Sources du droit commercial (loi, usages, règlementation…)

Les sources du droit commercial

La jurisprudence occupe une importante place dans le droit commercial mais il n’y a rien de spécial à dire sur son propos. La jurisprudence est très arrogante en droit commercial, car la majorité des commerçants sont des sociétés qui hésitent à recourir aux juges. Il y a aussi beaucoup d’enjeux économiques et par conséquent un recours fréquent aux juges.

• 1) la loi :

Notre principale source c’est le code de commerce mais l’actuel code de commerce n’a plus aucun rapport avec le texte de 1807 car ce code s’est peu à peu vidé de l’essentiel de son contenu parce que le droit commercial a été profondément réformé mais ces réformes sont restées extérieures au code. Le législateur abrogeait telle ou telle partie du code de commerce qui n’était pas remplacée. Pour faire face à cela le gouvernement par une ordonnance du 18 septembre 2000 a décidé de procéder à une nouvelle codification qui concerne d’abord la partie législative du code du commerce. L’objectif était de réunir des règles très disparates qui se trouvaient dans l’ancien code : la loi de 1866, les textes sur les procédures collectives. Et l’ordonnance de 2000 a été ratifiée par une loi du 3 janvier 2003.

La codification devait être une simple codification, à droit constant, et une nouvelle version du code de commerce a vu le jour divisée en 9 livres. Cette codification était imparfaite. Parfois les codificateurs sont allés au-delà de leur habilitation. Des interprétations jurisprudentielles ont été intégrés au code, certaines dispositions ont été modifiées, d’autres ont été oubliées. Plus fondamentalement on peut s’interroger sur la pertinence d’une codification à droit constant. La nouvelle version du code de commerce a été rapidement dépassée et le texte a déjà été réformé à de multiples reprises, s’agissant du droit des sociétés ou des procédures liées aux entreprises. N’aurait-il pas mieux fallu repenser réellement tout le code de commerce ? Mais ce travail aurait été d’une toute autre ampleur. Cette codification s’est achevée avec un décret du 25 mars 2007 qui a codifié la partie réglementaire du code de commerce.

• 2) les usages :

Ils ont conservé une place importance, historiquement ils constituaient la seule source du droit commercial et ils ont conservé dans cette discipline une place importante, beaucoup plus importante qu’en droit civil. Notamment parce qu’il permet de rendre compte de certaines spécificités liées au droit commercial. Lorsque l’on parle d’usages commerciaux, il faut citer l’arrêt du 13 mai 2003 qui est important car il a précisé la notion d’usage en droit commercial ainsi que sa valeur. Il y a assez peu de jurisprudence sur cette question. Dans cet arrêt, la cour de cassation a précisé les 3 critères qui sont cumulatifs :

• La règle doit s’appliquer à des professionnels exerçant dans le même secteur d’activité. L’usage est toujours particulier à un secteur d’activité.
• La règle doit présenter un caractère ancien et constant. L’usage résulte d’une répétition d’une pratique et elle doit rester la même.
• L’usage doit avoir vocation à s’appliquer sur une place commerciale ou un marché précis. C’est pour cette raison que l’usage va être en principe parfaitement adapté au marché développé.

Si ces trois critères sont réunis et bien il s’agit d’une véritable règle de droit qui va être obligatoire pour tous les sujets de droit concernés. Cependant l’usage soulève des difficultés en tant que règles de droit : l’usage doit en principe être prouvé par celui qui s’en prévaut. Cette preuve peut être administrée par n’importe quel moyen. Il existe des parères: qui sont des codifications non officielles qui formulent par écrit les usages suivis dans tel ou tel secteur d’activité. Ils sont délivrés par la chambre du commerce ou par un syndicat. Il existe différentes formes d’usages : il existe en premier lieu les usages de fait ou conventionnels. Ces usages de fait n’ont pas de force impérative et tire leur force du principe de l’autonomie de la volonté, c’est-à-dire qu’ils n’acquièrent de force obligatoire que s’ils ne sont corporés au moins tacitement à une convention. Elle va avoir 3 grandes conséquences juridiques : celui qui invoque cet usage doit en rapporter la preuve exactement comme elle doit prouver le contrat. Le juge peut écarter l’usage de fait s’il considère que la volonté des parties étaient de ne pas le suivre et troisième conséquence : la violation d’un usage de fait par le juge ne donne pas ouverture à cassation. Ensuite il existe l’usage impératif ou usage de droit qui eux se rattachent à la coutume. Cet usage s’impose à tous les commerçants concernés, ils sont obligatoires même s’ils ne sont pas intégrés à une convention. Et dans l’arrêt de la chambre commercial du 13 mai 2003, la cour de cassation a rejeté le pourvoi en estimant que la cour d’appel avait légalement justifié sa décision, c’est-à-dire qu’elle avait légalement contrôlé l’application qui a été faite par cet usage par les juges du fond. Ces usages de droit sont nombreux, ils sont utilisés en matière de bail commercial pour une durée de préavis. Certains usages de droit nous viennent directement de l’ancien droit et sont particulièrement ancrés dans notre tradition juridique et c’est pour cela qu’il existe en droit commercial des usages contra legem. Ex : dans l’article 1202 du code civil, la solidarité n’est jamais présumée entre débiteur. Si la dette est solidaire chaque débiteur répond de la totalité de la dette. Selon cet article la solidarité doit être stipulée. En droit commercial la solidarité est présumée contrairement au droit civil.

• 3) le règlementation professionnelle :

En principe, les corporations ont disparus avec la Révolution de 1789 et avec elle tous les règlements corporatifs et il est vrai que jusqu’après la seconde guerre mondiale, toutes trace du droit corporatif avait disparu dans notre législation. Cependant, l’idée que les professionnels puissent se doter eux-mêmes d’une certaine réglementation est réapparue dans la mesure où ils sont les mieux placés pour connaitre leurs besoins et c’est ainsi que certain secteur économique se sont dotés d’une réglementation professionnelle qui organise certains marché comme les marché de gros. En règle générale ces règlements sont approuvés par arrêtés ministériels. Ces règlements sont élaborés par les professionnels concernés et ce sont des textes précis et détaillés plus qu’un règlement.