que les associés auraient convenu de mettre en indivision.
Il peut en outre être convenu que l’un des associés est, à l’égard des tiers, propriétaire de tout ou partie des biens qu’il acquiert en vue de la réalisation de l’objet social. »

Une participation aux résultats de l’exploitation avec les mêmes contraintes que dans une société classique ; donc pas de clause léonine.

– S’agissant des conditions de forme, la seule nécessité pratique  est la rédaction d’un écrite ( pas d’obligation) qui va constituer les statuts. 

Section 2 : Le fonctionnement de la Société En Participation.

 Il existe une grande souplesse dans le fonctionnement de la Société en Participation qui s’organise autour de 2 pôles à savoir la gérance et les associés.

• – La gérance: l’article 1871-1 du code civil énonce qu’en matière de société en participation à objet commercial, les règles applicables à la société en nom collectif jouent. A contrario, lorsque l’objet est civil, ce sont les règles applicables à la société civile qui jouent. Les deux ensembles de règles s’appliquent à défaut de disposition contraire des statuts.

 Toutefois, à l’égard des tiers, il faut distinguer deux hypothèses : Soit la société est occulte (elle n’apparaît pas à l’égard des tiers) auquel cas le gérant a plus de pouvoir sur des biens qui sont à sa disposition. Ce pouvoir résulte de ce qu’il agit en son nom personnel. Les tiers n’ont aucun recours contre lui.

 En revanche, le gérant est limité à l’égard des associés par les clauses statutaires limitant ses pouvoirs et engagerait sa responsabilité en cas de violation de ces clauses.

 – Dans l’hypothèse où la société est révélée aux tiers : Ostensible, les tiers auraient un recours direct non seulement contre le gérant mais également à l’égard de chacun des associés.

Le gérant est, à l’égard des tiers, limité par les statuts.

La révélation peut être volontaire : Il est dès lors le fait du gérant ou de l’ensemble des associés.

Mais elle peut également être involontaire. C’est le cas lorsque l’associé a participé à la gestion de la société en faisant croire aux créanciers qu’il engageait cette société.

Donc, l’immixtion révèle la société aux tiers mais uniquement pour l’associé qui s’est immiscé dans la gestion de la société

Mais, encore la société est révélée lorsqu’il est prouvé que l’engagement passé par le gérant a profité à l’ensemble des associés. Dans cette hypothèse, la société est considérée comme ostensible.

 

• Pour les associés : Ils se réunissent en assemblée s’ils le souhaitent, ils participent aux décisions stratégiques. Ils engagent leur responsabilité indéfinie et solidaire lorsque la société a un objet commercial, indéfini et conjoint lorsque la société a un objet civil. Lorsque la société est occulte, seul le gérant engage sa responsabilité à l’égard des tiers mais il peut se retourner contre les associés sans limiter le recours aux apports. Lorsque la société est ostensible, chacun des associés est tenu à l’égard des tiers.

 Section 3 : La dissolution de la Société En Participation

L’article 1871-1 prévoit que la Société en Participation est soumise aux mêmes règles de dissolution que SNC du moins lorsque son objet commercial (une société ayant une personnalité morale du moins lorsque son objet est commercial)

A contrario, si l’objet est civil, ce sont les clauses de dissolution propres aux sociétés civiles qui s’appliquent. Il n’ y a pas de liquidation mais en revanche, un partage des biens indivis contractuels en cas d’accord avec les associés et judiciaire en cas de litige.

 

• – Quant au fonctionnement de la société.
• Les rapports entre associés: Ils sont régis par le contrat de société, ils relèvent de la liberté contractuelle. Si rien n’a été prévu, ce sont les dispositions relatives à la SNC qui vont être appliquées (article 1871-1) ; Les statuts définissent de manière précise les pouvoirs du gérant. Le gérant peut faire tous les actes de gestion conforme à l’intérêt de la société. Les associés bénéficient des prérogatives de droit commun des associés. Ils ne peuvent céder leurs parts sociales qu’avec l’accord unanime des autres associés. Les statuts peuvent déroger à cette règle.
• Les apports avec les tiers : Comme la société n’a pas de personnalité juridique, les rapports entre la société et les tiers sont compliqués. L’associé ou gérant désigné par les associés agira en son nom personnel et sera le seul engagé à l’égard des tiers (article 1872-1, al.1). Lorsqu’un acte a été passé par le gérant, les tiers ne peuvent réclamer le remboursement à d’autres associés.

 

• Société créée de fait:

La société créée de fait est une société qui a fonctionné sans formalités ni volonté affirmée des associés. Elle se distingue de société de fait  qui a été voulue mais dont la constitution a été entachée de vice qui a entraîné l’annulation. Exemple de société créée de fait : société  créée entre concubins qui exploitent ensemble un fonds de commerce dont l’un des concubins est propriétaire.

  La société créée de fait comme la société en participation n’est finalement qu’un simple contrat de société. Ce sont les mêmes règles que celles régissant les sociétés en participation qui vont s’appliquer.

 La preuve de l’existence de ces sociétés peut être rapportée par tout moyen.  En la matière, on déroge à l’exigence d’un écrit de l’article 1341 du code civil.

Elle est également dénuée de personne morale, mais à la différence de la SEP, ce n’est pas le fruit d’un acte volontaire du refus de l’immatriculation mais le fruit d’une situation de fait. La société créée de fait  est la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont comportées comme en fait comme des associés mais sans entreprendre les démarches nécessaires à la constitution d’une société.

La société créée de fait est différente de société de fait. La  société de fait, est également, dénouée de personne morale. C’est une société qui a existé, qui a été immatriculée mais qui est entachée d’un vice de constitution entraînant la nullité de la société (pour l’avenir).

 

Pour le passé elle est de fait. Depuis la loi du 04/01/1978 les articles du code civil relatifs à la Société en Participation sont également applicables à la société créée de fait. Autrement dit, le régime juridique de SCF est identique à celui des SEP.

Elle est généralement constatée pour les besoins de la liquidation (le concubinage)

 

A l’égard des tiers, pour reconnaître l’existence d’une société crée de fait, les magistrats recherchent si les éléments du contrat de société ont été réunis.

• – Apports des associés.
• – Participation aux bénéfices et aux pertes.
• – Affectio societatis.

La preuve de ces différents éléments peut être faite par tout moyen et l’apparence est  un critère essentiel (com., 03/11/1988 ; revue société 1990, page 242 où la cour de cassation indique que « si l’existence d’une société créée de fait exige la réunion des éléments constitutifs de toute société, l’apparence d’une telle société s’apprécie globalement indépendamment de la révélation de ces divers éléments ».

 

 

Article 1871

Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors « société en participation ». Elle n’est pas une personne morale et n’est pas soumise à publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens.
Les associés conviennent librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions de la société en participation, sous réserve de ne pas déroger aux dispositions impératives des articles 1832, 1832-1, 1833, 1836 (2 ème alinéa), 1841, 1844 (1er alinéa) et 1844-1 (2ème alinéa).

Article 1871-1

A moins qu’une organisation différente n’ait été prévue, les rapports entre associés sont régis, en tant que de raison, soit par les dispositions applicables aux sociétés civiles, si la société a un caractère civil, soit, si elle a un caractère commercial, par celles applicables aux sociétés en nom collectif.

Article 1872

A l’égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société.
Sont réputés indivis entre les associés les biens acquis par ou remploi de deniers indivis pendant la durée de la société et ceux qui se trouvaient indivis avant d’être mis à la disposition de la société.
Il en est de même de ceux que les associés auraient convenu de mettre en indivision.

Il peut en outre être convenu que l’un des associés est, à l’égard des tiers, propriétaire de tout ou partie des biens qu’il acquiert en vue de la réalisation de l’objet social.

Article 1872-1

Chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers.

Toutefois, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas.
Il en est de même de l’associé qui, par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu’il entendait s’engager à son égard, ou dont il est prouvé que l’engagement a tourné à son profit.

Dans tous les cas, en ce qui concerne les biens réputés indivis en application de l’article 1872 (alinéas 2 et 3), sont applicables dans les rapports avec les tiers, soit les dispositions du chapitre VI du titre Ier du livre III du présent code, soit, si les formalités prévues à l’article 1873-2 ont été accomplies, celles du titre IX bis du présent livre, tous les associés étant alors, sauf convention contraire, réputés gérants de l’indivision.

Article 1872-2

Lorsque la société en participation est à durée indéterminée, sa dissolution peut résulter à tout moment d’une notification adressée par l’un d’eux à tous les associés, pourvu que cette notification soit de bonne foi, et non faite à contre-temps.
A moins qu’il n’en soit autrement convenu, aucun associé ne peut demander le partage des biens indivis en application de l’article 1872 tant que la société n’est pas dissoute.

Article 1873

Les dispositions du présent chapitre sont applicables aux sociétés créées de fait.