Sources du droit britannique (common Law, equity, case law…)

Les sources du droit britannique (Common Law, Equity, case law, judicial precedent)

Il existe diverses sources de droit dans le système juridique anglais.

Common ou case law (jurisprudence) : le chapitre sur la common law sera particulièrement développé en fin de page.
C’est le terme accordé à la loi qui est créée devant les tribunaux plutôt qu’au Parlement. Au Royaume-Uni, les décisions des tribunaux sont rédigées dans des rapports juridiques et ces décisions deviennent loi:

• Les exemples incluent Adams v Lindsell 1818
• Donoghue v Stevenson 1932 « escargot dans la bouteille de bière au gingembre » a donné un nouvel aperçu du devoir de soin du fabricant envers le consommateur final.

Judicial precedent (ou précedent judiciaire)
La Case law ou jurisprudence exige également l’élaboration d’un précédent judiciaire (judicial precedent). Une fois qu’un point de droit a été décidé dans un cas particulier, cette loi doit être appliquée dans tous les cas futurs contenant les mêmes faits matériels.

• Les précédents apportent à la loi la cohérence et la certitude.
• Moore v Landauer 1921 (un nombre de boîtes de fruits dans une boîte) est un exemple de deux précédents contraignants (rapport decedendi) – le jugement initial et le précédent persuasif par l’obiter de Lord Wilberforce dans un cas d’expédition en 1966 lorsqu’il a déclaré que Il a trouvé que la raison originale de déclarer le contrat nul était un «tiddler tom» d’une raison et devrait être ignorée dans les cas futurs.

Au cours des années, il y a eu beaucoup de discussions sur la question de savoir si les juges font des lois ou, comme le dit Dworkin dans sa théorie déclaratoire, découvrez simplement quelle est la loi et la déclarez. Soyez conscient de la plus grande souplesse accordée à la Cour d’appel par Young v Bristol Airplane 1944. Un exemple récent des juges qui font la loi est vu dans l’affaire Tony Bland Airedale NHS Trust v Bland 1993. Les diverses transcriptions par l’intermédiaire de la Haute Cour, de la Cour d’Appel et de la Chambre des Lords montrent comment les juges ont estimé que le Parlement devrait légiférer dans ce type de Cas. Les juges peuvent éviter de suivre un précédent précédent en:

1. Surpasser – Overruling
   
2. Inverser – Reversing
3. Distinguer – Distinguishing

• Surpasser – Overruling Cela s’appliquera si le tribunal précédent (inférieur) n’a pas correctement appliqué la loi. Un tribunal supérieur dans la hiérarchie s’écarte d’une décision rendue devant un tribunal inférieur et la décision précédente n’est plus contraignante.
• Inverser – Reversing Cela se produit lorsque le tribunal inférieur a pris une décision erronée.
  Dans Re Pinochet (1999), la Chambre des Lords a renversé une décision antérieure pour la première fois après qu’il a été révélé qu’un des juges originaux, Lord Hoffman, n’avait pas révélé qu’il était membre d’Amnesty.
• Distinguer Distinguishing C’est là que les faits de l’affaire sont jugés suffisamment différents pour que l’affaire précédente ne soit plus contraignante.

Disapproving Precedent C’est là qu’un tribunal suit un précédent mais déclare qu’il ne l’aime pas mais qu’il doit le suivre, en espérant que le tribunal d’appel supérieur acceptera ses préoccupations et renversera le jugement. Avantages de la Judicial Precedent

• La certitude – savoir à quoi s’attendre à mesure que les décisions antérieures suivaient
• Cohérence et équité – des cas similaires sont traités de la même manière
• Précision – la jurisprudence aide à définir les domaines de droit, de sorte qu’il existe un grand détail
• Économies de temps – économise du temps car aucune loi de rédaction et de passage n’est nécessaire
• Flexibilité – cette loi peut changer avec les temps

Inconvénients de la Judicial Precedent (procédure judiciaire antérieure)

• Rigidité – ne change pas facilement, lié par les tribunaux supérieurs, liés par des décisions passées
• Complexité – pas toujours capable de trouver ratio deciendi, difficile à trouver tous les cas pertinents même avec une base de données informatique
• Croissance lente – les cas ne sont pas clairs et nécessitent une réforme, si aucun cas ne se produit à la Chambre des lords, aucun changement ne se produira
• Distinctions illogiques – distinguer les zones de cause pour être complexe, même si les faits ne sont pas différents

Droit européen et treaty (international law) Depuis l’adhésion à l’UE, nous avons vu une influence croissante de la loi européenne sur le droit anglais. Les directives de l’UE doivent être appliquées dans les États membres et les lois telles que la Companies Act 1985 découlent des directives de l’UE. D’autres termes que nous rencontrerons sont les Traités (ceux-ci nécessitent l’accord unanime des Etats membres) et les règlements. Les décisions prises par l’Europe nous affectent souvent. Nous voyons cette influence dans les cas des droits de l’homme. Le droit européen est important car, en cas de conflit, il prévaut le droit anglais. Equity (ou Equité)
L’équité définit un ensemble de principes juridiques, dans toutes les juridictions qui suivent la tradition de common law anglaise, qui complète des règles de droit strictes où leur application fonctionnerait durement, et cela se fait pour parvenir à la «justice naturelle». Les actes de la Judicature de la fin du 19ème siècle ont conduit à l’allégement de l’équité disponible dans tous les tribunaux aux côtés de la common law. Le même tribunal était maintenant en mesure d’appliquer les règles de la common law et les règles d’équité, selon ce que requiert la justice substantielle d’un cas et selon le domaine de droit spécifique des plaidoiries impliquées. Le résultat était que, lorsque les problèmes découlant des causes d’action ont été décidés en faveur d’une partie, cette partie a été soulagée. Écrits académiques, la doctrine juridique
Les manuels juridiques de grande qualité sont parfois mentionnés dans les cas. Nous les voyons habituellement dans les domaines plus ésotériques du droit. Dans les cas impliquant le retrait du soutien de la vie des patients, nous pourrions voir des références à des écrivains juridiques ou philosophiques. Dans le cas de Tony Bland, un juge a fait référence aux travaux de philosophie du professeur Bernard Williams. La legislation (legislation)

Le Parlement est chargé d’approuver de nouvelles lois (législation). Le gouvernement présente la plupart des plans pour de nouvelles lois ou des modifications aux lois existantes – mais elles peuvent provenir d’un député, d’un Lord ou même d’un membre du groupe public ou privé. Avant de pouvoir devenir loi, la Chambre des communes et la Chambre des lords doivent débattre et voter sur les propositions.

Le processus est le suivant:

1. Introduction de la législation – Les projets de loi introduisent normalement de nouvelles lois. Les projets de loi qui traitent de questions plus politiques ou controversées commencent habituellement dans les Communes.
2. Défaite et retardement de la législation – Pour devenir loi, le texte d’un projet de loi doit être convenu par les deux Chambres. Soit House peut voter un projet de loi, auquel cas il ne deviendra normalement pas une loi – mais il y a des exceptions. Les Communes peuvent adopter le même Bill dans deux années successives, auquel cas il peut devenir loi sans l’accord des Lords. Les projets de loi qui ne concernent que l’argent (augmenter les taxes ou autoriser les dépenses publiques) ne sont pas opposés aux Lords et ne peuvent être retardés que pendant un mois.
3. Assentiment royal – Le monarque régnant doit approuver toutes les nouvelles lois – appelées la sanction royale – mais c’est une formalité car, en pratique, elle n’est pas retenue. La sanction royale a été retenue pour la dernière fois en 1708 lorsque la reine Anne a refusé un projet de loi visant à régler la milice en Écosse.
4. Lorsqu’un projet de loi reçoit la sanction royale, il devient une loi du Parlement (act of Parliament). Il appartient alors au ministère concerné de mettre en œuvre cette loi (par exemple, le Home Office traitera de nouvelles lois relatives à l’immigration).

la coutume

Le célèbre écrivain juridique Blackstone voit la coutume comme quelque chose qui existe depuis des temps immémoriaux (1189) et a été continue. Cette source de droit est encore observée dans le droit commercial. Les lettres de change sont devenues douanières dans le droit mercantile et sont aujourd’hui incorporées dans la loi générale.

Ce n’est pas différent par rapport à la tradition Romano-Germanique, c’est aussi une source résiduelle du droit, elle est en pratique peu importante.

La coutume c’est une pratique qui a acquis force de loi, comme l’arrêt Tanistry le rappel. Et pour être une source de droit pour un justiciable, cette coutume doit revêtir des caractéristiques particulières.

La première c’est d’être immémorial. Il a été établie à partir d’une loi de 1275, il fait qu’une loi coutumière existe depuis 1189. C’est l’adversaire, la personne qui refuse le droit coutumier, qui doit prouver qu’une loi n’existe pas de 1189. Notamment dans l’affaire Simpson v Wells (1872), on a prouvé que le droit coutumier invoqué avait été créer par une loi du XIV° siècle.

Deuxième principe, ce droit ne pas entrer en conflit avec les principes fondamentaux du bien et du mal, c’est-à-dire, raisonnable. C’est le cas dans l’affaire Wolstanton Ltd v Newcastle under Lyme Corporation (1940).

autre élément cette coutume doit être certaine et claire, et elle doit concerner une localité déterminée.

Autre condition, elle doit avoir existé de manière continue, il faut pouvoir prouver qu’elle était exerçable à tout moment depuis 1189. C’est ce que rappelle le juge dans l’affaire Wyld v Silver (1963).

autre élément, la coutume doit avoir été exercée de manière paisible et en tant que droit, il ne peut pas y avoir de droit coutumier s’il dépend de la permission d’un tiers. C’est le cas de l’affaire Mills et Colchester Corporation (1867).

derniers éléments, la coutume doit être cohérente avec d’autre coutume locale, si elle impose un devoir, il doit avoir un caractère obligatoire.

Une coutume ne peut pas être contraire à la loi.

La constitution britannique

La Constitution britannique n’est pas une constitution au sens formel, mais au sens matériel.

Ainsi il y a des éléments aussi fondamentaux que la fonction de premier ministre, ou la règle de responsabilité collective, qui avant d’apparaitre sous des textes écrits se sont développés par des constitutionnal conventions.

Par exemple le fait que pour devenir une loi, un texte adopté par les 2 chambres du parlement, doit recevoir l’assentiment royal, et cet assentiment ne peut être refusé. Dans les faits depuis 1708 cet assentiment n’a jamais été refusé.

Ces « consitutionnal convention » ont créer certaines institutions, ont réguler leur fonctionnement et sont venu limiter l’exercice du pouvoir, notamment en ce qui concerne les prérogatives royales.

Ça s’apparente à la coutume, mais elles ne sont pas identiques à ce qui existe en droit privé, parce que non considéré comme des règles juridiques. Les « constitutionnal conventions » ne peuvent pas être invoquées devant un juge.

Elles sont respectées par les acteurs politiques pour différentes raisons, déjà pour des raisons de moral politique parce qu’elles reflètent les morales constitutionnelles du pays, mais aussi par crainte de sanction politique, notamment la crise constitutionnelle qui pourrait en découler. Il peut se passer différentes choses si on ne respecte pas un coutume constitutionnelle, il peut avoir une sanction politique, s’il n’y a pas de sanction, il y a des choses que la coutume disparaisse. Certaines « constitutionnal conventions » ont été édictes afin de les protéger.

ZOOM SUR Le droit jurisprudentiel (Common Law/ judge made law)

Il y a la coutume, et comme dans la tradition Romano-Germanique, c’est une source officielle du droit en tradition de Common Law. Et il y la Common Law dans le sens de droit jurisprudentiel (judge made law).

La tradition de Common Law considère que la jurisprudence est une source officielle, et même première du droit. Le droit anglais s’est formé grâce à la jurisprudence des cours royales.

Pour certains auteurs du XVIII on est dans un processus de découverte du droit, droit qui a toujours existé sous forme de coutume, mais quelque soit la manière dont on présente le rôle du juge, la jurisprudence reste une source du droit. Parfois elle créer des règles de droit.

Tout ce qui est, en Écosse, infraction pénales, la source est dans la Common Law, pas dans un texte de loi.

On a une remise en cause de la place de la jurisprudence comme source du droit avec l’expansion de la loi votée par le parlement, ce qui a rigidifié les relations entre juges et parlement.

Si la jurisprudence veut être une source du droit, elle doit revêtir des traits de stabilité et prévisibilité. Ça va expliquer pourquoi il y a des règles si contraignante pour la jurisprudence au Royaume-Uni contrairement au Romano-Germanique.

L’une des raisons au soutient de la position selon laquelle en droit Romano-Germanique la jurisprudence n’est pas une source de droit, c’était en raison des caractéristiques naturelles de la jurisprudence, le fait qu’elle soit changeante et instable. Le droit est là pour permettre de régir les comportements des personnes, or il faut une prévisibilité du droit et une stabilité des règles.

La jurisprudence anglaise doit être contrainte pour assurer cette prévisibilité et stabilité, c’est pour ça qu’il va y avoir la règle très importante du précédent. Ça signifie que si les faits d’une affaire qu’un juge doit juger sont similaires à ceux d’une décision rendue antérieurement par une juridiction supérieure ou de même rang, le juge doit suivre ce précédent. Les affaires semblables doivent être traitées de la même manière, on va contraindre le juge a respecter les décisions antérieures de juridictions supérieures ou de même rang. On assure ainsi la cohérence du système.

L’idée qu’il fallait assurer cette stabilité s’est développée progressivement, c’est une vertu cardinale de la justice, mais elle est respectée surtout parce que pour réussir à avoir cette règle du précédent de manière efficace c’était tributaire de la publication des arrêts. C’est pour ça qu’il y aura d’abord les year books qui vont tenter de publier les arrêts, ils seront remplacer par les law reports.

On arrive, au XIX°, a une sophistication, et on a une transformation de la hiérarchie judiciaire, par exemple de cette rigidité de la règle du précédent, on peut citer l’ancêtre de la cour suprême (1898), elle dit qu’elle est liée par ses propres précédents. Depuis la chambre des Lords est revenu sur cette position. Pour le droit anglais, respecter le précédent c’est obligatoire. C’est grâce a cette règle que la jurisprudence va acquérir cette prévisibilité et cette stabilité.

Comment fonctionne la règle du précédent ?

Quand un juge se trouve face à une affaire il va d’abord en déterminer les faits principaux, puis comment le droit doit être appliquer à ces faits. L’idée du précédent c’est que les faits similaires dans des affaires ultérieures doivent traiter de la même manière.

La doctrine du précédent suit la hiérarchie des cours britanniques. Elle impose à un juge de suivre les précédent posés par la juridictions supérieures ou par les juridictions du même rang.

La Court of Appeal doit suivre les précédents posés par la cour suprême, la Haute Cour doit aussi suivre les précédents de la Court of Appeal, etc…

Comité judiciaire du conseil privé de la reine, bien qu’il soit composé de membres de la Cour suprême, ses décisions ne sont normalement pas considérés comme des précédents. Le comité lui-même ne s’estime pas particulièrement lié par ses précédents. Ils ont une autorité persuasives, on va les considérer, mais on est pas obligés de les suivre. Une exception a été faite par la Court of Appeal dans une décision qui a décidé de ne pas suivre la règle traditionnelle, elle a choisi de suivre le précédent posé la comité plutôt que le précédent de la cour suprême.

Elle l’a fait dans une décision R v James, dans des circonstances exceptionnelles, les décisions du comité pouvait être considérés comme précédents pour les juridictions inférieures. La décision de suivre le comité est contraire à la règle du précédent mais c’est exceptionnel.

Dans certains cas, même une règle rigide doit céder pour l’intérêt de la justice.

Les décisions des juridictions inférieurs à la haute cour, ne créent pas de précédents, mais doivent respecter les précédents des juridictions supérieures.

En plus de la règle du précédent, il y la question du fait d’être lié par sa propre jurisprudence. Il faut noter une évolution en ce qui concerne la chambre des Lords. En 1898, elle énoncé qu’elle était liée par sa propre jurisprudence, à l’exception de quelques cas, cela change en 1966, une directive de la chambre des Lords énonce qu’elle estime qu’elle n’est plus absolument liée par ses précédents. Normalement elle suis ses précédent mais dans certains cas elle peut décider d’effectuer des revirements de jurisprudence pour faire évoluer le droit. Il est aussi mentionné qu’on reste prudent, on ne change pas ses précédents sans avoir de bonne raison.

Exemple : R v Lambert (2001)/ R v Kansai n° 2 (2001).

Ils n’aiment pas renverser les précédent parce que la jurisprudence a un effet rétroactif, ce qui peut créer des problèmes dans certains cas.

Mais dans certains cas, elles acceptent de revoir ses précédents (exemple : R v R, 1991).

On ne peut pas créer de règles de loi rétroactives, mais la chambre des Lords supprime une fiction de Common Law.

La cour suprême est au sommet de la hiérarchie, elle peut renverser ses précédents depuis 1966, elle le fait lorsque la Common Law n’est plus en accord avec la réalité sociale.

Pour la Cour of Appeal, c’est différent. La directive de 1966 ne s’applique pas à la Court of Appeal, elle est liée à sa propre jurisprudence. Comme elle divisée entre une division criminelle et civile, les précédents de l’une ne lie pas l’autre.

De plus, en ce qui concerne la division criminelle, la règle du précédent est assouplie, elle peut s’écarter du précédent pour l’intérêt de la justice. Pour la division civile, la règle est qu’elle liée par sa propre jurisprudence, mais il y a quelques exceptions, elle ne s’applique pas en cas de précédents contradictoires, exception avec la décision prise dans l’ignorance d’un élément de droit positif (per incuriaum), aussi le précédent de la Court of Appeal ne s’applique parce qu’il existerait une décision postérieure et divergente de la chambre des Lords ou de la cour suprême.

Quatrième exception : éventuellement la Court of Appeal de la division civile n’est pas liée par sa jurisprudence lorsque dans un précédent a été jugée valide sans avoir été considéré plus que cela.

La HC est liée par les décisions des juridictions supérieures, et ses précédents lient les juridictions inférieures.

Le problème est par rapport à la jurisprudence de la HC elle-même, ça va dépendre de la juridiction exercée par la HC et la formation de la HC.

Une décision rendu par un juge unique ne lie par les autres juridictions. Pour autant les juges n’aiment se départir des précédents posés par leur collègue.

En ce qui concerne le contentieux civil (contentieux majoritaire), si la HC siège en appel, elle sera liée par sa jurisprudence, avec les exceptions qui découlent de la Court of Appeal (affaire Young). Pour ce qui est de la matière pénale la règle s’assouplit.

Le précédent ne s’applique qu’au ratio decidendi, c’est la raison sur laquelle se fonde la solution, le soutient nécessaire. Tout ce qui n’est pas nécessaire à la résolution de l’affaire est obiter (= éléments superflus).

Quand il y a une affaire, on doit trouver le ratio (= élément nécessaire au jugement).

La doctrine a essayer de développer des tests pour découvrir le ratio, il y la test de Wambaugh, mais il ne donne pas précisément le ratio. On trouve le ratio decidendi et on renverse le sens, si la solution est la même, ce n’est pas la ratio. Et le test de Goodhart est préféré, c’est l’analyse des faits qui conditionne l’application du précédent.

Ce qui est fondamental pour un britannique ça va être l’analyse des faits, parce qu’elle va conditionner l’application du précédent. Le juge a plusieurs solutions qui se présentent à lui :

• suivre le précédent (et des fois c’est une obligation),
• renverser le précédent (le précédent cesse d’être valide, overrule), ou infirmer la décision prise par la juridiction inférieure (reverse), ce qui généralement s’accompagne du renversement du précédent posé dans cette décision,
• distinguer (distinguish) les deux affaires (celle du précédent et celle à juger), en considérant les faits. Le précédent sera toujours valable mais ne sera pas suivi. C’est la voie naturelle au Royaume-Uni, de distinguer.

Il existe d’autres contraintes qui pèsent sur le juge, notamment en ce qui concerne l’application de la loi. Le fait que certains juges sont mal à l’aise avec l’idée de réformer le droit grâce à la jurisprudence et ne se conçoivent pas comme des réformateurs, en estimant qu’aujourd’hui c’est au parlement de réaliser les grandes réformes du droit. Mais il y a certains juges (les grands juges), qui sont plus activistes que d’autres, qui seraient en faveur d’une jurisprudence plus audacieuse dans certains cas, le parlement pouvant toujours supprimer une évolution jurisprudentielle.

C’est toujours le problème de la limite entre création et interprétation du droit. Parfois la frontière est mince, et on a des cas où les juges ont décidé de ne pas dépasser cette limite (Human Rights Acts par exemple). Il y a une section (la section 3) dans HRA qui donne plus de pouvoirs au juge qu’il n’en a, parce que lui impose un devoir d’interpréter la loi conformément au droit de la CEDH, si c’est possible. Notamment la limite pour la majorité des juges se posent quand on est face à un problème de grand ampleur qui devrait être réglé par le juge.

Exemple : Bellinger v Bellinger (2003), un des conjoints étaient un transsexuel, il demandait la reconnaissance de son mariage, ce qui lui a été refusé en raison de son sexe biologique. La personne va devant le juge et invoque le HRA , l’article 8 : en vertu de la section 3, les juges de la cour suprême sont-ils en mesure d’interpréter la loi sur le mariage ? Ils ont décidé que non, ça aurait été trop loin, c’était un élément qui posait des questions délicates du point de vue moral et éthique, c’est au parlement de faire cette réforme.

La Common Law est inférieure à la loi. La Common Law a toujours été inférieure à la loi, c’est juste qu’au XIII° l’intervention législative était plus réduite. Sur la base du principe parlementaire, le législateur peut modifier une loi de Common Law et ça a été le cas dans l’affaire Burmah Oil Company. La Common Law avait autorisé des dédommagements à des personnes victimes de dommages par l’armée pendant la guerre.